美国专家证词可采性标准及其对我国的启示

张永进(1.西南政法大学法学院,重庆 401120；2.邯郸市人民检察院,河北邯郸 056002)

美国专家证词可采性标准及其对我国的启示

张永进1,2
(1.西南政法大学法学院,重庆 401120；2.邯郸市人民检察院,河北邯郸 056002)

摘要:美国专家证人的基本理论包括一般证人与专家证人,专家证人的适用范围、任职资格以及专家证词的可采性与可靠性等内容。美国专家证词可采性标准演变经历了任职资格标准、普遍接受标准、综合考虑标准以及《美国联邦证据规则》1975年颁布、2000年修订、2011年修订的过程。这些都给我国专家证词可采性标准的存在问题和完善方向以深刻的启示。

关键词:美国专家证词可采性标准；《美国联邦证据规则》；演变；启示

证据可采性是指证据进入法庭的容许性标准,它是英美法系证据法理论的重要组成部分。专家证词已成为美国法庭上重要的证据类型,其可采性标准问题受到广泛关注。然而,专家证词的可采性标准并非一成不变,而是随着科学技术的发展及司法经验的积累不断进行自我调整。本文通过对美国联邦最高法院司法判例和《美国联邦证据规则》的历史性梳理,探究美国专家证词可采性标准演变及特点,为完善我国专家证词的可采性标准提供学习和借鉴。

一、美国专家证人的基本理论

随着科学技术的发展,不少对诉讼程序非常重要的事实只能通过高科技手段予以查明,以至于对技术性专家意见的依赖也在增加,[1]200专家证人制度应运而生。该制度主要是规制解决诉讼中产生的技术争议,并由当事人委托具有相应专业知识和实践经验的专家就某些专门性问题在法庭上运用专业知识发表意见、作出推论或提交专家证据等一系列法律活动。[2]314其中,专家证词的可采性标准决定专家证词进入法庭的范围、深度及资格,从而决定案件事实的审理和认定。专家证词的可采性是英美证据规则中的核心问题之一。

(一)一般证人与专家证人。

在美国,因证人所提供证词的作用不同,可分为专家证人和一般证人。其中专家证人具有补充法官认知能力的作用,而普通证人则是为法官选择或判断的资料。[3]121-122专家证人(expert witness),又称之为技术证人,是指具有专家资格,并被允许帮助陪审团理解某些普通人难以理解的复杂的专业性问题的证人。专家证人因为是辅助事实裁判者认定事实,所以他可以依据自身掌握的专门性知识发表倾向性或推测性意见,这是意见证据规则的例外。然而,专家证人也并非可以针对任何犯罪事实都可以发表意见,除受相关性规则的约束外,还受“最终意见规则”的限制,即对于被告人行为与否的精神状态以及是否构成被指控犯罪的条件等事实,法律禁止专家证人发表意见或推论性证词。

一般证人(ordinary witness)又称之为非专家证人,是指了解某些事实,并可被强制作证的人。由于对案件事实形成意见或给案件下结论属于事实裁判者的专有职权,且普通证人也不具备超出陪审团知识范围的“专门知识”[4]79,为防止其干扰事实裁判者的判断权,所以法律只允许普通证人在法庭上陈述自己直接了解的事实,而不能向法庭讲述他的意见或对事实作出得推论,此即意见证据规则的内在旨趣。[5]177当然,这也并非绝对禁止,根据《美国联邦证据规则》(以下简写《规则》)第701条的规定,在以下三种例外情况下,可以采纳普通证人意见及推测的言辞证据:一是基于其本身对案情的合理了解；二是有助于理清证词本身及争议事实的决定；三是该意见证据并不属于第702条规则所规定的科学、技术及其它专门知识。

(二)专家证人的适用范围。

专家证人与普通证人都属证人范围,但适用范围有所不同。专家证人的适用范围只限于诉讼中所涉及的争议问题超出一般人(主要是指陪审员)的知识或能力时,当事人才可以申请专家证人出庭。专家证人依据他们在本专业或本行业的相关知识、经验、经历或技能出具专家证词,如果他在某一特定领域内具有的专业知识或经验对事实认定者认定案件事实有所帮助,他的意见陈述即有证据能力。[6]78-79《规则》第702条规定了判断专家证词的适用范围:“一是专家证词必须涉及科学、技术或者其他特殊知识；二是专家证词有助于事实的裁判者理解证据或者决断争议事实”。据此,判断专家证人的适用范围需要参考两个标准,一是专家证词涉及专业领域,二是专家证词有利于陪审团认定事实。然而,这两个标准是相互统一的,因为判断一个问题究竟属于专业领域还是常识领域的分水岭,也就是看该证词是否“有助于”陪审团决断案件。此外,根据美国的判例,下列问题均不允许专家发表意见:证人的可信度问题、侵权案件中一方当事人的过失问题、一方当事人的精神状态问题、意图问题以及一个有理性的人在当时的案件环境中能够预见的问题等。[7]这一规则旨在防止陪审团因受专家证人关于被告心理状态的意见从而进行不当操作。[8]212-213

(三)专家证人的任职资格。

在美国,对于专家证人的任职资格并无明确的法律限制,也无需具体的法律授权,而是采取较为开放的态度。根据《规则》第702条a款的规定,对于专家证人是否具有出庭作证的资格,此法律问题并非由陪审团决定,而是由法官决定。而有关法官认定专家证人资格的依据,主要见于《规则》第702条的规定,即专家证人应当具备特殊的知识、技能、经验、培训经历、教育背景均可作为专家的资格。也就是说,专家证人的资格应当建立在具有专门知识的基础上,而至于其是否由某一组织颁发证书与否,并不影响专家证人资格的成立。例如根据判例,单纯的经验也可以作为专家的资格。吸食毒品的瘾君子,自然可以就一个物品是否是毒品发表专家证词。又如在1995年的一个判例中,法院判定,单凭经验本身就足以构成专家资格。尽管法律和司法判例对于专家证人资格采取了开放式态度,但是“专家证人”中的“人”仅限于自然人,而非其它组织和机构。

二、美国专家证词可采性标准演变及其评析

(一)演变历程。

1.任职资格标准:现代专家证人初期阶段。1851年,美国联邦最高法院在一个案件的判决意见中使用了“专家证人(expert witness)”这一说法,这是“专家证人”这一名称在美国的首次正式使用。[9]在19世纪和20世纪初期,美国的法院在判断专家证词是否具有可采性时,只要求专家必须具备相应的资格条件,如果专家具有资格,其专家意见就能被采信。在这个时期,法庭对专家证词的把关主要建立在对专家资格审查判断的基础上,专家证词可靠性的保证主要取决于专家在该专业知识所涉领域所取得的职业成就。[10]也就是说,此时对专家证词的审查仅仅停留在形式性的审查,并不关注专家证词的生成过程。

2.普遍接受标准:弗赖伊诉合众国案。发生于1923年的弗赖伊诉合众国(Frye v. United States)一案确立了美国法庭对专家证词可采性规则的第一块里程碑,并在此后的70多年里一直占据支配性地位。在诉讼中,该案被告提供了一份“心脏收缩血压测谎”的报告,该报告证明案件的当事人弗赖伊涉嫌构成谋杀罪。然而,在当时该项技术属于前沿科技,所以有关该证据的可采性存在极大争议。法官认为,测谎技术在心理学和生理学方面还没有达到专家同行们普遍接受、认可的程度,它的可靠性难以判断,因此不能在诉讼中作为证据使用。弗赖伊案件所确立的这一规则被称为“普遍接受”标准(General Acceptance),根据该规则,一项科学检验必须达到“其所属的特定领域获得普遍接受”的程度才能被法庭所采信。通常认为,“普遍接受”的标准包括两个方面的涵义:一是该专家证词是否来自科技领域；二是专家证词所依据的科学原理以及鉴定技术方法是否已经得到本领域中的专家同行的普遍接受。[11]226弗赖伊案件所确立的“普遍接受”标准使得法庭对专家证词的审查由形式走向实质,极大增强了专家证词的可靠性,但是也面临以下质疑。一是由于要求专家证词具有普遍接受,这就意味着专家证词应当是建立在比较成熟的科学体系或专门知识的范围内,而对于一些诸如声音鉴定、电子鉴定等新兴的前沿科学知识则可能由于不具备“普遍接受”标准,而被法庭排除在外。二是弗赖伊规则要求在“有关领域”达到普遍接受,但是对于如何定义该相关领域、咨询哪方面的专家缺少对应的标准。该标准使法官失去了对专家证词可采性的看守职责,把法律决定权交给了科学家。

3.1975年《美国联邦证据规则》。1975年颁布的《规则》取代了弗赖伊测试。该《规则》第702条规定,如果科学、技术或其他专业知识将有助于事实裁判者理解证据或确定争议事实,凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人可以用意见或其他方式作证。该《规则》赋予了法官更多的自由裁量权来决定什么是科学的证据,而且其第702条并没有要求专家证词必须是“普遍接受”才能采信。尽管如此,自从弗赖伊案以来的70年间,“普遍接受性”规则一直成为审判中裁断新的专家证词可采性的主导标准。在1997年,联邦最高法院在通用公司一案的裁决中指出,问题并不是“动物研究是否能够在任何时候都为专家的观点提供适当的基础”,相反,所呈现的问题应该界定为“这些专家的‘特定的’意见是否能够获得他们所依赖的动物研究的足够支持。”

4.综合考虑标准:多伯特诉梅里·道药品公司案。多伯特规则源于发生在1993年的多伯特诉梅里·道药品公司的案件(Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals)。在该案中,上诉人詹森·多伯特(Jason Daubert)和埃里克·舒勒(Eric Schuller)和他们的父母,他们认为其先天性缺陷是由于母亲在孕期服用了被告所生产的琥珀酸苯吡处方药引起的。被告向联邦地区法院提供了多种抗辩理由。其中,被告申请著名的医学和流行病学专家拉姆博士出庭作证。拉姆博士作证指出,他研究了有关琥珀酸苯吡药所有的学术文献,以及超过30多种公开出版物上所涉及的13000名患者进行调查,尚没有研究成果证明珀酸苯吡药可以致人畸形。据此,拉姆博士得出结论,产妇在怀孕的头三个月里使用珀酸苯吡药,还没有被证明是人类出生缺陷的危险因素。上诉人并未对该结论予以质疑,相反,他们回答了自己所申请的八名专家证人的询问,而每次询问都让人印象深刻。这些专家都认为珀酸苯吡药足以引起婴儿的先天性缺陷。他们的结论是建立在体外试管和体内活动物的研究基础上,在上述研究中珀酸苯吡药与人类畸形之间关系紧密。珀酸苯吡化学机构的药理分析也表明,它与其他引起人类畸形的药物化学结构相似,并且也与之前公开报道的流学病调查结果相似。联邦地方法院以简易审判的方式支持了被告的动议。法院指出,专家证词只有符合可靠的,普遍接受的标准时才能被采用。上诉法院重申和确认了弗赖伊诉合众国案的证据规则,即基于科学技术的专家意见只有被相关的科学界普遍接受并且是可靠的才能被采纳。法院同时指出,上诉人的证据并不符合这一标准。

上诉人认为,弗赖伊规则被联邦证据规则取而代之。根据《规则》第402条的规定,所有相关的证据都可采的,联邦宪法、国会立法、联邦最高法院判例以及根据上述法律所制定的规则,另有规定的除外。证据不具有相关性的则不具有可采性。根据第401条的解释,相关性证据是指证据具有某种倾向,使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能。证据规则有关相关性的基本标准因此属于自由性的。根据该规则的文本规定,并未将专家证词的普遍接受性作为证据可采性的绝对前提条件。同时,也没有明显的证据显示《规则》第702条或者《规则》的整体需要纳入“普遍接受”的标准范围。并且,僵硬的“普遍接受”标准也与证据规则的“自由助力”精神以及放宽意见证据的障碍的要求不相符合。证据规则主要根据对抗制和事实裁判者对案件的恰当评估而设计。基于规则的制定背景以及其所包含的有关专家证词的具体规定,所以断言证据规则与弗赖伊规则的要求相似的结论是不可信的。面对专家证词,根据《规则》第104条a的规定,法庭必须在开始庭审时决定其是否具有可采性。这一判断可从两个方面进行,专家证词的科学性和专家证词是否有助于帮助事实裁判者理解或决定争议中的某一事实。由于有很多因素对此有所影响,所以在此问题上并无明确的标准,而必须多方面的综合考虑。一是有助于事实裁判者的所谓理论或知识能否被检验；二是该理论或技术是否受到同行评价或者已公开出版；三是作为个案中适用的特殊的科学技术,法庭应当考虑该技术已知或者潜在的差错率；四是普遍接受标准也应成为值得参考的因素之一。对此,《规则》第702条所确立的是一个综合性的标准,同时法庭在判断专家证词的可采性上,还应遵循证据规则的其它有关规定。总而言之,根据《规则》的规定,普遍接受规则并非是专家证词可采性的前置条件。

5.多伯特规则的延伸适用:快活轮胎公司诉卡迈克尔案。1999年的Kumho Tire Co. v. Carmichael案中,联邦最高法院将多伯特规则的适用范围扩大适用到其它技术及专门化知识的专家证词中。该案起因于一场车祸。1993年7月6日,卡迈克尔驾驶着汽车高速行驶,突然轮胎爆炸,从而造成一人死亡,多人受伤的严重后果。对此,卡迈克尔及家属代表对汽车轮胎的生产商快活轮胎公司以及轮胎经销商提起了诉讼。他们的主要依据是认为轮胎存在安全设计缺陷。丹尼斯·卡尔森作为专家证人出庭作证。证人表示轮胎的制造和设计缺陷是导致此次事故的元凶。该证词基于对轮胎触觉和视觉检查的基础上所形成,根据该理论,至少在设计上有二分之一以上指示轮胎消耗程度的标志缺失,从而造成此次轮胎事故。快活轮胎公司以专家证词未能满足证据规则第702条的规定,要求排除丹尼斯·卡尔森的证词。联邦地方法院认为,根据多伯特规则的要求,它应当是专家证词可靠性的守门人,从而确保专家证词不仅具有相关性还应具有可靠性。法院认为卡尔森的方法论并未有充分的依据证明其可靠性。与此相反,联邦第十一巡回法庭认为地方法院把多伯特规则错误的应用到本案,因为多伯特规则仅限于科学文本,法院据此认为多伯特因素不能适用卡尔森证词,因为他是基于经验和技术形成的。

一是多伯特规则可以适用工程师和那些不属于科学家的专家的证词。首先,多伯特规则所包含的守门人的责任不仅适用于科学证词,也适用于所有专家证词。联邦证据规则第702条并未区分科学知识、技术知识抑或其它专门知识,而只是明确了那些可能成为专家证词的知识。多伯特案中之所以只涉及科学知识,那是因为该案的诉争中关注的是专家的性质。同时,作为法庭审判证据资格的守门人,法官很难对科学知识、技术知识或其它专门知识进行区分。其次,决定工程师专家证词可采性的法官很可能已经参考了多伯特规则中一项或多项因素。之所以用“可能”一词是因为这一概念是流动的或者可验证的。再次,当上诉法庭在审视陪审团法庭采用或排除专家证词时必须采取一个裁量权滥用的标准。该标准的使用在于如何使法院确定最终结论的可靠性。因此,无论多伯特标准是什么或者不是什么,在一个特殊案件中具有可靠性的合理措施应当是法律赋予法官作为守门人的职权所在。第十一巡回法庭因持有相反的意见而犯了错误。

二是上述标准的应用证明了地方法院不采纳卡尔森专家证词的决定是合法的。地方法院并未质疑卡尔森的资格,而只是通过对细节问题的审查,并怀疑他的推理方法,认为其证词不具可靠性,所以排除他的证词。问题不仅仅是卡尔森推理方法在一般情况上的可靠性,而且更为关键的是他能否成为本案中导致轮胎爆炸的可靠性。卡尔森曾承认,那一轮胎曾经长期使用,并曾维修过,可能并非因为缺陷而是过度使用才导致本次事故的发生,并且卡尔森在他作证过程中所言说的理论本身的可靠性就值得怀疑。因为被告人申请的其他专家,在使用卡尔森的推理方法时其结论是明显的,并非卡尔森所言的结果。

布雷耶大法官认为,多伯特规则指出了只有专家证词具有相关性和可靠性时才具有可采性。这就为法官创设了法庭守门人的职责,这一职责不仅适用于基于科学知识的证词,还适用于基于技术或其它专业知识的证词。但是正如多伯特规则所暗含的,对专家证词可靠性的检测是灵活的。多伯特规则中所要求的具体参考因素并非无一例外的在所有的情况和案件中适用。法律授权地方法院广泛的权力,其中包括如何决定证词的可靠性方面,所以我们认为地方法院没有采纳部分专家证词属于其自由裁量权,因而是合法的。根据《规则》,其范围包括所有的专家,而不限于科学专家。作为证据资格守门人的法官在实施证据规则时,很难区分科学知识、技术知识或其它专业知识,因为在他们之间并没有清晰的界限。

6. 2000年《规则》。在2000年,《美国联邦证据规则》第702条进行了修订,增加了三项判断专家证词可靠性的具体标准,新修订的《规则》表述如下:“如果科学、技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定争议事实,凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人, (在下列情形下)可以用意见或其他方式作证: (1)证词是基于充分的事实或资料, (2)该证词是由可靠的原理或方法推论而来,且(3)该证人已将这些原理或方法可靠地适用于案件的事实。”修订后的702规则虽然改变了多伯特的因素方法来评价专家证词的可靠性,但是其具体情形的列举仍然在某种程度上继承了多伯特规则中的因素,而非根本性改变。

7. 2011年《规则》。2011年美国对《规则》第702条再次进行了修订,本次修订主要是调整了专家证词可采性标准的表达顺序。表述如下,在以下情况下,专家证人可以依其知识、技能、经验、训练或教育以意见的方式作证: (1)专家的科学、技术或其他专业知识将帮助事实裁判者理解证据或者判定争议事实；(2)证词是基于充分的事实或数据；(3)证词是可靠的原理和方法的推论而来；(4)该证人已将这些原理或方法可靠地适用于案件事实。从本次修订内容来看,将专家证词的相关性和可靠性共同作为其可采性的内容,使得整个逻辑过程更加合理。

(二)演变评析。

1.美国专家证词可采性标准变化在方式上是通过司法判例不断进行调整。从变迁方式上可以发现,诸如弗赖伊案件、多伯特案件和后来发生的锦湖轮胎案(Kumho Tire Co. v. Carmichael)[12]162等大量的经典案件,《规则》都对科学证据的可采性标准进行调整。联邦最高法院积累了审查判断专家证词的丰富经验,不断调整法官采信专家证词必须综合考虑的因素。美国正是通过大量案例不断总结专家证词的可采性标准,从而对应用科技于诉讼证明始终保持了开放的姿态。

2.美国专家证词可采性标准实现了从形式审查到实质审查的转变。纵观演变历程,一个显著的轨迹便是专家证词可采性审查重点从专家证人资格的形式化任职资格审查到专家证词内容的普遍接受标准的实质化转向,并进一步发展为具体证词可靠性评估内容的确立。这种变化背后深深的印刻着科技发展与制度自我调整的适应关系。一是随着科技的发展,越来越多的科学知识进入诉讼证明过程,知识分工的细化和专业化,使得原先仅仅依靠形式化的专家任职资格即可解决的可采性标准变得模糊起来,这就需要法官将可采性标准转向以可靠性为核心的实质化方面。二是标准转变也是美国两元制审判模式和对抗制诉讼结构的产物。在法官负责法律问题审理,陪审团负责案件事实审理的两元制审判模式下,法官通过对专家证词可采性的审查,从而防止不可靠的证据进入法庭,避免造成不适当的裁判。同时,为调和对抗制下的专家证词举证偏向性和非中立化,法官所承担的证据资格守门人义务被不断强调。

3.美国专家证词可采性标准在基本结构方面,其整体性判断方式一以贯之。无论是最初的任职资格理论,还是弗赖伊诉合众国案所确立的普遍接受标准,以及多伯特诉梅里·道药品公司案所确立的综合考虑标准,乃至于《规则》及其最新修订,都是以整体性、综合性的方式确立了专家证词的可采性标准,而非区分具体专家证词情况,以碎片化方式为之。这种可采性标准的整体结构方式,一方面与美国的实用主义司法技术传统有关,采取整体性判断方式,有利于专家证词可采性标准的统一、持续和完整化,也便于在限制法官自由裁量权的同时,使法官根据具体情况综合进行判断,从而更好地实现其“守门人”的职责。另一方面也便于实现司法与科技之间的良性互动。根据现代科学技术发展的成熟与否,可将现代科学技术分为:公众认可的、处于中间地带的以及前沿性科学技术三类。专家证词可采性标准的整体性,有利于对上述三类科学技术进入法庭进而实施统一的审查标准,从而在科学认知和司法认知方面实现良性互动。

4.美国专家证词可采性标准具有持续开放性与程序保障机制的充分性。从最初的专家资格认定限定专家证人的范围,到普遍接受标准的确立,将已被公认的科学知识作为专家证词的范围,再到快活轮胎公司诉卡迈克尔案中将专家证词的范围延伸到技术、经验等对象,这无不体现专家证人可采性对象的持续开放性,这意味着美国司法设计者最大限度地将科学技术应用到司法证明中来,从而追寻案件事实真相。[13]然而,这种持续开放性的专家证词对象,也有可能在对抗制诉讼结构下,成为偏见和非中立的证词,甚至于使不可靠的专家证词进入法庭。[14]212-213对此,对质权保障和证据开示制度成为其制度保障,在2012年联邦最高法院作出的威廉姆斯诉伊利诺伊州案判决中,重申了被告人有权与被指控其犯罪的专家证词进行对质,通过交叉询问,实现法官对专家证词可采性标准审查的实质化,倘若没有交叉询问机制,就很容易造成专家证人的滥用与虚假证词的肆意捏造,导致司法效率的低下与冤假错案的滋生。[15]有关专家证据的开示,不同于一般证据由控诉方向被告人的单方开示,而是控诉方和被告人的双向开示。[16]165根据《规则》第16条a款的规定,控诉方和被告人应当在刑事诉讼中相互开示专家证据,包括专家证人的资格、专家证据的形成过程、资料和理由等。专家证据的双向开示有利于维护控辩双方平等,提高庭审效率,增强庭审质证质量。

三、美国专家证词可采性标准演变对我国的启示

(一)我国专家证词(鉴定意见)可采性标准的主要问题。

1.专家证词可采性标准的缺位。无论是《刑事诉讼法》还是相关司法解释都没有就专家证词(鉴定意见)的可采性标准进行规定,这就使得只要委托鉴定,鉴定人发表意见的都可以没有任何障碍地进入法庭。这虽然与我国一元化审判结构有关,即法官既是事实裁判者,又是法律把关者。但是随着未来人民陪审员制度的改革,将会逐渐形成“两元制审判模式”,这就需要确定专家证词的可采性标准,防止不当的专家证词进入事实裁判者的视野。

2.专家证词可采性对象的限定性。我国专家证词可采性对象具有明显的狭窄性和限定性,以至于在证明活动中专业知识信息产出不足。一是专家证人资格限定。根据《关于司法鉴定管理问题的决定》,对于诉讼中专门的知识需要鉴别和判断的,需要选定有固定资格的鉴定机构和鉴定人,即被选定的鉴定机构和鉴定人需要在司法行政部门登记管理。二是专家证人的选择限定。根据《刑事诉讼法》第144条的规定,为解决案件中专门性问题的,应当指派或聘请有专门知识的人进行鉴定。虽然法律并未明确由谁负责指派或聘请,但是纵观刑事诉讼法其它条文,可知该条文的主体为“公安司法机关”,而非诉讼双方当事人。这就意味着国家控诉机关垄断了鉴定人的选任范围。三是专家证人的选用范围限定。根据我国刑事诉讼法及相关司法解释的规定,对于何种专门性问题需要选任、如何选任都无需当事人的同意,都可以由司法机关自行做出。只是在当事人对其有异议的,才可以申请补充鉴定和重新鉴定。

3.专家证词可采性审查方式的形式化和碎片化。我国有关专家证词可采性的审查方式规定,最为全面的是2010年“两高三部”出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》, 2012年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》对此基本上都进行了延续。纵观上述两个规范性文件,对专家证词可采性的审查主要集中于:鉴定机构和鉴定人员的资格、鉴定人的回避事项、鉴定材料的可靠性、鉴定意见的形式要件、鉴定程序的合法性、鉴定过程和方法的专业性、鉴定意见的明确性、关联性、与其他证据是否矛盾、当事人对鉴定意见有无异议等方面的内容。然而上述内容均是对鉴定意见可采性的形式化审查,而缺乏对鉴定意见可靠性的审查。以至于在司法实践中,当出现多个相互冲突的鉴定意见时,倘若都符合形式化的合法要件,那么审判人员将无从进行证据抉择,只能依据鉴定机构的资质、技术能力等方面内容进行表面化的审查。[17]这样就在判决书中无法提供采信和不采信的具体理由,使得司法裁判丧失说理性和公信力。此外,相对于美国专家证词可采性结构的整体化而言,我国在专家证词的审查方面是单一证据的逐项审查,而没有对科学、技能及经验等专门知识建立统一的审查标准。这就造成法官在专家证词审查方面缺乏明确性的规范指引,也不利于相关经验的总结和审判技能的提升,也难以对专家证词的可靠性品质进行实质化的审查。

4.专家证词可采性的程序保障乏力。虽然新刑事诉讼法强调对于有异议的鉴定意见,人民法院有必要出庭的,鉴定人应当出庭,否则其鉴定意见不得作为定案证据。这虽然在一定程度上解决了鉴定人出庭难问题,但是这一规定,仍然授予了法院极大的自主裁量权。同时,有关法庭交叉询问规则并不具体和规范,使得在实践中对于专家证词的交叉询问较为混乱。

(二)我国专家证词可采性标准的完善方向。

1.专家证词可采性标准的明确化。基于我国当前“一元制”审判结构,法官在决定专家证词可采性上具有极大的裁量权,这是造成专家证词恣意使用的重要根源。对此,应当明确专家证词可采性的标准,即在审查形式合法性的基础上,更加注重审查其可靠性、关联性。也就是说,采纳规则应该明确告诉司法人员,哪些种类的科学证据是可以采纳的,哪些种类的科学证据是不可采纳的。[18]这也为法官的司法行为指明了方向。

2.专家证词可采性对象的开放化。如何尽可能让科学技术在庭审证明过程中发挥更大的作用,已然成为当前证据法学的发展趋势。尽管我国专家证人制度采取的是封闭性立法模式,但是新刑事诉讼法专家辅助人制度的引进,在某种程度上可以看做是专家证词可采性对象的开放。这种开放,有助于弥补法官在某一领域的专业知识,因为随着社会分工的发展,法官的知识储备与司法认知的要求愈加不相适应。这就要求适度开放专家证词可采性的对象,将其从法医类鉴定、声像资料鉴定、物证类鉴定中延伸到获得某种资格,具有专门知识的自然人。

3.专家证词可采性审查的实质化。相对于对专家任职资格以及回避与否、鉴定程序等方面的形式化可采性审查,实质化的可采性审查要求对于多份不同的专家证词注重从其科学原理和方法可靠性上审查,并关注其误差率、可重复性、提取程序等综合因素,从而准确认定事实,防止出现冤家错案。同时,基于法官知识储备,其并不足以对所有专家证词可靠性进行审查,这就要配备相应专家辅助人,从而帮助法官审查专家证词是否具有科学依据,或者方法是否恰当准确。

4.专家证词可采性规则的程序化保障。当前,审判中心主义诉讼制度改革已成为未来中国司法制度的改革方向,然而在目前程序制度下,无论是明确专家证词的可采性标准,还是扩大可采性范围,都可能导致诉讼效率低下、专家证词非中立性等问题。对此,应当进一步完善相关程序制度,使专家证词可采性与审判中心主义诉讼制度改革相适应。一是强化对抗制,实现对专家证词的交叉询问,对此要明确专家证人出庭的范围,从消极和积极两个方面进行界定。[19]在积极方面明确存在疑点、有疑问的、有矛盾的等应当出庭；从消极方面明确身体不便、身居国外的等可以不出庭。二是强化判决说理机制,实现对裁判者心证的有效监督。对于鉴定意见的采纳与否,都应当公开选择的心证,并给予合理化论证,从而提高裁判文书说理性,限制裁判者裁量权。

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责任编辑:晏中

中图分类号:DF721. 3

文献标识码:A

文章编号:1008—4533 (2016) 01—0062—08

DOI:10. 13975/j. cnki. gdxz. 2016. 01. 010

收稿日期:2014—09—19

基金项目:2014年重庆社会科学规划(博士)项目《量刑规范化视域下的免刑情节适用研究》(编号: 2014BS054)。

作者简介:张永进(1986—),男,河北邯郸人,西南政法大学诉讼法专业博士研究生,河北省邯郸市人民检察院助理检察员,研究方向为诉讼法学、司法制度。