横琴：多元法律交融的尝试与探索

李晓辉

(北京外国语大学　法学院，北京　100089)



横琴：多元法律交融的尝试与探索

李晓辉

(北京外国语大学法学院，北京100089)

横琴因有澳门大学“租管地”形成了多元法域嵌入式结构、大陆法与普通法文化交融的格局，也成为了独具一格的比较法区域研究样本。横琴未来的法律制度融合与创新应厘清现行法律渊源的层次关系、构建特色司法和多元纠纷解决机制、开发区际法律信息平台、加大人才培养力度。作为广东自由贸易试验区的组成部分，承担着粤港澳区际经济合作和制度创新的历史使命，横琴应在法治原则下疏通立法通道，以现行法律的空白点和间隙为突破口，以消解制度对市场和区域融合的束缚为方向，大胆进行法律制度创新。

横琴；澳门；中国法、葡式大陆法与港式普通法交融；创新

全球135个国家建立了约3500多个各种类型和名称的自由经济区。中国的自贸区除了发展贸易、提振经济以外，还负有制度创新的功能。珠海横琴岛2009年被批准成为第三个国家级新区，2014年12月确定进入广东自贸区。在法律上，横琴成为中国粤港澳自由贸易区(即中国广东自由贸易试验区)的组成部分之一。横琴新区的功能定位：充分发挥毗邻港澳的区位优势，推进与港澳紧密合作、融合发展，把横琴新区逐步建设成为带动珠三角、服务港澳、率先发展的粤港澳紧密合作示范区。[1]横琴新区仍然与中国的其他自由贸易区，乃至世界上主要的自由贸易区存在很大区别。基于独特的法域结构、法律文化格局和制度创新的使命，横琴成为了独具一格的法律区域单位、一个珍贵的比较法区域研究样本。

一、澳门大学租管地与嵌入式法域格局

自贸区相对于一国国内法律，往往在税收和海关监管法律上有更加宽松的制度设置，但仍然是一国法域的组成部分。而横琴因有澳门大学“租管地”形成了法域交错的格局，即总的来说是中国法域，但包含了一块澳门法域。2009年全国人民代表大会常务委员会审议通过了国务院关于提请审议授权澳门特别行政区对横琴岛澳门大学新校区实施管辖的议案(以下简称《横琴决定》)。《横琴决定》规定澳门特别行政区政府以租赁方式取得横琴岛澳门大学新校区的土地使用权，并且在规定的期限内享有对该校区依照澳门特别行政区法律实施管辖的权力。澳门特别行政区在澳门大学租管地上可以实施其立法，行使其行政管理权和司法权。横琴澳门大学租管地实行“封闭式”、“分隔式”的管理模式，口岸只向澳门方面开放。该租管地可以视为特别行政区自治权的延伸。澳门大学租管地的存在则改变了一国两制的法域格局。原有的一国两制是在区域分割的情况下，大陆和香港、澳门之间有基于行政区划的管辖分隔，但横琴的存在使一国两制的法律管辖分布呈现了一种“我中有你”的格局。这种嵌入式的一国两制格局在“深圳湾口岸港方口岸区、”和“澳门特别行政区新边检大楼及配套设施”区域也存在，但上述嵌入式法域的存在主要是基础设施建设造成的，而且面积小，没有对总体法律分布造成实质影响。“横琴岛处于一国两制的交汇点，所谓交汇点涵括了双重意思，即在国家独立、主权统一、领土完整之基础之下实现多元政治、经济、文化制度的交融汇合，并以多边共赢之理念充实一国两制内涵。”[2]

(一)租管地内部法律关系。

横琴澳门大学租管地的法律适用所产生的内部问题，基本上是澳门法律的内部问题，应适用澳门相关法律解决。在划定的租管界范围内，澳门大学内的所有教育规章、管理体系、澳门公民享有的权利义务等与澳门境内一致，这种一致应该是完整的，包括在校内的师生员工的学术自由、言论自由、结社自由和游行示威的自由。至于有人担心的澳门大学校园内进行的标语张贴或者游行示威有可能会产生“溢出”效应影响周围居民的问题，不应该成为在法律上限制澳门大学租管地内澳门居民权利的理由。而由于澳门大学租管地身处横琴，其基础设施及其保障都要通过横琴实现。横琴新区也应该为保障澳门大学租管地上实现全国人大常委会承诺的法律管辖提供便利，而不能制造实质上的障碍，如横琴应该保障澳门大学租管地内的互联网联通问题，以保障澳门大学互联网使用的权利与澳门境内一致，包括可以自由浏览推特(Twitter)、脸书(face book)等境外网站。

(二)租管地外部法律关系。

澳门大学与澳大外部区域所产生的法律关系则存在着一个“外拓”型的层级结构，由远及近，分别是澳门大学与横琴新区管委会和广东自贸区管委会层面(如土地、基础设施建设与保障、部分公共服务等问题)、与珠海市层面、与更高位阶的广东省乃至与中央政府之间的关系。另外，在澳门大学与外部形成的法律关系中，还有大量的法律关系是通过澳门特区政府和中国中央政府的沟通实现的，在一国两制框架内所形成的外部法律关系中应区别不同情况加以认识。

首先，在澳门大学租管地出现、引发或者相关联的，涉及基本法上中央与特别行政区分权的领域，如外交权力、出入境管理等法律问题，应在《中华人民共和国宪法》和《澳门特别行政区基本法》框架下处理，如边境管理问题，翻越澳门大学围墙在法律上可以视为偷渡。其次，在澳门大学与横琴新区管委会和广东自贸区管委会乃至广东省的层面，关于环境、基础设计建设及维护、水电供应、食品供应等问题上也存在大量的法律关系。这些法律关系应该在澳门特区政府和各级管委会之间进行沟通解决，适用的法律应该是中国的全国性法律和横琴、广东自贸区内适用的变通的法律。在这个问题上，应该进一步厘清广东自贸区管委会和横琴管委会之间的管理权限和职责分工，以便基于上述问题发生的纠纷能够得到及时有效的解决。而可能发生在澳门大学与珠海市、广东省(地方政府)之间的法律关系，大多都涉及到管委会权限以外的、需要上级政府进行协调和解决的问题。在《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》(CEPA)、《粤港合作框架协议》、《中国广东自由贸易试验区总体方案》的框架下，以《澳门特别行政区基本法》为原则，以《横琴决定》和相关横琴开发的重要和地方立法为依据加以认识和解决。实际运作中，还存在以澳大和横琴岛上的企业为主体形成的各种民商事法律关系，这些法律关系设立变更所适用的法律应该按照中国内地企业与澳门特区教育机构之间的涉外民商事法律关系处理。当然，所有涉及适用中国法的部分，都应该按照特别法优于一般法的原则，优先适用横琴和广东自贸区的法律。

二、法律渊源的复调重奏

从立法渊源的角度来说，横琴地域中存在不同层级和不同法域的法律形式。《中华人民共和国宪法》、《澳门特别行政区基本法》、《香港特别行政区基本法》是终端法律框架。在这样的一国法框架下，澳门大学租管地中适用澳门特别行政区的法律。在除澳门大学租管地外的横琴区域内，所适用的中国内地法源层级包括：全国性法律、全国性的行政法规和部门规章、广东省、珠海市的地方性法规和规章；广东自贸区与横琴自贸区专属立法。上述立法在横琴的适用，需要依据特别法优于一般法，上位法优于下位法的原则。目前的问题主要在于，适用于横琴的特别法，有可能存在与上位法的冲突问题。因此，产生了特别法与上位法应用两原则的张力。这种法律冲突目前只能通过上位立法机关特别授权方式解决，如对于解决澳门大学租管地法律属性的问题，全国人大颁布的《横琴决定》。但是解决粤港澳之间区际法律冲突的结构型困难仍然存在，即：“一方面，在我国存在一个中央机关；另一方面，又不存在一个可以在各个方面都可以完全统辖各个地方的中央机关”[3]。而且事事皆要求上位立法仍然是低效率的不现实的安排，一揽子授权或者立法特别授权仍然是更加便捷的途径。

(一)向横琴开放地方立法权。

根据《立法法》规定，目前具有地方立法权的单位从省、自治区、直辖市扩大到设区的市。但自贸区不是一级立法权主体，横琴作为广东自贸区的一部分当然也不是立法主体，没有独立的地方立法权。由于横琴地域狭小，即便国务院能够将横琴升格为一个“特别市”，但也很难成为有辖区的市。因此，在涉及到全国性立法的变通上，横琴只能通过争取全国人大及其常委会的特别立法和特别授权。另一方面，横琴要用足广东省和珠海市的经济特区立法权。2015年《立法法》第74条规定：“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。”珠海市已出台《珠海市法制局支持广东省自贸区横琴片区建设法制十条》(即《法制十条》)”。根据《法制十条》，珠海不适应横琴需要的地方性法规以及政府规章将在横琴停止适用。《法制十条》表明珠海特区已向横琴开放特区立法权，设立横琴立法直通车，横琴的特殊需要可以通过特区立法的形式实现。2015年《立法法》新修订，增加了对授权立法的内容、目的、范围和期限的规定，对授权立法进行了较为严格的程序限定，这些限定可以降低滥用授权立法权的风险，也可以疏解对授权立法合法性的担忧。

(二)明确地方政府间协议的法律性质。

珠三角地区非常倚重的《珠江三角洲地区改革发展规划纲要(2008—2020)》(以下简称《规划纲要》)，并不属于行政法规和部门规章等法律文件，只能归于政府的政策指导性文件，不具有法律上的强制力。[4]而“CEPA在法律上是我国不同关税区之间订立的经贸合作协定，其中与贸易相关的约定需遵守WTO规则，具有国际法上的约束力”。但CEPA是商务部代表内地与香港特别行政区缔结的，由于商务部缺乏法律授权的缔约权限，而使CEPA面临良性违宪的尴尬，致使CEPA协议的效力被质疑。[4]值得注意的是，政府间签订区际协议成为了粤港澳区际合作最重要的方式和手段。广东省政府与港澳政府间签订了《粤港合作框架协议》、《粤港澳基础设施合作专项规划协议书》等大量政府间合作协议，内容涉及合作规划、金融、教育培训、医疗服务、跨境基础设施、通关和便利往来、制造业及科技创新、生态建设、环境保护和服务业合作等多个领域。但是，粤港澳政府间协议，既不同于CEPA，是在WTO框架下的区际合作协议，也不是内地一国法域内的、不同省区市的合作，“粤港两地政府订立《框架协议》的行为本身并没有法律的明确授权，从而使该文件很难成为国内法渊源”[4]。

美国联邦宪法第1条第10款第3项的“协定条款”(Compact Clause):“任何一州，未经国会同意，不得与他州或外国缔结协定或盟约”，这一条款表明，美国宪法允许各州在国会同意的前提下缔结协定，赋予各州间缔结州际协定的权力。经过国会同意的州际协定对成员州的所有公民都具有约束力。相比较美国宪法建立的州际协议效力条款，我国缺少《地方政府间合作协议条例》之类的具体规定，从目前的《宪法》、《立法法》、《国务院组织法》、《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》的层面，都缺乏对地方政府协议法律性质和效力的规定，影响上述中央政府和地方政府之间(包括与港澳)间合作协议的效力和施行。目前很难将《规划纲要》、CEPA和诸多粤港澳合作协议纳入法律渊源体系，也就无法理顺这些政策文件和协议之间，以及其他法律渊源之间的效力等级和相互关系。如果出现这些规范性文件与全国性法律发生冲突或者与其他地方性法律法规发生冲突，也很难通过“特别法优于一般法”的原则加以适用，因为上述文件本身不是法律渊源形式。

尽管粤港澳政府间协议法律性质模糊，协议的内容也相对比较宽泛，多为原则性或者目标性的规定，但在缔约方之间的确存在着实施上的约束力，粤港澳方面都在努力落实。这就造成了指导合作的行为指南在法律之外的尴尬局面。解决这一问题，恐怕还是要通过全国性立法来实现。在目前的法律框架下，粤港澳政府，包括横琴新区政府都应该清楚地认识到目前存在的问题，将更多的改革放在法治渠道之内，通过拓宽全国人大及其常委会的特别授权立法和国务院的授权订约来实现区域合作开发；通过用足用好广东省和珠海市的特区立法权开展改革。在现有的框架中，相关部门将广东各级政府、包括横琴政府与港澳的政府间合作协议理解为CEPA的具体落实，同时也要关注CEPA的上位规则——WTO的具体规定。

三、多重法律文化融合之地

由于横琴新区发展在功能上的定位是致力于提升粤港澳之间的经济与文化合作。不仅澳门，而且香港的普通法法律制度与文化要素也将进入横琴，使横琴成为中国法、澳门葡式大陆法与港式普通法的冲撞融合之地。目前已经有大批港澳企业进入横琴注册。2009年开始建设，投入1000多亿元的粤港澳大桥预计2018年12月通车。大桥建成后，香港中环到横琴岛只需要40分钟时间，“横琴——香港”一小时生活圈将正式形成，香港与横琴的经济生活一体化将成为现实。这将意味着香港与横琴新区之间的人员往来、资本流动、服务贸易流动将更加频繁。在粤港澳大桥的带动下，横琴将成为粤港澳都会区，将具有完善的交通和其他市政基础设施，生活消费配套一应俱全，是产业和居住融合的城区。这种商业、工业和居住社区的多功能定位，所带来的法律适用问题将更加复杂。由于横琴在地理上与澳门临近，更熟悉澳门的文化与制度，相对来说对香港的法律制度和文化认知不足。随着港企和港人的大量进驻，香港法律文化的要素也会随之进入横琴，使横琴形成多种法律文化和制度的融合之地。应对复杂的法律文化与制度融合，横琴需要在法律比较与信息整合；人才培养；司法与其他纠纷解决机制等方面明确发展方向。

(一)法律比较与信息整合。

从法律关系的性质而言，尽管我国法律立法中明确强调了港澳为中国领土的一部分，但在具体行政执法与司法过程中往往以“参照或比照涉外关系”的方式处理。而且常常存在将“涉港澳台”作为一揽子处理方案，忽略了回归后的港澳与目前台湾不同的法律地位，忽略了香港和澳门的法律差异。实际操作中，在案件类型上，涉港澳的司法案件中涉及文书送达、证据调取、仲裁和判决文书承认的司法协助类案件数量很大。2008—2012年5年中，我国人民法院共办理涉港文书送达司法协助案件6058件，涉澳文书送达和调查取证司法协助案件301件。[5]在实际处理过程中，将涉港澳法律关系理解为一种介于本国内法律关系和涉外法律关系之间的性质。涉港澳法律关系基于“一国两制”和更紧密经贸关系的存在，与涉外法律关系相比，在处理过程中可以享受更优惠的条件。人民法院在审理涉港澳案件过程中，往往也会采取更加便利的途径方便港澳人士参加诉讼，平等保护大陆与港澳居民的合法权益。忽视涉港澳法律关系的特殊性，采取立法上权宜和便利化处理，产生了一定的模糊问题。

横琴在立法执法、司法和仲裁等法律运行环节中，能够比较全面的接触中国内地与港澳之间的不同制度和文化，从中提炼概括三地的核心制度共性与差异，进一步总结涉港澳法律关系不同于涉台、涉外法律关系的本质区别，有利于发展出更加有针对性的法律适用原则。粤语文化圈和共享的岭南文化中务实、开放、兼容、创新的精神，也使粤港澳的法律文化具有融合融通的历史文化基础。最大限度利用这种区际法律制度的信息汇总、比较与分析，开发粤港澳法律制度信息库，不仅将惠益横琴和广东自贸区，而且将推动三地的法律交流与融合。电子化信息库不仅能够起到对涉港澳法律关系处理的参照作用，而且专家在其帮助下总结法律制度的共同核心和主要差异，并能从经验中发展出一套程序和方式方法。例如，充分利用深圳前海法院主导、已投入开发的中国首个境外法律查明信息平台，深圳市蓝海现代法律服务发展中心开发的以香港法律为内容的法律信息平台、以澳门法律信息为主的“澳门法律信息查明平台”，以及整合开发的“粤港澳法律信息平台”，对粤港澳的基本民商事法律进行分类、归纳整理，及时发布横琴和澳门、香港的相关立法和判决，能够成为优化粤港澳法治环境的重要手段，将大力提升区际法律治理水平。

(二)人才培养。

尽管从制度上讲，粤港澳之间的国际私法制度能够通过属人法、属地法等国际私法原则解决法律适用的问题，但需要有了解粤港澳法律制度和熟悉国际私法的法律服务工作者和司法人员。而目前对港澳法律的研究和人才培养仍相当不充分，尤其紧缺能同时通晓粤港澳法律制度和国际私法规则的人才。因此人才培养是横琴法律发展的首要任务。建议启动粤港澳比较法律适用的专项人才培养计划，以粤港澳高校的法学院、司法机构、律师行业协会为合作主体，通过交换生、合作办学项目、增设专业方向、人才实践交流等方式进行专项人才培养。通过特区立法权或者特别授权立法，开放法律服务市场，便利港澳律师、公证人员在横琴参与司法诉讼、仲裁裁决和其他纠纷解决过程，也将是可行的路径。另外，可以学习深圳前海法院的做法，邀请港澳人士担任人民陪审员，扩大港澳人士的司法参与度，也将提升横琴的整体司法水准。

(三)司法与多元纠纷解决机制共同发展。

在既有的司法程序和框架内融入港澳，尤其是吸收借鉴香港的普通法制度和要素，横琴法院在制度创新上已经有所作为，2015年8月在公开开庭审理案件中试行参考类似案例辩论制度。“案例辩论制度”参考了香港普通法的案例法传统和“遵循先例”制度。2015年8月20日，横琴法院进行了中国首宗试行“案例辩论制度”案件的开庭审理。针对案件争议焦点问题，法官在庭前指引双方提出类似案例，作出案例说明用以论证本案可以参照适用的理由。原告谢某某在庭上提交了5个案例，被告李某提交了2个案例，均为近年来中国各地法院审理类似案件作出的判决。法官组织双方当事人就提交的类似案例的可参照性等问题发表意见，开展辩论。横琴法院的审判组织也借鉴了港澳的司法组织制度。专业法官数量少(横琴新区法院实行法官员额制，以未来每年2000～2500件的收案量、每位法官年均办案250件为标准确定法官员额，法院不设审判庭，配备一名院长、两名副院长，并定编8名专职法官)，拿高薪(每名法官年薪23—25万元)，每名法官配3名助理、一名书记员，弱化院长等行政职务的司法影响力。2015年11月，横琴新区法院通过了《横琴新区人民法院关于改革和完善法官考核制度的意见(草案)》，引入国际高标准法官评价体系。评鉴分两种类型：综合评鉴和特定案(事)件评鉴。综合评鉴由法官、律师、人大代表、政协委员特约监督员等人士组成的评鉴小组独立负责。诸种改革和制度借鉴使横琴法院成为了中国司法体系改革的试验田，而这些改革本身也是借鉴港澳制度的成果。

横琴基于特殊的区域环境，社会对多元化纠纷解决机制的需求也十分强烈。2014年珠海已经在横琴组建国际仲裁院，提供国际标准的仲裁服务，提供小额仲裁快捷通道，而且已经与澳门在探索民商事纠纷的调解协调机制。目前已有建议提出在横琴设置深圳前海商事法院模式的商事司法机构，推行“独任审判+调解评议+港澳籍陪审+专业审判”的商事审判模式；也有建议提出借鉴港澳机制设立劳动争议仲裁机构。[6]这些多元的纠纷解决机制将进一步推动粤港澳的法律制度与文化要素的碰撞、沟通与交流，进一步加深粤港澳的法律融合。

四、横琴法律制度创新的路径及其例析

(一)制度创新与障碍。

中国自贸区与世界其他地方自贸区的一个显著区别在于：除了发展贸易的功能之外，中国的自贸区还被赋予了制度创新孵化器的功能，关于自贸区设立的诸多文件都涉及到了将新的制度与规则在自贸区“先行先试”，再将经验推广到全国。横琴在发展过程中已有了诸多制度创新的亮点，如在《外国投资法》尚未出台的的情况下，与其他自贸区一道实行投资准入特别管理措施，即负面清单，特别是专注于港澳投资准入的负面清单制度，并在此基础发展了权力清单管理模式。国务院发布的2015版自贸区负面清单内容共有122项，而横琴自贸片区将在此基础上，针对港澳发布更简短的清单，内容约90项。横琴还在金融制度创新(跨境人民币结算、在港发行人民币债券、创新账户管理、银行监管、保险业跨境服务等)、廉政体制创新(合并了纪检、监察、审计和检察反贪机构，建立统一的廉政办)、司法制度创新(上文提到的法院组织方式、案例辩论制)等方面有所作为；还在2015年国务院批准的《广东自贸试验区珠海横琴片区改革创新发展总体方案》中也提出了全面具体的改革创新方向和举措。

横琴在新区建立伊始，粤澳两地，特别是澳门方面对横琴寄予了非常高的期望，他们希望横琴能够打破“一国两制”之下粤澳两地法律制度上“你是你、我是我”的分隔局面，能在横琴这片土地上实现法律制度的“两制变一制”，实现至少在粤澳层面法律制度一定程度的融合；但实践中由于新区管委会的立法权限有限，横琴的制度开放与创新并未有达到改革预期。在软环境上，横琴也未能与澳门在行业标准、认证标准及相应市场机制运行所需法律法规上实现协调，更没有形成行之有效的统一标准和制度，与澳门在人员、物资、资金自由流动上仍然受到诸多限制。比如，港资教育机构想落户横琴，但由于中国现行法律规定，义务教育阶段的教育禁止外资独资，该项目迟迟无法落地。至今，澳门人所畅想的，澳门牌照的车辆可以自由进出横琴新区这一愿望仍然没有实现。上述横琴制度创新遇到的障碍反映了制度创新过程中的核心问题：法律制度创新与突破现有法律合法性之间的张力。

(二)制度创新的可能路径。

1.市场与政府。从制度经济学的角度而言，制度创新是激励经济发展和技术创新的重要驱动力。市场主体和政府都有制度创新的驱动力。市场主体的创新驱动力主要来自于对经济效益的追求——当现有制度削弱市场主体的获利能力和机会时，就会产生制度创新的需要，以制度优势提升市场竞争力。但是制度创新也可能由于外部性的存在，造成一些负面效应，因此为了控制可能产生的外部性，制度创新需要政府的参与来提供制度创新的公共性平衡。同时，如果将政府理解为一个市场的参与因素的话，也存在政府内部的制度创新问题。基于这种理解，在制度创新过程中首先应该充分尊重市场主体、社会组织的创新愿望，给出更加宽松的制度环境许可并尊重制度创新的可能空间。尤其是当市场的强大创新需求在现有制度不能满足的情况下，就需要重新考虑制度本身的合理性。这种市场创新与现行制度，尤其是法律制度产生刚性冲突并推动制度创新的例子就是专车、快车的强大市场力量最终改变了原有出租车市场规则。于此同时，政府作为市场的参与者之一在与市场力量产生互动的并弥补市场不足的过程中，也存在制度创新的动力。政府的制度创新可以弥补市场不足、控制外部性和进行再分配。制度经济学的研究认为，根据成本效益分析，政府可能通过不同的方式影响制度创新：一是直接颁布一般法或者特别法认可新的制度形态；二是授权非政府主体以制度创新的权利。[7]61地方政府基于地方经济社会和文化发展的需要，有较强的制度创新驱动力，在体制上应减低地方政府制度创新的风险，激励地方政府的创新积极性。

2.法内与法外。从法律发展的视角与制度创新的内容上看，“自贸区的法治建设主要发生在两个领域，一是现行法律没有规定的领域，二是现行法律已有规定的领域……。”[8]这一在法律创新内容上的区分首先意味着在制度创新要求提出之时，需要搞清楚，这一新的制度需求是否已经为现有制度所覆盖，是不是通过已有的制度手段可以涵攝。通过已有的制度手段可以处理的问题，应该在维护既有法律合法性的原则下，通过解释、变通来解决。而在法律已有规定的领域进行制度创新将面临更加棘手的“违法创新”问题。法律制度创新最符合合法性要求的方式是立法，主要是立法机关的创设和司法机构在普通法意义上的法官造法。对于横琴来说，自身不是地方立法主体，没有立法权，而只能通过珠海特区和广东省实现立法需求，对于涉及国家立法权的重大问题，还需要通过中央立法权，如全国人大的授权立法和特别立法来实现(如澳门大学的租管地问题)，增加了立法的周期和立法成本，也会遇到更多的上位制度障碍。但不能否认的是，这是横琴制度创新的最可靠的法治路径。因此，对于横琴来说，疏通从中央到省再到珠海市的立法渠道，及时有效地把立法意愿通过上位机关的立法，特别是珠海特区的立法加以实现，将是最为稳妥、合法的制度创新渠道。相对于这些制度创新的大路，当然还有一些小径可循，如通过法律解释赋予法律规则新的内涵；引入国际规则而变更国内法的理解等等方式。

(三)制度创新可能路径的例析。

对于制度创新的可能路径，笔者试图通过上文提到的两个例子来加以分析。一个是在横琴开办港资义务教育机构的问题，一是澳门单牌车通行的问题。

1.关于横琴开办港澳义务教育机构的问题。目前中国的《教育法》、《义务教育法》、《中外合作办学条例》和中国政府加入WTO的承诺来看，中国的义务教育(小学和初中)禁止外资进入，即便是在高中和职业教育、高等教育层面也只开放了“中外合作办学”的形式。这是一个强制性规定，突出体现在《中外合作办学条例》第六条：“中外合作办学者可以合作举办各级各类教育机构。但是，不得举办实施义务教育和实施军事、警察、政治等特殊性质教育的机构。”这一办学诉求遭遇到了全国性法律禁止性条款的阻隔。但是，港资进入横琴开办国际学校(招收港澳生)，或者开办中外合作办学性质的高中、职业教育、高等教育、幼儿教育和职业培训都是法律许可的。由于教育市场对港澳优质教育资源存在广泛的需求，横琴可以充分发挥办学者的办学能动性，创造更加开放包容的市场机制，充分利用现有的合作办学制度渠道将激励更多的港澳办学者进入；在港澳教育机构进入横琴开展合作办学的具体实施过程中，对于教育教学安排、财务制度和教育的组织安排上都可以作出较内地合作办学机构更多的创新，包括大范围全方位引进港澳课程、师资和管理方式。通过创新合作办学的路径，港澳教育资源的进入不仅可以满足港澳居民的教育需求也可以对大陆教育体系产生推动作用，还可以在办学理念、方式、方法上提升内地的教育质量。

2.关于澳门车牌进入横琴的问题。在横琴，澳门大学租管地适用澳门法，在澳门大学租管地之外适用中华人民共和国法律。根据《民法通则》第146条、《大陆地区与台湾、香港、澳门地区民事法律适用示范条例》以及2011年颁布的《涉外民事关系法律适用法》第44条的规定，发生在横琴的交通事故侵权责任的认定和赔偿应适用侵权行为地法律，即横琴的中国内地侵权法。但当事人有共同经常居所地的，如同为澳门人，适用共同经常居所地——澳门的法律；同为香港人适用香港的法律。道路交通侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议处理，即可能具体应用澳门或者香港的法律。从区际法律融合创新的角度，还可以通过参照国际公约和欧盟的有关公约，由广东省或珠海特区立法机构在与香港、澳门有关部门充分协商的基础上，对中国内地法律没有涉及的内容进行更为详尽的制度安排，形成一些在中国内地合法性框架内的制度补充。比如，可以参照由海牙国际私法会议通过并于1975年生效的《公路交通事故法律适用公约》，这是规范含有涉外因素的公路交通事故法律适用的统一冲突法公约。该公约第三条规定,公共交通事故的准据法应该是事故发生国家的国内法。但有下述情形作为例外处理:(1)如果只有一部车辆卷入事故，且它是在非事故发生地注册登记的,应适用车辆登记国的国内法；(2)如果有两部或两部以上车辆卷入事故且所有车辆均于同一国家登记时，适用该登记国的法律；(3)如果在发生事故地，车外的一人或数人卷入事故并可能负有责任，且他们均于车辆登记国有惯常居所,适用该登记地国的法律。[9]这一规定中作为例外处理的三条规定，从车辆登记国的角度选择适用法律，这一角度是我国现有的立法没有的，可以研究借鉴参照；也可参照欧盟2007年颁布、2009年生效的《罗马条例II》第四条所确定的一般侵权法律适用原则。《罗马条例II》涉及对交通事故受害者的补偿。它认为按照现行对道路交通事故受害者予以补偿的国内法规定,对事故发生在受害人惯常居所地以外国家的人身损害赔偿金的计算,法院应该把所有受害人的相关实际因素,包括案件中的实际损失以及事后恢复和医疗费用考虑在内。[10]对于港澳车进入横琴可能产生的法律问题，目前横琴和澳门的保险机构合作，已经可以帮助车主在澳门或横琴两地购买同时覆盖两地的车险产品，也有效解决了交通事故的赔偿问题。经由上述思路，港澳车牌进入横琴的问题利用市场机制、充分阐释现有制度和借鉴域外制度能够从制度上解决。

横琴这一昔日绿树成荫、盛产鲜美生蚝的小岛，在粤港澳经济一体化的过程中成为了历史的宠儿。相信在这个充满生机的土地上能够融合粤港澳法律制度的精华，为法律制度的区际融合与创新开辟出新的道路。

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责任编辑：晏中

2016—03—08

李晓辉(1975—)，女，吉林辽源人，北京外国语大学法学院副教授，法学博士，中国法学会比较法研究会常务理事，研究方向为比较法、法理学、知识产权。

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1008—4533(2016)04—0048—08

10.13975/j.cnki.gdxz.2016.04.007