时装设计的知识产权保护模式研究

陈晓屏

(厦门大学 法学院，福建 厦门 361005)



时装设计的知识产权保护模式研究

陈晓屏

(厦门大学 法学院，福建 厦门 361005)

现行的知识产权分散保护机制与时装设计的固有属性存在契合障碍，难以有效地规制仿冒和抄袭时装设计现象。尤其在当下，科技发展与时装业经营模式的变化导致相关主体的利益实现方式和行为决策发生改变，时装业不仅应当引入更强的知识产权保护机制，而且应在机制选择和建构时充分考虑产业快速变化的特点，重构一种以各方利益的动态平衡为核心的制度资源配置方式。

时装设计；抄袭；著作权；外观设计专利

一、时装设计知识产权的法律保护状况

我国对服装设计的法律保护是通过著作权法、专利法和商标法等对时装设计中的符应要素分别予以确认和保护，某些学者谓之曰“多重保护”；事实上，由于赋权方式上的差异，这种分散的保护模式不能恰当地照应时装设计在实用性、审美艺术性、价值实现方式等方面的固有特点，导致在合理借鉴与使用他人的工艺手段和设计元素与不正当掠夺他人智力成果之间缺乏明确的界分，也无法兼顾时装设计活动中的各方利益主体的现实需求，难以有效地起到行为导向和权利救济的作用。

(一)商标保护路径

商标法救济只适用于存在商标侵权的场合，不适用于未侵犯商标权，仅仅抄袭、仿冒服装设计样式的情形。而后一种情况恰恰是现下的“快速时尚”营销模式乃至所谓“山寨经济”中普遍存在且亟待解决的问题。设计者可就某些个性化特征突出的元素或者特征申请注册平面或者三维商标，但并非易事。服装设计要素的商标化，除了必须满足显著识别性的核心要件，还要受一系列消极条件的限制，其中，“功能性原则”是最主要的制度障碍。服装设计元素和特征往往与实用功能紧密相关；由于商标保护期可无限次续展，若实用性元素或者特征被授予商标权而长期独占，将阻碍同业竞争。因此，各国均规定功能性标志不得作为商标权对象。

(二)专利保护路径

不乏功能性服饰产品或者与制衣有关的工艺技术被授予实用型专利，然而，时装设计的内容中最容易被抄袭的是外观造型和图案设计等直观的装饰性方案，这些属于外观设计专利的对象域。尽管流行时装不断推陈出新，但是服饰产品大多具有一定的标准外形或者通用参数，设计者要想证明其设计的创造性存在一定难度。更重要的是，专利保护时效不适应时装设计的市场寿命。如今服装已不再是耐用品；除了少数经典款式，大部分时装的流行期和市场寿命往往只有3至6个月，其价格在周期内变化较大。以我国为例，一项外观设计专利从申请到完成形式审查大约需要6至8个月，再到取得专利证书，整个过程大约8个月至1年；若申请文件有遗漏，需要补正，时间还会相应延后。若申请未能及时通过，反而增加了申请设计被侵权的风险，这种对权利获得与否和迟早的不确定性会大幅度增加交易成本，从而使潜在权利人放弃拥有该权利。再者，专利的申请和维护需要支出一定费用。上述因素实际上阻碍了一部分时装设计向专利权对象转化。

(三)著作权保护路径

时装设计适用著作权保护的最大障碍在于其作为著作权对象的适格性。艺术领域的独创性表达形式受著作权法保护，但是具有特定用途的实用物品通常属于专利保护对象的范畴。诚然，某些时装具有突出的艺术欣赏价值，其实用功能性较之大众化服装显著淡化，但不可否认的是，时装兼具其上位概念“服装”所固有的功能性，因而著作权理论多将时装归入实用艺术作品范畴。我国《著作权法》未明确采用实用艺术品的概念，通常是对那些艺术性较强的服装设计适用美术作品的概念与规定。根据“分离特性与独立性”原则，实用物品中所包含的绘画、图形或者雕塑等艺术特征，如果能够与实用物品主体相分离并独立于其实用部分而存在，被视为著作权对象受到保护。仅起到装饰、美化作用的时装要素——布料的图案，若能与服装主体相分离，且无损其艺术价值，则可成为著作权对象。然而，服装样式，如衣袖的剪裁，通常被认为与实用性紧密相关；尽管它具有装饰美化效果，但不可否认地承担着服装本身固有的蔽体御寒的基本功能，这是限制时装设计适用著作权法的概念性障碍。

服装设计图纸虽属于作品范畴的“产品设计图纸”，但是，按照图纸制作服装未必构成侵犯著作权。若行为人对设计图进行平面复制，或者按图纸手工制作少量的供陈设、展示、演出穿着的，具有较强艺术性的非日常服装，则构成著作权法上的复制，可能成立侵权。若行为人按图纸工业化地生产服装，这种复制品属于工业产品，其行为亦不构成“复制”，自然无从成立侵权。现实中大量存在的，具有工业化生产特征又不乏艺术审美价值的时装就难以适用著作权法的侵权规则。总体而言，现行著作权法在保护时装设计上的作用并不显著。

二、时装设计的知识产权保护之争

反对强化时装设计知识产权保护的学者认为，时装具有表征地位身份的作用，其定价机制包含很强的主观性。在流行初期，时装的地位彰显作用显著；随着流行面扩大，此种作用递减殆尽，原有的时装样式失去市场价值。[1]保证时装业繁荣不衰的逻辑是快速耗尽时装的地位，彰显作用和市场价值。表面上，不受约束的抄袭降低了设计者的创造激励，实际上，这种“被动淘汰”的循环加速了时尚流行内容的更替换代，间接激发了创造。[2]因此，弱知识产权保护能够使时装产业的竞争和创新都更加充分。该理论被称为“抄袭悖论”。

更多学者持相反观点，主张给予时装设计更强的知识产权保护。理由是，“被动淘汰”论适用于早些时期的时装产业状况；彼时，时装流行款式的推广具有时间阶段性——直至设计的概念被成品化，投放市场，他人才得以接触该设计并实施抄袭，且早期的模仿工艺水平和生产效率较低，使原创设计者得以在一定时期内抢占并维持市场优势，取得创作收益和投资回报。时至今日，计算机和网络技术的发展以及世界范围内的产业分工合作，缩短了从设计发布到服装销售终端的中间过程，挤占了设计者的市场先期优势空间；在这种背景下继续主张“被动淘汰”论有失公平。长远来看，宽松的知识产权政策不仅降低了设计者的激励水平，还使具备一定原创能力的个人和中小企业在该行业立足、发展变得困难重重。

知识产权法的宗旨是通过赋予创作者对其创造性智力成果以支配和利用的权利，由此获得财产收益，从而激励人创作。同时，任何新作品和新发明都是以前人的文明成果的积淀为基础，对智力成果的控制权应当受到限制，以保障文明成果得以共享。时装设计的特殊创作规律和流行趋势具有较高的演绎性和模仿性。设计者或多或少受到他人设计的启发和影响，也不可避免地运用相似或者相同的工艺手段和设计元素。因此，时装业历来对“合理借鉴和启发”的容忍度较高，以至于“在传统行业道德准则来看，模仿是时装文化的内涵之一”。[3]

时装设计的知识产权保护制度供给应当与产业发展过程中面临的新问题相适应；在新的制度运作背景下重新审视制度的有效性和不足。在笔者看来，产业发展新问题来自晚近大量涌现的“快速时尚”流行时装营销模式，其在很大程度上改变了既往时装设计对知识产权保护的需求水平。传统上，时装从T型台上的概念到上市销售的产品，通常需要数月。21世纪前后，出现了一批凭借“快速时尚”营销模式而大获成功的服饰企业。“快速时尚”是指，企业借助先进的数据收集分析和物流，对知名时装品牌在季前发布的时尚设计做出快速反应，生产与之款式类似或者相同的服饰，并在极短的时间内，将款式众多的流行服饰产品以低廉的价格投入销售终端，主攻主流消费群体的一种时尚产品营销模式。其低成本、高时效、大规模和高模仿度的特点，迎合了消费者以低廉的价格获得短暂流行体验的需要，但是这个运作过程既包含在原创设计基础上的合理演绎，也存在着对他人创作成果的原样复制和近似抄袭。由于缺乏有效的知识产权保护机制，不但很难制约后者，甚至在前者与后者之间也很难划出一条明确的界限；不仅设计者的权益难以得到保障，还使从事借鉴模仿和演绎设计的设计者承受着不确定的法律责任风险，从长远来看，将抑制平价时装市场的创造活力。打击抄袭和仿冒是知识产权法的目标，但不应以牺牲其他市场的衍生创作激励为代价。这就要求我们从制度上对不同性质的抄袭——原封不动、不附加任何独创性成分的原样复制和对在先设计的合理模仿与演绎——加以区分。

有言道：“只要领先仿冒品一步，就能立于不败之地。”[3]这种巧妙的均衡随着数字技术、互联网技术、跨国外包业务的发展和新兴营销模式的出现而被打破。仿冒行为的效率极大提高，挤压了设计者的获利空间和竞争优势。受仿冒、抄袭行为影响的不仅有高端时装品牌，更有那些在制造实力无法与大型连锁“快速时尚”企业相提并论的，抗风险能力较弱的独立设计师和中小规模服装企业。在这种客观背景变化下，时装业需要更为强势的知识产权保护以对抗抄袭。

三、欧盟对外观设计的法律保护实践

欧共体1998年颁布了《外观设计指令》，意在建立协调和统一成员国的外观设计法，防止竞争机制被扭曲，降低申请费用，促进市场一体化。该指令要求各成员国实行外观设计注册制，授予注册人独占权利。权利期限为五年，到期可续展；最长不超过二十五年。该指令并未规定具体的保护方式，由各国自行选择。

为了强化《外观设计指令》的可行性和统一性，欧盟于2002年通过了《外观设计条例》(以下简称《条例》)，在各国立法之上，直接赋予各国公民注册和非注册的外观设计权。前者类似于外观设计指令中的外观设计权制度；后者具有更重要的意义，即在一定程度上弥合了不同国家因就外观设计采取著作权的非注册式保护和其他知识产权法的注册式保护而产生的制度差异。

(一)注册外观设计权

注册外观设计的保护期可长达二十五年。权利人享有独占使用权和禁止他人未经许可在同类商品上使用与改注册外观设计相同或者近似设计的权利。成立侵权无需证明存在抄袭；不允许以独立创作为抗辩，也无需侵权人在实际上知晓该权利的存在。

注册外观设计权对于保护时装设计的实效十分有限。原因是时装的鲜明的市场周期性，大部分设计的市场寿命比较短暂，为获得长期的独占使用权而履行繁琐的行政性程序，支付额外费用，缺乏经济合理性与必要性。保护前提不经济性，保护期限缺乏灵活性，是注册外观设计权的弱点，也是中、美等国在适用外观设计专利制度保护时装设计时遇到的困难。

(二)非注册外观设计权

非注册外观设计自首次公布之日起自动取得，保护期限为三年。原告必须举证存在抄袭，才能认定侵权成立，并且允许被告以独立创作进行抗辩。与注册设计权相比，非注册设计权更适应时装产业的特点。设计者不仅可以选择适用注册或非注册式的权利机制，还可就保护效力的范围做出决定。时装产业下的各子市场在产品类型、消费群体和盈利模式上存在差别，因而对采取何种设计保护方式亦有所偏好。低端、平价时装市场的产品具有更替周期短，投入研发成本低的特征；这类设计无需长期保护。设计者对独占权的合理预期是自己的服装设计能够最先进入市场，占据先期优势，并在有限时间内维持对服装设计的独占性使用权直至收回前期投入的成本并有所盈利。[4]高端时装品牌通常在前期投入了较多成本以发掘、培养设计师，支持其进行设计创作，调研市场行情和进行品牌宣传；某些经典隽永的设计具有较一般流行时装更为长久的市场寿命，企业倾向于对其采用注册式保护，以取得较长期的独占权，对抗非法复制和抄袭。

《条例》第89条规定的救济形式包括实施禁令，没收侵权产品以及用于生产侵权产品的物料；虽未明文规定损害赔偿金，但允许各国自行规定和适用其他妥适的民事制裁方式，从而为间接引入损害赔偿金责任形式预留了制度接口。同时，《条例》承认外观设计权与其他知识产权(如商标权、专利权和公平竞争权等)并行不悖，这意味着权利人不必纠结于请求权基础的抉择，可以视诉讼策略选择主张相应的实体诉权。[5]

(三)欧盟外观设计权的赋权特点

该制度的宗旨在于鼓励创新，保证使有所创新的外观设计被授予权利，排除不具有创新因素的设计。赋权方式是“从救济出发的思考方式”，[6]即在权利人与他人的关系之中，他人的何种行为将侵犯权利？欧盟外观设计权采取了类著作权的思路。

《条例》将权利对象限定为“新的”且具有“独特个性”的外观设计。所谓“新”是指在当前的公开领域尚无相同的外观设计；如果被比设计与在先设计的差异仅存在于非重要的细节上，仍可认为两项设计相同。所谓“独特个性”是指在一个知情使用者看来，该外观设计的整体形象明显有别于此前公开的任何外观设计。这种分辨和识别各个设计中的创新因素的理路近似著作权法的独创性认定。

首先，欧盟将外观设计的定义为“由线条、轮廓、颜色、形状、质地与原材料所构成的产品及其装潢的整体或者局部形象”，适用于时装、家具、纺织品、室内装潢设计以及任何包含设计组成部分的创造性产业。该定义将外观设计的装饰性部分和功能性部分均纳入了外观设计权的对象域。但是，纯功能性特征不受保护，为获得特定技术效果而必需的外观设计，也不被授予独占性权利。在我国，外观设计专利制度只保护工业产品具有美感的外观造型，而不涉及其实用功能。欧盟外观设计权不以类似专利的新颖性要求为赋权条件，亦不对申请的外观设计作实质性审查。

其次，侵权标准是被比设计与在先设计足够近似，以至于在一个“知情使用者”看来，二者的整体形象上并无区别。[7]“独特个性”的判断主体是该外观设计所依附产品的知情使用者，而非一般消费者或者专业人员。在Karen Millen Ltd.v.Dunnes Stores案中，法院指出，“他/她未必知晓当前市面上所有相关设计，但他/她对设计师品牌和时尚潮流的认知程度应当高于普通消费者”。[8]在Jimmy Choo Ltd.v.Towerstone，Ltd案中，法院认为，知情使用者应当“知晓手提包样式固有的设计约束，懂得区分必要和非必要的设计特征，具备此种程度的其他相关知识”。[7]消费者难以注意和领悟设计者有意而为的种种区别，尤其是与产品功能无关的设计细节，可能会轻易地认定两件设计在整体形象上达到了“实质相同”。

判断“独特个性”时，应当对相关设计作单独对比，而不能将两项以上设计结合起来与被比设计进行对比；应当直接以肉眼进行观察比较，而不能借助放大镜等工具手段进行比较；综合构成产品外观的各种元素和部分——配色、材质、装潢等，进行综合比较；原则上，应当就产品的整体外观形象作比较。

再次，要认定侵权还必须证明被告实施了复制行为。法院可以由两项设计的实质相同反而推定存在“复制”。法院考虑两件设计的细节，认定设计的重要部位或者主要视觉特征之所在；次要部位的细微差异无法给人以显著的视觉印象，也就不足以在整体形象上构成区别。

最后，允许被告以“独立创作”作为抗辩事由。对在先设计进行演绎创作的设计人员和企业可以通过设计工艺图草稿和样单、样衣照片、描述设计过程和设计理念的证人证言等证据证明存在独立创作的事实。相反，未实际进行借鉴设计，甚至未雇用或者委托设计人员的服装生产、销售企业则无法援引“独立创作”进行抗辩。这将迫使企业改变不重视自主创作设计，“搭他人创作便车”的经营模式。

四、构建适合于时装设计的赋权方式

从长远来看，我国有必要建立类似欧盟外观设计权制度的单行性法规；在现行的制度背景下，笔者认为应当以著作权保护为主要路径，对现行著作权法进行修改和补充，创设适应于时装设计的属性特征的赋权方式，与外观设计专利制度配合运用，达到强化时装设计知识产权保护的效果。

第一，效仿现行著作权法对建筑设计的赋权方式，确认时装设计、家具摆设用品等兼具实用功能和审美价值的实用艺术品可依据著作权法得到保护，使之不必再挣扎于实用性能否与艺术性分离的泥淖。无论是时装设计图纸的性质还是依据图纸制作而成的服装成品与图纸的关系，均与建筑设计图纸和建筑物相似。建筑作品获得著作权保护的实质条件不包含实用性与艺术性分离原则，仅要求该建筑作品具有独创性，即作品表达的独立完成和个性体现。独立完成，意味着要求时装设计作品必须是设计者独立地通过形成创作意图，实施创作行为而获得创作成果，而非对他人作品的复制、剽窃或者抄袭；同时，独立完成还意味着允许不同设计者就其独立完成的时装设计作品各自享有独立著作权。个性特征是设计者主观见之于客观的创作行为的最终结果。时装的整体样式往往由数个流行元素和设计要素组成，单就某个要素或部分而言可能不具有独创性，但是如果“这种构成设计体现了对内容的独特选择、编排或艺术融合，这种并非显而易见或任何人均能够直接拼凑而成的表达结果可以认为就是它的个性体现”。[9]

第二，在侵权判断规则的维度上采取著作权法的复制原则。在时装设计创作过程中，参考、借鉴、模仿和吸收他人的设计是再创作的重要源泉，甚至是不可避免的。在确认设计者的权利边界时应当给他人留有合理借鉴的余地，并且使他人明确预知权利界限所在。著作权法排斥的仅仅是对现有作品的完全复制或者实质性复制，或者其表达根本不存在任何个性发挥的余地。著作权法对独创性认定的低标准有助于平衡在先设计与在后设计的利益两造：一方面，它确保了同行业竞争者有充分的模仿限度，防止某一阶段的流行元素被个别竞争者所垄断，使流行元素成为大众消费群体所可欲之物；另一方面，有助于促使“快速时尚”型企业在打造服装样板环节上的行为模式从完全复制转变为具有一定程度的变化、创新的演绎设计，使之在追随流行趋势时不至于畏手畏脚，担心动辄触犯在先权益。

第三，赋权期限的起点与时长设定应反映权利对象的市场寿命较短的属性特征。较之通常的文学艺术作品或者外观设计，时装设计的艺术审美价值和市场经济价值市场具有较强的主观性，并随着流行趋势的转换在短期内发生较大波动。在实现了设计者对创作成果的合理回报和对创作活动的有效财产激励后，法律应当将对该设计的独占性支配与利用转化为公众所共享。由于我国著作权保护采取的是自动原则，绕过了外观设计专利申请的程序性障碍，使时装设计自创作完成即受到保护，减少了在确权以前受侵害的风险。借鉴国外立法例，笔者建议将保护期限设定为自创作完成之日起三年。需要较长保护期限的设计可利用著作权保护期限申请外观设计专利。

[1]Kal Raustiala&Christopher Sprigman.The Piracy Paradox：Innovation and Intellectual Property in Fashion Design，92 Va.L.Rev.，2006.

[2]David Jacoby&Judith S.Roth.“Wait'Til Next Year”，5 Bloomberg Law Reports-Intellectual Property(2011)[EB/OL].http：//www.schiffhardin.com/binary/jacoby-roth bloomberg jan2011.pdf.

[3]Gioia Diliberto，Vive le Knockoff，L.A.Times，Oct.10，2007，p.A21.

[4]Eric Wilson，Before Models Turn Around，Knockoffs Fly，N.Y.TIMES，2007.

[5]Gideon Parchomovsky&Peter Siegelman，Towards an Integrated Theory of Intellectual Property，88 VA. L.REV.，2002.

[6]应振芳.外观设计研究[M].北京：知识产权出版社，2008.

[7]Jimmy Choo Ltd.v.Towerstone，Ltd.，EWHC(Ch)，2008.

[8]Karen Millen Ltd. v.Dunnes Stores，2 I.L.R.M.(H. Ct.)(Ir.)，2008.

[9]丁丽瑛.知识产权法专论[M].北京：科学出版社，2008.

责任编辑：张 庆

The Study of Fashion-design Intellectual Property Protection Model

CHEN Xiao-ping

(Xiamen University，Fuzhou 350007，China)

The current intellectual property protection system and the nature of fashion design are not effective，which cannot stop plagiarism. The development of science and technology and the marketing model of fashion industry have changed the interest implementation model and decision making. A stronger intellectual property protection system should be introduced into the fashion industry. While choosing and constructing the protection system，the rapid change of this industry should be considered. The system with a dynamic balance of all party’s interest is preferred.

fashion designing；plagiarism；copyright；design patent

2015-11-10

福建省教育厅社科B类项目，项目编号：JB13484S。

陈晓屏(1983-)，女，福州人，讲师，博士研究生，主要从事知识产权法研究。

1004—5856(2016)10—0037—05

D91

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2016.10.009