自由贸易试验区负面清单比较研究——以2015版负面清单为视角

刘　冰

(福建江夏学院 法学院，福建 福州　350003)



自由贸易试验区负面清单比较研究
——以2015版负面清单为视角

刘冰

(福建江夏学院 法学院，福建 福州350003)

[摘要]负面清单是我国自由贸易试验区对外商投资准入采用的管理模式，自2013年适用于上海自由贸易试验区的第一份负面清单公布之后，经过两次修订的2015版负面清单目前已经统一适用于四个自由贸易试验区。与前两版的负面清单相比，2015版的负面清单有了显著的改进，但在借鉴负面清单国际经验的基础上，仍有涵盖领域进一步扩大、特别管理措施进一步明晰以及负面清单体例进一步明了的改进之处。

[关键词]自由贸易区；负面清单；外商投资准入

一、问题之缘起

自由贸易区设立的功能之一在于实现外商投资的便利化，因此，为了推进上海自由贸易试验区在管理外商投资方面能够采取更高效、灵活、透明的政策和措施，上海市人民政府于2013年9月30日公布了《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》(以下简称“负面清单”)，标志着中国创新对外开放模式、探索负面清单管理的重要开始。[1]虽说早在我国制定负面清单之前国际社会就有较为成熟的制定负面清单的经验，但由于我国特殊的国情，2013版的负面清单中仍有些许规定与国际社会普遍做法不一致。例如，我国的负面清单中涵盖的行业分类划分的依据是《国民经济行业分类及代码》，而欧美大多数国家负面清单则是依据WTO《服务部门分类列表的文件》来划分所涵盖的行业门类，划分依据的不同将导致对外谈判中的具体投资项目因归属不同行业门类而出现对接上的困难。我国作为世界上最大的吸引外商投资的发展中国家，一直通过多种途径吸引外商投资，其中不乏在借鉴国际通行规则基础上结合自身国情的措施。通过近一年的探索实践，在总结经验不足的基础上，上海自由贸易试验区在2014年7月1日又公布了2014版负面清单。2014版负面清单修订的主旨在于增强其在外商投资准入阶段所具有的管理与国民待遇不符措施的作用，也为了进一步提高国内市场的开放度，增加外商投资政策的透明度，与2013版的负面清单相比，2014版负面清单最大的特点就在于大幅“瘦身”，其中管理措施由原来的190条调整为139条，调整率达到26.8%。[2]上海自由贸易试验区的成功运作，吸引了全国多个省市申请建立自由贸易试验区的热潮。根据综合考量，2014年12月12日国务院常务会议决定：在已有园区、新区基础上，再新增三个自由贸易试验区：广东自由贸易试验区、福建自由贸易试验区和天津自由贸易试验区。

上海自由贸易试验区设立以来，积极创新机制、体制改革，不断探索深化改革开放的新措施，在借鉴国际经验的基础上结合自身实际，形成了一批可复制、可推广的经验与做法。其中对于外商投资管理的负面清单做法不仅与国际投资领域的新趋势相符合，而且也在实践中为上海自贸试验区建设起到了切实的推动作用，因此将继续在新增的三个自由贸易试验区推行。为此，国务院办公厅于2015年4月20日印发了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》，与之前发布的两版负面清单相比，此次发布的负面清单不仅继续缩减特别管理措施的数量，而且将统一适用于上海以及于2015年4月21日挂牌成立的广东、天津、福建自由贸易试验区。

对外商投资进行管理的过程中，与负面清单模式相对应的是正面清单模式。①发达国家认为，采用正面清单对外商投资进行管理，东道国仅需承担较低的义务标准，而且对国内市场的开放始终留权在手，无法实现投资自由化与便利化的目标。因此，包括欧美在内的发达国家通过双边条约、区域条约极力推行负面清单的管理模式，在这些国家的强力推动下，当前国际上实行“准入前国民待遇加负面清单”投资制度的已有70多个国家，负面清单模式也被称之为“新一代投资规则”。[3]在此背景下，上海自由贸易试验区采用负面清单模式对外商投资进行管理，被学者认为是“全球贸易投资规则迅速重构背景下的必要之举，也是国内经济体制改革的必要尝试，对推动中国提高吸引外资的质量，提升对外开放水平，尤其是服务业对外开放水平意义重大。”[1]虽说我国相关部门已经制定出三个版本的负面清单，且适用区域逐步扩大，但客观而言，我国的负面清单与国际上通行的做法之间还存在一定的差距，为了更好的吸引外商投资、推动自由贸易试验区建设，有必要在借鉴国际相关经验的基础完善我国的负面清单制度。

二、负面清单制度国外经验比较研究

负面清单在投资协定中通常是“不符措施”的代称，即在外资市场准入(设立)阶段不适用国民待遇原则的特别管理措施规定的总汇。[4]基于负面清单的作用，又有人将其称之为“黑名单”。虽说负面清单管理模式已经得到相当数量国家的采用，并被称为国际投资规则的新趋势，但是采用负面清单管理模式的国家在具体做法上又有所不同。

(一)美国的负面清单管理模式

1953年，美国与日本签署的“友好通商航海条约”通过列举的方式对外国投资者在造船、公用事业等行业的国民待遇做出了例外规定，这一做法被认为是负面清单雏形。为了让负面清单更加清晰、明了，美国从20世纪80年代起，在其签订的双边投资协定中采用列表形式表示负面清单。列表由两部分组成：部门列表与措施列表。其中，部门列表列出禁止或限制外商投资的部门；措施列表列明对应的部门具体采取的特别管理措施。1994年生效的《北美自由贸易协定》(以下简称“NAFTA”)被认为是美式负面清单最典型的事例。[5]负面清单在NAFTA中是用“不符措施”加以表示，即最惠国待遇、国民待遇和其他义务的例外措施的统称，在形式上则延续了固定格式列表的方式，另外，为了清晰负面清单的法律地位，NAFTA将其作为协定的一部分，与协定具有同等的法律地位。

由于“负面清单”管理模式要求东道国以更加透明、可预见性和非歧视性的原则制定对外资准入的限制条件，在相当程度上削弱了东道国对外资进行管制的权力，与美国在投资领域中一贯主张的“大进大出”的主导思想相契合。自2004年起，美国在其对外签署的双边投资协定以及自由贸易区协定中有关投资内容的部分均加入了负面清单的内容。

由于多哈谈判搁浅，全球经济一体化进程受阻，近些年美国将其外贸战略重心由全球自由化转向区域一体化。在这一思想指导下，2009年美国加入“跨太平洋伙伴关系协定”(以下简称“TPP”)谈判，力图将TPP打造成“21世纪自由贸易协定”范本。在TPP中，美国仍然力主在外资准入标准上采用负面清单的方式，此外，由美国主导的《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》(以下简称“TTIP”)在外资准入标准上也采用了负面清单管理模式。

以NAFTA为例，美式负面清单的特点可以归结为：由点及面，普遍适用性较强且有逐步减少特别管理措施数量的趋势。详言之，在NAFTA中，成员国并未在初始阶段就签署负面清单的具体内容，而仅仅先就负面清单中的有关基本原则达成一致意见，在此基础上再对被排除在国民待遇之外的投资部门进行谈判，最终达成一个适用于各成员国的负面清单。为了逐步实现投资自由化的效果，NAFTA中特设了“维持现状“和“回滚”两项条款。其中，“维持现状”条款要求对特别管理措施和已经采取限制措施的部门在数量上维持不变，即不允许制定新的或限制等级更高的与国民待遇不符的特别管理措施；“回滚”条款是在“维持现状”条款的基础上逐步减少或取消与国民待遇不符的限制措施。

(二)欧盟的负面清单管理模式

欧洲作为第二次世界大战的主战场之一，其经济在二战中深受重创。在战后经济恢复仅靠一己之力难以实现目标的现实下，欧洲将吸引外商投资作为恢复经济的重要途径之一。由于担心再次爆发战争，战后前往欧洲投资的外国投资者关注更多的是在欧洲各国投资过程中能享受到什么样的待遇。为了回应外国投资者的关注，长久以来欧洲大多数国家在给予外资国民待遇时普遍采用的是准入后国民待遇模式，即主要规定的是投资者在其境内运营时享有的待遇须不低于国内投资者，至于对外国投资者在东道国内投资开业的法律权利则重视不够。因此，在相当长的时期内，欧洲国家对外资管理未引入负面清单模式。

2009年签署的《里斯本条约》是欧盟一体化向纵深发展的里程碑。该条约的生效意味着欧盟各个成员国对外签署国际投资协定的权力由欧盟专属行使。为了进一步提升欧盟的经济实力，欧盟在之后签署的双边和多边投资协定中均加入了投资保护与投资准入的内容，但仍未涉及负面清单的相关规定。作为世界上一体化程度最高的经济体，欧盟在投资准入标准上一直固守着自己的正面清单管理模式，这一状况一直持续到欧盟与美国在2012年4月联合发表关于国际投资的“七条原则”。该原则强调，欧盟各成员国政府和美国政府在外国投资准入方面均要给予充分的国民待遇，而不论是在准入前还是准入后。虽然“七条原则”中仍未见负面清单的内容，但准入前国民待遇的给予仍使其成为欧盟投资管理体制改革中迈出的重要一步。2014年9月，欧盟与加拿大签署《全面经济与贸易协定》，负面清单管理模式在其中已有所体现。在众多国家对外资准入采取负面清单管理模式的大环境下，欧盟外资管理模式已逐步实现由正面清单向负面清单的迈进。

美国和欧盟作为世界上主要的经济实体，其经济发展水平与我国有着显著的差距，因此，欧美国家的负面清单模式于我国而言并不能取之完全借鉴，而与我国同属于发展中国家的印度、菲律宾所采用的负面清单模式更值得我们深入研究。

(三)印度的负面清单管理模式

与绝大多数发展中国家审慎利用外资的理念一致，印度直到20世纪80年代中期才开始允许外资进入本国，而大规模开放国门吸引外资则始于1991年新经济和产业政策的实施。尽管允许外商进入国内投资，但印度在相当长时期内采取的吸引外资的措施都是十分谨慎且有限的。2000年起，印度对外资准入采取自动许可程序，这一做法表明，尽管印度外商投资法中没有明确规定负面清单的管理模式，但实际上印度在外资准入标准上实施的就是负面清单方式。但与发达国家相比，印度的负面清单内容较多，而且在限制行业里允许外商持股的比例较低，②除此之外，还保留了对于外商投资企业须达到一定出口数量和外商投资企业中本国资本须占到一定比例的要求，这些都说明，虽然印度也在形式上采取了负面清单的管理模式，但由于添加了较多的限制条件，因此，在发达国家看来，印度的负面清单模式与他们的期望还是有一定的差距。

(四)菲律宾的负面清单管理模式

菲律宾于1987年颁布实施的《外商投资法案》中一个重要的内容就是实行负面清单管理模式。与其他实行负面清单管理模式国家不同的是，菲律宾制定的负面清单由A、B清单两个部分组成。其中，A清单列出的是依据菲律宾宪法或其他法律限制外资投资比例的领域；B清单列出的是依据国家安全、防卫、健康和道德风险，或者保护中小企业等原则限制外资投资比例的领域。但是金融领域仍然适用专门的银行法。[3]除了适用对象的不同，A、B清单中的投资项目所适用的准入程序也不同：清单A采用登记备案制，清单B采用事先审批制。为了凸显负面清单与社会形势发展变化相符合，《外商投资法案》规定，每年修订一次的负面清单须以总统令的形式颁布，并且作为外资法的修正案部分。除了颁布新的负面清单，已有的负面清单也可以修订，其中清单B最多两年修订一次。

通过上述分析可以看出，一个国家吸引外商投资政策是否达到自由化、透明化、便利化的层次并不能单纯以该国是否实施负面清单管理模式为标准。纵观目前世界上70多个实施负面清单模式的国家，仍有相当一部分通过种种限制条件对外资准入设置障碍，例如印度。可以说，现有实施负面清单管理模式的发展中国家能达到发达国家认可的开放程度的少之又少。笔者认为，印度的负面清单添加了过多的限制条件，使其离实现外商在印度投资便利化的目标还有一定的距离，与国际投资规则的发展层次也有差距，因此不足以为我国借鉴。而菲律宾负面清单模式中对负面清单法律地位的认可以及对负面清单定期修订的做法倒是值得我国借鉴。

我国自2013年发布第一份负面清单以来，一直不断探索通过完善负面清单逐步提升对外商投资开放程度。在这一指导思想下，2013版的负面清单之后2014版和2015版的负面清单又陆续发布。与之前两版的负面清单相比，2015版的负面清单有着明显的亮点。

三、2015版负面清单亮点

《国民经济行业分类与代码》(GB/T4754-2011)是制定2015版负面清单的依据。按照《国民经济行业分类与代码》(GB/T4754-2011)的划分标准，2015版负面清单具体包括15个门类、50个条目、122项特别管理措施。其中特别管理措施由两部分组成：具体行业措施和所有行业的水平措施。未包括在这两部分措施之内的与国家安全、公共秩序、公共文化、金融审慎、政府采购、补贴、特殊手续和税收相关的特别管理措施，按照现行规定执行。在新版负面清单中有以下变化之处：

(一)适用范围扩大，开放程度提高

与2013版和2014版的负面清单相比，2015版负面清单在适用范围上不再仅适用于上海自由贸易试验区，2015年新增的广东、福建、天津三个自贸试验区也同样适用该负面清单。适用范围的扩大要求新版的负面清单在内容上能同时符合现有四个自贸试验区的产业特征，因此，2015版的负面清单在内容上更具涵盖性和兼容性。

“进一步提高开放度、增加透明度、与国际通行规则相衔接，强化负面清单作为准入阶段对外商投资采取与国民待遇不符的管理措施的作用，体现外商投资管理的国际化水平”是2014版负面清单修订时秉承的总体思路，这一思路在2015版负面清单制定时仍然得以贯彻。2015版负面清单列出122项特别管理措施，其中有限制性措施85条，禁止性措施37条。据统计，2015版负面清单中的特别管理措施比2014版减少17条，比2013版减少了68条。

新版负面清单开放程度的提高通过两种方式得以体现：一是有些特别管理措施的取消；二是对于一些限制性条件的放宽。如在种植业投资领域，2014版的负面清单规定“投资农作物种子须合资、合作，且注册资本不得低于50万美元，其中粮、棉、油作物种子企业中方投资比例应大于50%，且注册资本不得低于200万美元”。这一限制性条件在2015版的负面清单中已经被取消。限制性条件的放宽在新版负面清单中也随处可见，如2014版负面清单在航空运输业领域规定“投资航空运输业须中方控股，法定代表人须为中国籍公民，经营年限不得超过三十年，其中投资公共航空运输业务的，单个外方(含关联方)投资比例不得超过25%。”这条规定在2015版的负面清单中是通过连续的两条加以规定“公共航空运输企业须由中方控股，单一外国投资者(包括其关联企业)投资比例不超过25%”；“公共航空运输企业董事长和法定代表人须由中国籍公民担任。”通过比较可以看出，新版负面清单在这一条件上取消了经营年限的要求，准入条件的放宽意味着开放程度的提高。

(二)行业分类细化，透明度进一步增加

新版负面清单在行业分类上更为细致，如金融业在2014版负面清单中归于的部门为“金融业”，适用的领域为“货币金融服务、资本市场服务、保险业、其他金融业”。新版负面清单将金融业具体细分为“银行业股东机构类型要求”“银行业资质要求”“银行业股比要求”“外资银行”“期货公司”“证券公司”“证券投资基金管理公司”“证券和期货交易”“保险机构设立”“保险业务”。通过细分行业领域来明确外商禁止或允许投资的条件，肯定要比粗略的限制一个大类要宽松。

2013版和2014版的负面清单中都存在一定数量的无具体限制条件的管理措施，其中2013版负面清单中无具体限制条件的特别管理措施高达55条，2014版负面清单经过大幅缩减后仍为25条，为了进一步提升外资准入条件的透明度，2015版负面清单针对无具体限制条件的特别管理措施通过两种方式加以改进：一是进一步减少特别管理措施中无具体限制条件的数量；二是明确了一部分无具体限制条件的特别管理措施的适用条件。如2015版的负面清单明确规定城市轨道交通项目设备国产化比例须达到70%以上，而在2014版的负面清单中只是笼统的规定：“投资轨道交通运输设备须合资、合作：高速铁路、铁路客运专线、城际铁路、干线铁路及城市轨道交通运输设备……。”对外商特别管理措施条件的明晰化不仅提高了我国外商投资政策的透明度，也能使外商对拟投资项目提前做好资本金额的准备。

(三)特别管理措施有增有减，逐步开放国内市场仍是主要趋势

新版负面清单与前两版的负面清单相比，一个显著的特点在于减少、放宽原有限制措施的同时也新增了一些限制措施。例如，在批发零售业领域新版负面清单增加“对彩票发行、销售实行特许经营，禁止在中华人民共和国境内发行、销售境外彩票”的规定。在交通运输、仓储和邮政业领域，新版负面清单在铁路运输领域新增“铁路干线路网的建设、经营须由中方控股”的规定。基于新版负面清单新增了些许特别管理措施，在新版负面清单发布后，理论界和实务领域都不乏质疑开放度进一步提高的声音。笔者认为，外商投资市场开放程度并不能单纯依据负面清单中涵盖措施的数量加以评估，负面清单中所附加的种种限制性条件才是开放程度的实质性障碍。因此，2015版的负面清单虽然增加了一些特别管理措施，但是在总体上对外商投资准入的限制仍然遵循了逐步减少、取消的趋势，我国对外商投资渐次开放的指导思想仍然未发生变化。

四、2015版负面清单改进建议

自从上海自由贸易试验区挂牌成立以来，各级管理部门高度重视自由贸易试验区的建设，更注重将上海自由贸易试验区的成功经验加以复制、推广，在这一指导思想下，从2013年9月30日上海自由贸易试验区的第一版负面清单发布到2015年4月20日统一适用于四个自由贸易试验区的第三版负面清单的出炉只经过了约一年半的时间。高度重视、积极推进是我国自由贸易试验区负面清单不断取得进步的重要原因，但不可否认的是，由于实施负面清单时间晚且短，加之我国吸引外商投资市场正处于转型时期的特点，我国制定的负面清单与国际社会成熟的负面清单模式仍有一定的差距。基于这种状况，笔者针对2015版的负面清单提出以下改进建议：

(一)负面清单涵盖的外商投资领域应进一步扩大

我国发布的三版负面清单制定的依据都是《国民经济行业分类与代码》(GB/T4754-2011)，但三个版本的负面清单都没有完全涵盖国民经济所有的门类，2014版的负面清单涵盖的部门从“A、农、林、牧、渔业”起，止于“R、文化、体育和娱乐业”；2015版负面清单虽然在文化、体育和娱乐业之后以“兜底条款”形式附加了“所有行业”的三项限制性规定，但仍没有具体针对国民经济行业分类中的“S、公共管理和社会组织”和“T、国际组织”两个行业门类作出规定。通过横向比较发现，国际上东道国外资准入负面清单或缔约方之间投资保护协定的行业涵盖，一般包括国民经济所有行业。韩国禁止外商投资的62个行业中，有14个行业涉及社会组织和国际组织范畴，占比达22.6%。[6]由于现有负面清单缺乏对S、T两大门类的涵盖，如果外商拟投资我国这两个行业时，按照负面清单“法无禁止即可为”的法理基础，这两大行业领域是可以由外商进行投资的，而国际投资领域大多数国家对外商投资本国这两个行业时都作出一定的限制，与国际通行做法的脱节将会导致在我国实际上无法享受与投资者母国对等的待遇。基于上述分析，笔者建议，对于负面清单的再次修订应将适用范围扩大至与国民经济行业相一致。

(二)特别管理措施表述应更加清晰

股比限制是特别管理措施中的主要类型之一，2015版的负面清单中多处可见对外商投资准入股比的限制，但关于股比限制的表述在新版负面清单中显得较为繁琐：外资比例不超过50%、外资比例不超过51%、国有股权或者股份不少于51%、中方控股、中方相对控股、国有化比例须达到70%以上……在国际投资领域，多数国家对外资股权比例限制一般通过具体比例的设定分为若干等级，使得外国投资者面对负面清单就会清楚自己拟投资行业对于股比限制的具体要求。另外，笔者还认为，在负面清单中规定具体、量化的股比限制对于东道国相关管理部门而言实践操作性更强，对于发展中国家而言更是如此。

(三)负面清单体例应更加明了

2015版负面清单总体上更靠近中美BIT的版本，虽说相较于前两个版本已经有了显著的进步，但仍有提升空间。具体而言，新版负面清单依旧没有列出具体限制的措施，缺乏相关描述，不能让投资者一目了然哪些是外商投资的禁止项目，哪些是限制项目。以制造业中矿产冶炼和压延加工领域为例，该项下第一条特别管理措施为“钨、钼、锡(锡化合物除外)、锑(含氧化锑和硫化锑)等稀有金属冶炼属于限制类”。第二条特别管理措施为“稀土冶炼、分离属于限制类，限于合资、合作”。第三条特别管理措施为“禁止投资放射性矿产冶炼、加工”。限制性措施和禁止性措施混合规定使得很多外商在查看负面清单时无法对自己拟投资的行业属于何类特别管理措施了然于胸。笔者建议，将来在修订负面清单时应将禁止性措施和限制性措施区分开来，使得负面清单在体例上更加清晰明了。

我国对外商投资实施负面清单管理起步较晚，加之我国的特殊国情，使得目前我国发布的负面清单还有些许规定与国际投资领域中惯用的措施仍有差距。中国的改革开放是不断探索、不断完善的过程，作为改革措施中的重要组成部分，负面清单管理模式同样需要不断调整和完善以适应实践的发展需要，同时也需要实践检验负面清单是否与我国改革发展实际相符合。在践行负面清单过程中发现问题、解决问题、总结不足、推广经验是不断完善我国负面清单制度的重要途径，也是推动国家改革开放向纵深化发展的有效方式之一。

注释：

①正面清单是大多数发展中国家对外资开放初始的普遍做法，即在清单中列明禁止、限制和允许投资的领域，并设定事先审批程序。

②为了与1956年的《公司法》配套，印度将外商持股比例上限作出四种不同的规定：26%、49%、51%和74%。按照政府的解释，26%以上的股份才能阻止某些特定的公司决策；49%意味着不能控股；51%以上意味着能够控制公司的一般决策；74%以上则能阻止特别重大的公司决策。

[参考文献]

[1]张相文，项鹏飞.负面清单：中国对外开放的新挑战[J].国际贸易，2013，(11).

[2]王志彦.新版自贸区“负面清单”：今晨出炉[N].解放日报，2014-07-01.

[3]王中美.“负面清单”转型经验的国际比较及对中国的借鉴意义[J].国际经贸探索，2014，(9).

[4]龚柏华.中国(上海)自由贸易试验区外资准入“负面清单”模式法律分析[J].世界贸易组织动态与研究，2013，(6).

[5]张小明，张建华.上海自贸区“负面清单”投资管理模式的国际经验借鉴[J].商业经济研究，2015，(2).

[6]孙元欣，徐晨，李津津.上海自贸试验区负面清单(2014版)的评估与思考[J].上海经济研究，2014，(10).

责任编辑：魏乐娇

[收稿日期]2015-10-19

[基金项目]2014年福建省社会科学联合会一般项目，项目编号：2014B230。

[作者简介]刘冰(1976-)，女，吉林东丰人，副教授，硕士，主要从事国际经济法和台湾法研究。

[文章编号]1004—5856(2016)07—0027—06

[中图分类号]D996.1；D922.295

[文献标识码]A

doi：10.3969/j.issn.1004-5856.2016.07.007

Comparative Studies on the Negative Lists Applied in Pilot Free Trade Zone——From the Perspective of Negative List (2015 Edition)

LIU Bing

(Fujian Jiangxia University，Fuzhou 350003，China)

Abstract：The negative lists are a type of administrative model in China for pilot free trade zone to admit foreign investment. The first negative lists，which were applied to Shanghai pilot free trade zone，were published in 2013. The 2015 edition (revised twice) has been applied in four pilot free trade zones. Comparing with the previous two editions，this edition has obvious improvement. Based on the study of corresponding experiences oversea，it is suggested to extend the scope，clarify special administrations and stylistic rules and layout of the negative lists.

Key words：the free trade zone；the negative lists；admittance of foreign investment