《关于适用民事诉讼法的解释》视角下的证明责任裁判

汪千力

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

《关于适用民事诉讼法的解释》视角下的证明责任裁判

汪千力

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

在我国民事诉讼领域，案件事实处于“真伪不明”时，依照证明责任分配规则进行裁判成为了法庭审判的常态。在证明责任裁判中，对证明责任的内涵及证明责任分配规则的理解、对“真伪不明”标准的判断以及对法律推理方法的运用便成为了能否得出公正裁判的关键。规范化审判方法的推广，可以在短期内起到理想的效果，而司法队伍理论水平的提升以及裁判规则自身的完善，则会在我国民事诉讼的发展道路上起到长远的作用。

证明责任；要件事实；真伪不明；规范审判；完善

一、证明责任裁判概述

近年来，随着我国民事诉讼审判方式改革的逐渐深入，法官日趋以中立裁判者的形象出现在审判环节，当事人的举证责任日益增强。2015年2月4日最高人民法院出台的《关于适用民事诉讼法的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）再次对证明责任裁判做了进一步细化。该类型裁判虽然解决了民事诉讼领域的诸多乱象，但其目前呈现出的泛用态势已成为民事案件错案率居高不下、上诉率较高的主要原因之一。

（一）概念及其辨析 证明责任裁判，是对法官运用证明责任分配规则进行裁判的简称，是指在证据调查程序结束之后，法官对当事人所争议的、决定法律效果是否发生的要件事实的存在与否不能形成心证时，依据证明责任分配规则的指引，令某一方当事人承担不利后果的裁判。［1］与证明责任裁判相对应的是基于证据确认案件事实的裁判，是指法官应当以当事人提交的或由人民法院自行收集的证据方法为基础，通过对证据的认知形成对当事人主张的案件事实的确认。

证明责任裁判与基于证据确认案件事实的裁判的主要区别有：首先，在适用的顺序上，基于证据确认案件事实的裁判的适用优先于证明责任裁判，只有在根据全部的证据方法无法得出心证，案件要件事实处于“真伪不明”时，方得启动证明责任裁判；其次，在适用条件上，证明责任裁判严格以案件要件事实处于“真伪不明”状态为前提，在当事人主张的要件事实能够判定为真或假时，应当直接援引实体法规范进行裁判；最后，在形成判决的依据上，证明责任裁判以事先存在的证明责任风险分配为依据，败诉一方实则因负担证明责任而承担了案件的风险后果。

（二）证明责任裁判中存在的误区 法官在经过举证、调查取证以及质证等环节后，对于争议的案件事实有三种判断：真、假和真假不明，［2］并分别对应积极心证、消极心证以及心证无法形成。证明责任裁判在实践中的误区常常围绕着证明责任的概念、举证责任的分配，以及对“真伪不明”状态的判断而产生。

1.证明责任与相关概念的混淆。证明责任的本质乃是一种现实的负担，即当事实在案件审理最终“真伪不明”时，一方当事人所负担的不利后果。［3］（P180）证明责任裁判运用得当与否，首先应当准确理解“证明责任”的内涵。

司法实践中，有关证明责任及其相关概念的误区可以归结为以下几种情形：

第一，将证明责任与提供证据的责任混淆。在审理过程中，一方在提出主张后便承担提供证据的责任，该主张若没有证据加以佐证，便不能成立，无需启动关于“真伪不明”的判断。此时，法官若将提供证据的责任视为证明责任，便可能认为被告提出的权利障碍抗辩真伪不明，进而作出对其不利的裁判。

第二，将证明责任等同于主张责任。对于某些有利事实，当事人因未予主张虽可能承担相应的主张责任，但不一定要承担证明责任。法官若将主张责任视为证明责任，在主动将当事人没有主张的事由纳入裁判时，便可能就该部分主张作出证明责任裁判。

2.证明责任的错误分配。在民事诉讼领域，证明责任的分配主要依据《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）以及《侵权责任法》等实体法规范的规定。证明责任裁判运用是否合理与法官对于实体法与程序法规范的综合理解息息相关。

在司法实践中，证明责任的错误分配可归结为以下几种情形：

第一，举证责任倒置的错误适用。这往往是因为法官事先对案件类型认定错误，进而援引错误的实体法规范所致。

第二，将证明责任错误分配给提出“否认”的一方当事人。此时，需要承办法官很好地区分“否认”与“抗辩”或“反诉”，三者的主要区别在于：“否认”并没有提出与请求原因事实两立的要件事实，而提出否认的一方无需承担证明责任。

第三，忽视证明责任的转移。在民事诉讼领域，导致证明责任转移的情形多是反诉的提出以及证明妨碍的出现，证明责任会转移至反诉的提出方或证明妨碍的产生方。

3.“真伪不明”的错误判断。虽然由法定证据到自由心证的发展使得案件事实陷入“真伪不明”的情形大大减少，但由于人类认知能力和证据本身的局限性，某些案件的要件事实陷入“真伪不明”状态仍难以避免。

在司法实践中，法官关于“真伪不明”的误断可以归结为以下几种情形：

第一，在一方当事人未能提出充分证据支持其主张，而对方当事人又未提出反证，或者虽提出反证但尚未达到证明标准时，法官没有直接作出对提出主张一方不利的裁判，而是“弄巧成拙”地认定为案件要件事实“真伪不明”。

第二，在双方当事人所提出的证据恰好指向相反的事实时，法官并非首先对于各自证据的证明力进行比较，而是进行一种“模棱两可”的处理，直接认定为案件要件事实“真伪不明”。

第三，法官在形成心证时，没有将“免证事实”充分纳入评判范畴，而仓促认定为案件要件事实“真伪不明”。好似“欲速则不达”，忽视了此类免证事实的辅助作用。

第四，心证并非形成于最终口头辩论环节结束后，而是在短暂接触双方所提出的主张及相应证据之后便认定为案件事实要件“真伪不明”，此时的判断自然难以保证公正性。

（三）证明责任裁判的潜在危害 1.成为消极审判的借口。在民事诉讼改革过程中，当事人举证责任的强化虽赢得了积极肯定，但法院滥用证明责任裁判的现象也值得加以反思。既然证明责任裁判乃是解决争议的“最后防线”，实践中法官就可能会跳过前置环节，将难以判断的复杂案情直接等价于案件要件事实“真伪不明”，使之“堂而皇之”地成为拒绝判断的理由。

证明责任裁判的存在可能会在诉讼发生伊始无形中转移法官的注意，将本应专注于当事人双方各自的主张以及支持该主张的证据的工作重心，转移到证明责任分配问题上来。这种本末倒置的工作重心势必妨碍法官心证的形成，案件要件事实似乎一开始便具有陷入“真伪不明”状态的倾向性。

2.增加民事错案产生的几率。一个完整的证明责任裁判的产生，可以比作为“一场跋山涉水的历险”，需要历经对案件要件事实的认定、法律规范的援引、证明责任的分配、对“真伪不明”状态的判断以及最终依据证明责任分配作出裁判等几个环节。由于法官业务水平局限性，以及该裁判规则本身的某些不合理性的影响，导致很难在个案意义上接近案件真实。

法谚有云：“法官有作出裁判的义务，没有拒绝裁判的权利。”在证明责任裁判制度引入之前，法官在面对疑难案件、争议案件之时通常采用驳回起诉、调解结案、请示上级意见、降低证明标准、令当事人均摊风险等方式进行处理，偏离了现代民事诉讼的目标。证明责任裁判的出现，使得以上问题在一定程度上得以改善，然而这种改变却带有些许牺牲案件真实的色彩，仅仅根据证明责任的分配来判定当事人之间的权利义务关系，以一种“拟制事实”为依据做出令人必须接受的判决，［4］必然不能最大程度还原案件真实，平息纷争。

民事裁判之所以具有令当事人信服的权威性，并非在于裁判结果的百分百准确，而在于法官对于诉讼程序的公正履行。该类型裁判的滥用还可能会给社会留下法官消极探寻真相、随意分配举证责任的不良印象。证明责任裁判带来了更高的上诉率和错案率，似乎是在与设立的初衷背道而驰，体现出该制度的不成熟与不兼容。

二、对证明责任裁判的重新审视

（一）证明责任分配的准确理解 1.要件事实的把握。对于证明责任的分配规则，理论界的主流观点乃“要件事实”说，具体包括权利产生、权利障碍、权利阻却、权利消灭四个方面。证明责任规范不能单独适用，仍然需要经过“三段论”式的推理方式，由承办法官结合具体案情将要件事实的四个方面分类检索，理清思路，通过演绎得到司法上的法律效果。换言之，证明责任规范无外乎是实体法规范的一个要件事实。

此次出台的《民诉法司法解释》在《证据规定》的基础上对证明责任分配的规则做了进一步细化。第九十一条确定了要件事实在证明责任分配中的应用规则。然而在面对具体复杂案件时，如何对各要件事实进行“抽丝剥茧”地归纳、总结，将抽象化的法律条文进行生动演绎，依然值得引起承办法官的重视。

2.否认与抗辩的区分。在实践中，否认的表现形式多为附理由的否认，而被告无庸对附理由的否认事实负主张责任及举证责任。［5］对于对方当事人提出的附理由的否认与抗辩的辨认，应当基于本方当事人所提出的请求原因事实而进行，判断其与对方当事人提出的事实是否相互排斥。若双方当事人各自主张的事实是相互排斥的，则其属于否认而非抗辩，各方对该事实不应负担主张责任或举证责任。

（二）“真伪不明”的准确认定 1.推理模式的重构。在证明责任裁判中，有学者认为同样存在一种三段论式的推理模式，将证明责任分配规则（证明责任法）作为大前提，将要件事实“真伪不明”作为小前提，并由此推导出直接的实体法效果（实体裁判）。不过，这种套用固有三段论模式的思路也引起了诸多质疑，主要是因为证明责任分配规则作为大前提并不能直接解决当事人实体权利义务问题。因此，在证明责任裁判中，应当对传统推理模式进行重构，遵循一种以要件事实“真伪不明”作为大前提，实体法规范作为小前提的推理模式，进而推导出拟制事实的真伪。如下所示：

要件事实“真伪不明”→实体法律规范（立法精神）指引→拟制事实真或伪

这样一种推理模式的运用有助于法官在面对具体案件时更好地厘清检索思路，结合具体案情与实体法规范，解决实体争议，最大程度上保证个案的公正。

2.“真伪不明”的判断标准。在论及要件事实“真伪不明”之判断标准时，德国学者汉斯·普维庭的论述被国内学者广泛引征。然而，证明责任裁判在我国的发展时间毕竟短暂，相关经验积累和理论研究难以在短时间内有效完成。有关“真伪不明”的表述只能在《证据规定》第七十三条第二款中找到只言片语，即“争议事实难以认定”，并没有关于其内涵和外延的精确表述，由此造成了司法实践中的诸多误解。

准确理解“真伪不明”的概念及其标准，应当从以下几个方面入手：

第一，“真伪不明”指向的仅仅是某一方面的待证事实，而非全部案件事实。［6］因此，应当将判决书中出现的诸如“本案事实不清，证据不足”等提法加以改进，将要件事实部分与整体间的判断厘清。

第二，在能够直接根据主张责任或举证责任做出裁判时，坚决杜绝证明责任裁判的使用。因此，必须增进法官对于主张、否认、抗辩、反诉等理论的综合学习。

第三，关于要件事实“真伪不明”的判断应当产生于法庭辩论环节结束之后，唯有法官已经穷经所有调查手段之后方得作出判断。同时，针对心证主观性较大、难以客观表达观察等特点，其形成过程，也应依条理逐步体现于判决书之中。

第四，法官的目光应当优先锁定的是“主张”及其对应的本证。换言之，法官关于要件事实审查的侧重点应当在原告之上，该定律是从诉讼请求到待证事实的基本诉讼规律，是回答“真伪不明是否存在”的一把钥匙。

《民诉法司法解释》第一百零八条第二款虽再次出现了“真伪不明”的相关表述，却并没有仔细界定“真伪不明”的内涵及其外延。随着证明责任裁判的运用日渐增多，“真伪不明”这一表述出现的频率在以后的司法实践中将会呈现上升的态势，该概念在规范层面亟待一个准确的定义。

（三）证明标准的正确把握 根据“高度盖然性”的证明标准，当事人一方提交的证据如果能够达到该证明标准，就能使法官对案件事实形成内心确信，反之案件要件事实将有可能陷入“真伪不明”的境地。法官在证据审查环节对于证明标准运用的准确与否将间接决定证明责任裁判的适用。

第一，法官应当对“高度盖然性”的内涵有一个全面的认识。概言之，在两组互相指向相反事实的证据中选择证明力较大的一组加以采信，二者之间证明力的差异应当达到“明显悬殊”的程度，在差异不大时则应当适用证明责任裁判。

第二，在适用“高度盖然性”证明标准时还应当注意：首先，该“较低程度”的证明标准不应降低法官对于证据审查判断的力度，不应妨碍还原案件真实情形的进程。其次，该标准是普通类型民事案件的证明标准，并非适用于所有的案件类型。最后，应当在判决书中充分公开心证的理由和结果，避免给社会留下法官滥用自由裁量权的印象。［7］（P213）

（四）事实推定的有效利用 由于诸多客观因素的制约，证明责任裁判实乃一种无法避免的“理性的妥协”。一些法官为了避免证明责任裁判而竭尽事实推定的做法已取得较好的成效，而通过对部分先进经验的总结，可以进一步完善事实推理的运用机制。

事实推定属于推理的子范畴，是一个三段论推理过程，经验法则是大前提，基础事实是小前提，推定事实是结论。［8］（P115-116）一旦法官对基础事实已形成相当程度的内心确信，加以对经验法则的恰当运用，得出的推定事实与案件真实的距离相比较证明责任裁判中的拟制事实要近得多。适用事实推定应当注意：首先，基础事实是高度可信的事实，足以使法官形成内心确信。其次，经验法则是对社会生活经验的高度抽象，在使用时需要考虑到其可靠性和社会接受程度。最后，没有足够达到推翻该推定所需证明标准的有效反驳，［9］即推定不利方对基础事实提出的反驳不能动摇法官此前据以形成的心证。

纵观整个民事诉讼程序，其目的是发现客观真实，内容是无限接近客观真实，只是法官“善良目的”落空的情形时有发生，甚至与初衷背道而驰。［10］法官根据基础事实形成的心证具有暂时性，随时可能受客观因素影响，在是否适用证明责任的问题上可能会徘徊不定，呈现“否定再否定”的发展规律。因此，在运用事实推定之时，应当对现有基础事实和经验法则进行全面审视，充分考虑到可能发生的后果，并随着案件审理的进程及时调整应对措施。

三、规范化审判方法的展望

当前阶段证明责任裁判的运用之所以乱象丛生，另一个重要原因在于审判程序缺乏制度化、模式化的规则引导。在司法队伍业务水平整体较低的今天，外部制度的完善能够帮助法官自案件审理之初，即对案件所涉及的请求权、请求权基础规范、规范要件有充足的把握，并依照分步骤、有条理的审理过程，最终得出裁判结论。［11］（P35）在这样的审理中，借鉴“公式化”的办案思路，要件事实是否“真伪不明”将变得显而易见，证明责任的分配及其裁判在这个过程中便会呈现出呼之欲出的自然状态。目前，涉及证明责任裁判制度性构建的法律文件尚处于缺失状态。

（一）当事人主张责任规范的完善 既然要件事实认定的原始动因在于当事人的主张，那么完善关于当事人主张责任及其主张内容的规则将会从源头上减轻法官进行案件审理时的负担。从当事人主张责任及其主观证明责任的角度入手进行规范设计，制定一种规范化引导机制，并完善激励和约束机制，将有助于案件事实的进一步还原，最大程度避免证明责任裁判的适用。

《民诉法司法解释》第一百零一条第一款可以视作关于当事人强制答辩制度的突破，在一定程度上厘清了答辩与诉讼请求之间的对应关系，有助于法官完善对于要件事实的检索。在理论界曾经有关于建立“答辩失权制度”的讨论，该制度可以从反面起到激励当事人积极履行主张责任的作用，并可以起到避免举证混乱、提高诉讼效益的效果。但在建立答辩失权制度同时，也应当充分考虑有关当事人处分权的保护，并将该制度建立在较为完善的法官释明规范的基础上，辅之以适用例外情形和救济途径。关于答辩失权制度的探索，目前在司法实践领域尚处于缺失状态，但其发展前景已经引起理论界的诸多思考。

（二）要件化审判规范的制定 如果说提高法官对于证明责任分配、“真伪不明”判定以及事实推定运用的综合水平是从法官本身理论、技术层面进行的改进，那么关于建立制度化审判方式的构想则又是从规则、方法层面入手，寻找能够规范证明责任裁判运用的制度性约束手段并加以固定推广。综合比较，前者自然需要法官进行较长时间的学习积累；后者则相当于给法官配发了一本“说明书”，能够在短期内起到较好的效用。

通过对审判中暴露的问题进行总结，关于建立制度化审判模式的探索首先在上海市长宁区人民法院得以实践。促成此次要件审判九步法产生的原因，有学者总结为：讼请求不固定导致审判效率低下；法律条文不固定导致审判思路不明晰；证据材料不固定导致鉴定时间冗长；诉讼主张不固定导致裁判结果出现偏差。［12］按照审判九步法的指引，法官对于具体案件的判断思路更加明晰，能够更好地对不同类型、不同阶段的案件采取适宜的处理方法。另有资料显示，经过一年多的实践，2010年1月至9月该院案件平均审理天数同比下降18%；18个月以上未结案件同比减少76.5%；二审改判发回率同比下降18%；裁定再审率同比下降5.06%；当庭裁判率达到27.29%。

如果说要件事实的查明是法官、当事人之间双向互动的结果，那么法律条文的不明确往往导致承办法官审理思路的不清晰，进而造成对当事人的错误引导，当事人主张责任、举证责任履行的不完善反过来又将妨碍法官内心确信的形成。由于法官个体业务水平以及各地区社会发展状况的差异，立法精神所体现出的统一规范化审判的目标难以在实证层面实现。

在证明责任裁判领域，该差异明显体现在法官对证明责任的分配以及要件事实“真伪不明”的判断上，这种内在差异随着时间的推移又会在法官不自觉形成的“经验式审判中”毫无障碍地发展。另外，在司法队伍专业水平相对较低的今天，有必要从法官层面进行统一指导活动。因此，通过借鉴司法实践层面逐渐积累的审判工作经验，有可能也有必要设计出一种具有可重复性、可检验性、可操作性的指导性规范文件，并由承办法官根据各地域情况、案件类型加以灵活运用。可以预见，一个制度化的审判规范的产生，将在短期内对证明责任裁判的应用起到指导、监督的双重功效，而这种“自下而上”的改革究竟能否发挥预期功效，同样值得期待。

证明责任裁判这一“新鲜事物”对司法队伍及现有制度设计提出了新的要求。要想让该制度发挥最大作用，就必然从该制度本身的结构、适用前提入手，在没有现成“说明书”的情况下找到其“正确打开方式”。“证明责任”以及“真伪不明”这两个关键词便成为展开研究的出发点和落脚点，需要围绕证明责任内涵及其外延、证明责任分配规则以及要件事实“真伪不明”的判断上加以探索。司法队伍业务技术水平的提高是一种从问题内部入手的解决方式，而外部法制环境的制度化、规范化构建则能够在短期内起到良好成效。在新民诉法司法解释出台不久的今天，关于改革的呼声仍不绝于耳，至于具体的改革细则如何构思，则是仁者见仁，智者见智。

［1］冀宗儒，孟亮.论证明责任裁判的表现形式［J］.证据科学，2013，（3）.

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［3］占善刚，刘显鹏.证据法论（2版）［M］.武汉：武汉大学出版社，2013.

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［8］李浩.民事证明责任研究［M］.北京：法律出版社，2003.

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责任编辑 周觅

D915.2

A

1003-8078（2016）02-0026-05

2015-12-15

10.3969/j.issn.1003-8078.2016.02.07

汪千力（1992-），男，湖北武汉人，武汉大学法学院硕士研究生。