举证责任分配的理解与适用

●吕曰东 贾慧芳

举证责任分配的理解与适用

●吕曰东 贾慧芳

举证责任有行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任双重意义。举证责任分配通常是从结果意义，而非行为意义的角度而言。结果意义上的举证责任分配基本是法定的。司法实务中，首先，在法律和司法解释有明确规定的情况下，法官必须依法而行；其次，要遵循法律和司法解释依据规范说规定的一般规则；再次，特定情况下，要灵活适用一般规则，结合其他证明方法，在自由心证的基础上把握好举证责任转移的节点。同时，分配举证责任前，应注意到举证责任的免除的情形。

举证责任分配 规范说 举证责任转移 自由心证

证据制度是现代民事诉讼制度的基石，而举证责任的分配又是民事证据制度的核心，是民事审判中事实认定的起点，素有“民事诉讼的脊梁”之称。举证责任分配一直是一个司法难题，举证责任公平合理地分配，直接关系到案件当事人的实体权益，同时也关系到司法公正及司法权威。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》(法释〔2001〕33号)(以下称《民诉证据规定》)以司法解释的形式，初步引入了举证责任的双重含义以及举证责任分配的原则和依据，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》(法释〔2015〕5号)(以下称《民诉解释》)对举证责任及举证责任分配原则又进一步加以明确，这对司法实践起到了重要的指导作用，使举证责任分配及证据裁判有了明确的法律依据。

一、举证责任的双重含义

近年来，理论界和实务界都基本认可了举证责任双重含义说：举证责任有行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任双重含义。行为意义上的举证责任是指当事人对所主张的事实有提供证据并进行证明的责任，“谁主张、谁举证”是对行为意义上的举证责任最典型的概括。结果意义上的举证责任是指案件待证事实没能被证明，或曰法官认为事实真伪不明，应当由谁对此承担不利的后果。

理解举证责任的双重含义，要厘清二者的关系：结果意义上的举证责任一般由立法或司法解释进行分配。当事人为避免不利后果而提供证据对待证事实加以证明，这是行为意义上的举证责任。当法官决定行为意义上的举证责任转移后，对方再承担行为意义上的举证责任，这个过程持续下去，直到至少形式上所有能够证明事实真相的措施都已经采用后，法官进行最后的判断，即自由心证。所以，结果意义上的举证责任对行为意义上的举证责任有决定作用——决定由谁首先在行为意义上针对证明对象提供证据。而行为意义上的举证责任的法律后果落实到结果意义上的举证责任。结果意义上的举证责任一般是固定的，行为意义上的举证责任是可以在当事人之间转移的。

二、举证责任分配规则

从上述分析可见，所谓举证责任分配通常是从结果意义、而非行为意义的角度而言。结果意义上的举证责任基本是法定的，我国关于举证责任分配的强制性规定，既存在于实体法，也存在于程序法及司法解释中。司法实务中，法官分配举证责任应遵循以下规则：

(一)在法律和司法解释有明确规定的情况下，法官必须依法而行

如上所述，我国关于举证责任的分配一般由法律和司法解释规定。在法律有明确规定的情况下，法官审理案件分配举证责任时，应当首先依据这些法律规定。如：《合同法》第68条第1款规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三)丧失商业信誉；(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”就上述四项事实，先履行债务的当事人主张哪项事实，其应当就该项事实承担举证责任。再如，《民诉证据规定》第4条第1款第1项规定“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；”表明新产品制造方法发明专利侵权诉讼案件举证责任不同于一般侵权诉讼，其“侵权行为”存在的举证责任不是由权利主张方承担，而是由对方承担。

又如，《侵权责任法》第66条规定“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”即污染者如果主张“不存在因果关系” 则应对其承担其举证责任。

(二)举证责任分配的一般规则

虽然法律和司法解释对某些类型案件的举证责任分配作了明确规定，但相对于审判实践中千百不同类型的案件来讲，这些条款可谓少之又少，这就需要一个分配举证责任的一般规则。

《民事诉讼法》第64条第1款规定的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，虽然抽象表达了分配举证责任的原则，但没有解决“应由谁主张”的问题，也没有解决“未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张”应承担什么后果问题。所以，《民诉证据规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”。这一条结合其第5条等条款，“内容上并未在对要件事实分类的基础上明确规定举证责任分配的基本内容，但根据法律要件分类说中规范说的理论理解举证责任分配一般规则观点，是最高人民法院自《民事诉讼证据规定》以来的一贯立场。①沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼司法解释理解与适用》，法律出版社2015年版，第316页。”即《民事诉讼证据规定》含蓄的规定了分配举证责任的一般规则。

《民诉解释》在吸收理论研究成果和审判经验的基础上，第91条明确了分配举证责任的一般规则：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”理解本条应注意以下几点：第一、其适用的条件是“法律另有规定的除外”，如上文所言法律和司法解释中有一些对举证责任明确分配就是除外情形。第二、所谓法律关系即民事法律关系，“是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和义务为核心内容的社会关系，是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。②王立明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第39页。”所以“法律关系存在、法律关系变更、消灭或者权利受到妨害”可理解为权利义务存在、变更、消灭或者受到妨害。第三、“基本事实应当理解为要件事实，即实体法律关系或权利构成要件所依赖的事实。③前引①，第317页”即上述分配举证责任的一般规则不适用于程序事实，也不适用于证据事实。

上述原则是依据大陆法系通行的规范说的理论所设置的，实践中如何适用这个一般规则呢？首先需要我们理解规范说：“民事实体法之权利义务规范可分为两大类：一为权利发生规范，是指能够引起权利发生的法律规范；二为对立规范，包括权利妨碍规范，即在权利发生开始时妨碍权利发生的效果，使权利不能发生的法律规范；权利消灭规范，即在权利发生之后使已经存在的权利归于消灭的法律规范；权利限制规范，即在权利发生之后，权利人欲行使权利时，能够使权利的效果予以遏制或消除，从而使权利不能实现的法律规范。”④前引①，第315页。如下图所示：

在此基础上，“规范说认为凡主张权利存在的人应当对权利发生的法律要件存在的事实负举证责任，否认权利存在的人应当就权利妨碍法律要件、权利消灭法律要件或者权利限制法律要件存在的事实负举证责任。”⑤前引①，第315页。《民诉解释》第91条就是上述思想的中国式法律化。规范说相对于其他学说，规则上相对清晰、简单，也具有较强的操作性。但要适用它，法官就要有效迅速地识别规范类型与要件事实。如：《民法通则》第92条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”此为权利发生规范，即不当得利之债权发生的规定，其要件事实为取得人“没有合法根据的”“取得利益”“造成他人损失”，受损失的人主张此债权，诉求返还此不当得利，就要对上述要件事实(基本事实)承担举证证明责任。《侵权责任法》第54条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”为权利发生规范，即患者主张侵权债权应对“诊疗活动”“受到”“损害”“医疗机构及其医务人员有过错”承担举证证明责任。

《合同法》第91条规定“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：(一)债务已经按照约定履行；(二)合同解除；(三)债务相互抵销；(四)债务人依法将标的物提存；(五)债权人免除债务；(六)债权债务同归于一人；(七)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”本条为权利消灭规范，当事人一方主张合同权利并已证明了权利的发生，另一方若以此条抗辩，则其应对其主张适用的项(如债务已经按照约定履行)承担举证证明责任。

三、举证责任分配的司法裁量

以上两种方法能够解决绝大都分举证责任分配问题，但例外情况能否适用《民诉证据规定》第7条之规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”就是法官能否自由裁量进行举证责任分配？由于《民诉解释》并没有类似于第7条的规定，但其也没有被废止，所以应尽量不用，而是应当灵活适用一般规则，结合其他证明方法，在自由心证的基础上把握好举证责任转移的节点。

如原告与被告系邻居，因被告家失火，造成原告房屋及财产被焚毁，经公安消防部门鉴定，排除火灾系纵火、雷击、液化气使用不当等原因造成，结论为“火灾原因不明”。原告遂诉请判令被告赔偿其全部损失。依据《侵权责任法》的相关条款，按照分配举证责任的一般规则，原告应承担被告对失火有“过错”的举证责任，但明显是不公平的，这时法官可以以公安消防部门认定的起火点是被告所控制的领域来推定被告存在过错，从而把行为意义上“被告没有过错”的举证责任转移给被告，在理论上，叫做“危险领域说”，是弥补规范说的不足而产生的学说。

又如，乙对甲负有一笔债务，约定2010 年10月1日还款。甲在2012年9月25日诉讼时效届满前发了一封催告函给乙，通过ems快递寄给乙，2012年9月26日送达。甲邮发时在快递详情单上物件栏注明是“催告函”，乙在签收时物件栏中写上“函”。后乙不还款，甲于2012年11月1日起诉乙还款。乙以超过诉讼时效为由抗辩，甲以诉讼时效中断再抗辩，乙否认，理由是实际未收到邮件，收到的只有一个空壳。按照《民法通则》第140条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。”主张诉讼时效中断的甲应对导致中断的事实“当事人一方提出要求”承担举证证明责任，具体就是对“邮件不只有一个空壳”承担举证责任。但按照日常生活经验，“空壳邮件”是一个很小概率的事件，有学说总结了一个分配举证证明责任的规则“应由主张小概率事件的一方承担举证证明责任”，或者是换一个角度叙述为“推定大概率事件会发生”，主张未发生的一方要承担举证证明责任，本案中，被告应对其主张的小概率事件发生承担举证责任。这就是“盖然性说”，也是弥补规范说的不足而产生的学说。

但在特殊情况下通过自由裁量分配举证责任也是不可避免的，如王某购买某小区内房屋。并与物业公司签订了《物业管理委托合同书》，约定王某应按合同规定交纳相关费用，其中《代收代缴费用通知单》中的天然气气源费按22元每平方米收取。此后，王某向物业公司交纳了天然气气源费，物业公司为王某出据了收据。后来，小区业主向消费者协会投诉。消协明确某物业公司在依据不足且手续不全的情况下收取气源费属不合理收费，与商品房销售有关规定不符，应予退还。后王某以不当得利案由诉至法院，要求返还气源费。按照《民法通则》第92条规定，王某应对“没有合法根据的”“取得利益”“造成他人损失”，承担举证证明责任。但因为王某是被收取了费用，或者说是物业公司主动收取的费用，类似于“行政行为”，所以“有无合法根据”对王某来讲完全是消极事实，消极事实难以留下证据，导致其不容易证明，也难以证明。在理论上，叫做“消极事实说”，也是弥补规范说的不足而产生的学说。

四、举证责任的免除

并非所有待证事实都需承担举证责任的当事人提出证据加以证明，两种情况下勿需本证证明(但有可能因发生举证责任转移承担行为意义上的举证责任)。一是自认，二是司法认知。

(一)关于自认

《民诉解释》第92条规定了自认：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”第107条补充规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”。

本条借鉴大陆法系国家和地区的立场．将诉讼上的自认作为举证责任的例外对待，未采用英美法系国家作为一种证据方法的思路。但时间上，限于诉讼中的对于己不利的事实明确表示承认；形式上，包括庭审中的承认，也包括在书面诉讼材料中的承认；其法律效力是若无除外情况，一是拘束当事人的效力，作出自认的当事人也不能撤销或否认其自认，二是对法院产生拘束力，即对于当事人自认的事实，法院在原则上应当予以确认，不能作出与自认的事实相反的认定。

但本条也明确了人民法院应当依职权调查的事实和与已经查明的事实不相符的情形，不适用自认。在自认的事实与人民法院查明的事实不符的场合，由于事实已经被证据所证明，从发现真实的角度，也无当事人自认适用的余地。

有关拟制自认、代理人自认和撤销自认的内容，虽然本条没有规定，但在新的有关证据的法律、司法解释公布实施前，上述内容仍然应当按照《民事诉讼证据规定》适用。

(二)关于司法认知

《民诉解释》第93条规定了关于诉讼上自认之外免证的事实，学理上也被称之为司法认知：“下列事实，当事人无须举证证明：(一)自然规律以及定理、定律；(二)众所周知的事实；(三)根据法律规定推定的事实；(四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；(五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；(六)已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；(七)已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”

《民诉解释》基本延续《民事诉讼证据规定》的规定。“司法认知是一项重要的证据规则，也是一项职权干预证明责任承担的特殊制度，凡是属于法定司法认知范围内的事项，当事人无需举证、质证，由法官依职权或依当事人申请而直接予以认定。法官进行司法认知，一方面可以影响证明责任的分配，使那些本身具有客观性、公知、公认性的事项，不必经过当事人举证、质证的环节，而直接获得业经证明的效力，这正好将当事人承担的证明责任与法官的职权行为范围予以划分。从另一方面看，司法认知用法官的职权行为对当事人的举证、质证行为予以替代，这既减轻了当事人的讼累，又提高诉讼效率，节约司法资源。⑥阎朝秀：《司法认知：证明责任的新视角》，载《河北法学》第24卷第12期。”

主张《民诉解释》第93条规定的七类事实的当事人，法定的不承担本证的举证责任，但是有可能承担行为意义上的反证的反证举证责任，其条件是反证达到了其证明标准。而这个证明标准《民诉解释》第93条第2款又区分为三种情况：第一项不可反驳；“第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳”指的是当事人提供的证据能够动摇法官对于免证事实的心证基础或曰致使法官对免证事实的心证为真伪不明即可，是通常意义上反证的证明标准；“第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻”。由于裁判文书和裁决书、公证文书均有公文书证的性质，按照公文书证的规则，否定公文书证确认的事实需要证据的证明力达到推翻该事实的程度，也即需要达到证明相反事实成立的程度，是一般情况下本证的证明标准，也就是《民诉解释》第108条第1款规定的“高度盖然性的”证明标准。

(作者单位：山东法官培训学院)

责任编校：范岱岳