论PPP项目合同纠纷仲裁中传统私法视角的改进

李学斌

(哈尔滨市人民政府,哈尔滨 150021)



论PPP项目合同纠纷仲裁中传统私法视角的改进

李学斌

(哈尔滨市人民政府,哈尔滨 150021)

PPP模式近年来逐渐兴起，项目合同的主体与内容均有特殊性，不能将其认定为一般意义上的行政合同与民事合同。目前我国尚无法律明确PPP项目合同纠纷解决机制，一般靠当事人协商调整。回归到仲裁领域，应当先行论证以仲裁方式解决PPP项目合同纠纷是否具有正当性，在可行的前提下可以就其特殊性对现有传统私法视角进行改进。

PPP；合同纠纷；仲裁；传统私法；公民集体利益

PPP通常是指公共部门与私人部门为提供公共服务(主要是公用基础设施建设)而通过正式的协议建立起来的一种长期合作伙伴关系，其中公共部门与私人部门互相取长补短，共担风险、共享收益[1]。PPP模式中的第一个“P”指公共部门，可以将其概括理解为政府或公权力组织，代表的是公共利益与选择，第二个“P”指私权主体，代表的是非公权法人、自然人或其他组织利益与权利，而二者沟通的基础关系在于合作。近年我国政府大力推行PPP模式，源自其在增强城市公共基础设施规模、扩大城市发展融资需求、缓解国家财政压力、转变政府财政投资理念等方面的优势， 发改委、财政部等部门相继出台规章政策，刺激PPP模式不断发展。

与此同时，PPP模式在制度架构和项目经营等诸多方面仍存有改进的空间，回归到法学领域与纠纷解决机制研究方面，我们需要对因PPP项目而产生的法律关系进行全面分析，并对其进行定位、归类，才能厘清PPP项目合同的特殊性，完善纠纷解决机制。

一、PPP项目合同纠纷中适用仲裁解决机制的正当性

PPP项目合同纠纷适用何种争议解决方式在法律层面仍有空白，而根据财政部、国家发改委等有关部门的文件，已经明确仲裁可作为此类合同纠纷解决机制之一。政府方和资本方在订立合同时通常会将争议解决方式约定为仲裁，这样的约定与部委相关规范性文件是否具有正当性,能否以此为依据适用仲裁解决机制尚需我们对合同的性质进行分析。

(一)合同性质的分析

《仲裁法》第2条规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。此条款明确了仲裁的受案范围应当发生在平等主体之间，以双方自愿并有能力接受仲裁认定的结果为原则。而《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》中，将行政合同纳入行政行为种类，成为行政案件的案由之一。我国行政法学者认为行政合同又可细分许多种类，其中国家订货合同属于行政合同之一[2]。同时按照《行政诉讼法》第12条规定，特许经营协议等行政合同也应当纳入行政诉讼受理范围。行政合同是国家行政机关或其他行政主体与行政管理相对人之间的法律关系，不同于民事合同之间的平等法律关系，其目的是实现国家行政管理的特定要求而非利益互惠。虽然《仲裁法》未明确禁止行政合同列入仲裁受案范围，但行政合同本身带有主体身份关系上的隶属性，不符合《仲裁法》第2条规定与立法精神，因此PPP项目合同是否系行政合同应成为仲裁解决机制正当性研究的首要问题。

PPP项目合同参与者带有一定程度的公权力属性，同时具有特许经营性质，易被认为是传统的行政合同。但此类合同与一般BT的项目运作方式仍存有区别，主要在于资本来源与合作模式两个层面。在资金来源层面，以往的BT特点在于政府利用公民群体财政收入直接向社会购买服务或其他公共物品，资本源于公民集体，且最后项目建成后直接返还政府供公民集体使用，这种法律关系实际上发生在公民集体与项目建设单位之间，政府仅仅是公民集体的代理人，为满足其需要从而发挥自身职能作用，必然会引发由于主体之间的不平等而出现的行政管理状态。而PPP项目的资本全部或大部分来源于社会，政府作为项目实施机构也不再仅仅发挥代理人功能，其并未直接使用财政收入，不必然引发合同主体之间不平等地位而产生的矛盾或纠纷①本文中所指PPP不包括政府付费机制。。从合作模式来看，无论是BOT、TOT、ROT等，均需要社会资本长期经营获取利益，最后将项目移交回政府。与BT相比较，PPP合作模式关系更加复杂，法律关系也大多从纵向的管理关系变化为横向的所有权、经营权交易关系。因此，虽然在PPP项目合同本身存有行政合同要素，但我们不能简单地从主体上对其性质进行判断，仍应结合法律法规或相关政策加以明确。

(二)现行制度的具体规定与比较适用

自《财政部推广PPP模式的通知》于2014年9月23日印发后，一系列规章或规范性文件相继出台，在PPP项目合同纠纷解决机制上，2014年11月29日印发的《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》第28条第一款第(三)项规定，在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼。除此之外,国家发改委与财政部先后在2014年12月出台的《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》、《PPP项目合同指南(试行)》说明合同双方可选择申请仲裁。但是2015年4月25日由国家发改委会同多部门共同出台的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(以下简称《特许经营管理办法》)从征求意见稿中删除了仲裁解决条款①征求意见稿第48条第一款特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。，仅保留了行政复议或者行政诉讼的纠纷解决路径。

《特许经营管理办法》从位阶上要高于其余规范性文件，然而其正式版本未提出仲裁解决模式，从而为PPP项目合同纠纷仲裁解决机制设置了制度上的障碍。笔者认为,虽然该办法未作出详细规定，但仍然为当事人申请仲裁留有余地。《特许经营管理办法》第49条规定，实施机构和特许经营者就特许经营协议履行发生争议的，应当协商解决。协商达成一致的，应当签订补充协议并遵照执行。实际上肯定了双方自由意思表示的效力，并未否认可通过仲裁解决。相对于《特许经营管理办法》，2014年国家发改委、财政部的规范性文件将调整对象控制在PPP项目合同的范围内，操作适用更加具体化，因此，在制度层面后者应当优先适用。

通过对PPP项目合同性质与现有制度政策的分析，此类合同尽管在一定程度上具备行政法主体关系的要件，但并非一般意义上的行政合同，适用仲裁解决机制具备正当性。

二、传统私法视角解决PPP项目合同纠纷的局限性

按传统公法私法二元化分模式，仲裁解决机制的作用主要体现在私法领域，仲裁委员会会在民事法律框架内以双方约定为基础，适用相关规定进行裁决或调解。而在PPP项目合同中基于公共利益与使用者的要求，第三方或外部影响因素作用较为重要，在其不能等同于行政合同的前提下，是否可以直接适用民事法进行定性与仲裁要结合合同本身体现的利益均衡点和仲裁价值取向进行分析。

(一)利益均衡点选择的障碍

与一般民事合同主体双方利益互惠，权利均衡的表现不同，PPP项目合同双方追求的目标更为多元化，在各个阶段合同地位的表现也各有不同。作为公共部门所代表的公民集体希望以最小的代价获取公共物品，给私权主体项目本身的利益甚微；公共部门在政策和其他可经营项目上给予私权主体盈利空间，避免因其在合同义务履行上的懈怠承担代理责任；而私权主体无疑希望扩大项目利益。因此合同实际上表现了三方的法律关系。而从合同签订主体上来看，签订方在不同阶段地位也是完全不同的。

1.公共部门的先期优益性特征

PPP项目要经过识别、准备、采购、执行、移交五大阶段，在每个阶段中公共部门的作用不同，会引起双方合同地位改变。公共部门在识别、准备到采购阶段行政行为色彩极浓，私权主体这时除推荐项目之外很难参与其中。公共部门作为政府部门或公权力机构的优益权得到了体现，从项目的筛选到方案编制，一直到政府采购阶段都拥有绝对主动的地位。

2.私权主体的后期主导性特征

与公共部门的先期优益权对应，私权主体在早期的合同地位较低，主要体现在项目招投标阶段需作出响应，为赢得竞争机会不得不降低报价或放大其他可竞争因素。而入围之后，源于PPP项目本身周期长、成本高、收益低等因素，私权主体会逐渐占有优势地位，一旦项目停工会导致公民集体和公共部门利益受损，而受财政预算与审计的限制，公共部门此时已经陷入了对私权主体的依赖，不能重新选择更换，最终锁定了公共利益[3]。

(二)仲裁价值取向选择的障碍

不能否认的是,仲裁庭不能机械的适用法律,在明确事实之后,应当形成自己的立场,即价值取向。实质上在一般仲裁案件中,基于主体的平等性和权利义务指向的同一性,仲裁庭在利益均衡点的选择与举证责任的分配上是公平而有据可循的。而PPP项目合同本身利益均衡点目前难以寻求到帕累托最优，公民集体利益、公共部门利益与私权主体三者利益之间缺乏有效的规则作为统一衡量标准[4]。目前以行政合同为基础法律关系进入到公法裁判视角忽略了PPP模式在资本来源和合作模式等方面的特点，而以民事合同为基础法律关系进入到私法裁判视角忽略了最后裁判对不特定公众主体的影响。因此，采用传统私法视角对合同进行仲裁面临价值取向上的障碍，公民集体的利益因其未作为合同主体而被排除在考虑范围之外，使仲裁庭难以综合各方利益作出合理裁决。

三、仲裁解决机制的经济法视角构想

在PPP模式中政府的身份具有二重性，既是监管者，又是合作者,这样就模糊了传统公法私法的界限。而追求公民集体利益实质上是PPP项目合同与普通民事合同的最大区别，不能以合同相对性为依据将其排除在外。对此有的学者认为PPP项目合同应当是一种公私合作经营合同，亦有学者为突出PPP项目合同的公共性和公私法的融合性，提出利用经济法解析其性质[5]，无论如何PPP项目合同不能简单地从二元制模式下进行分析，公民集体利益应当得到重视。

(一)公民集体利益应成为仲裁价值取向之一

PPP项目合同虽然由公共部门与私权主体二者签订，但是合同主要条款涉及的内容均指向公民集体，并由其享受项目建成后的利益。基于该模式的公共性，私权主体无法将收益放大，牵制了其逐利本性。以BOT模式为例，使用者付费模式直接由消费者投资回报给私人主体，在有限的合作内，公共部门会控制私权主体的收益率不超过一定比例。在普通法系，第三方受益规则已经得到了广泛运用[6],当前日益灵活高效的仲裁应当摒弃传统法律系统的障碍,尊重法律本质上意欲保护的调整对象，将公民集体的利益纳入到PPP项目合同的审查视角。

(二)公民集体利益选择与经济法视角仲裁机制的建立

公民集体利益应当适用何种法律部门进行衡量是需要进一步探索的问题。既然行政合同与民事合同的视角均难以用于处理PPP项目合同纠纷,结合其公法与私法的双重属性，笔者认为,以经济法视角对此类合同进行裁决更值得尝试。张守文认为，个体营利性与社会公益性的冲突正是经济法所要解决的基本矛盾，需要在更高层次上加以协调和解决，即在法律框架下的“公私合作”，这也是经济法的“高级法”特征的重要体现[7]。经济法作为国家调节社会经济之法，其调整对象具有包容性和社会性，能够充分考虑公民集体在PPP项目合同中所能享有的利益。从结果上看，市场监管法是经济法的三大分支之一，其中包括微观的市场监管与消费者保护，而在PPP项目中，公共部门服务公民集体的首要表现形式就是监管，利用行政处罚权与强制权对建设项目进行干预。无论是政府付费、可行性缺口补助与使用者付费，最终付费群体是公民集体，消费者法的基本精神应当被遵循，因此在结果上，PPP项目合同纠纷解决制度与经济法下市场监管法律规范是契合的。从行为上看，PPP项目模式引发的法律问题出现在国家直接或间接投资经营过程中，表现为政府直接付费或利用特许经营权进行交易，按漆多俊的观点，国家投资经营法学是经济法学的分支之一，而PPP项目因带有国家投资经营的特征，可以受到国家投资经营法的调整。因此，从宏观到微观，经济法均可以成为PPP项目合同纠纷仲裁解决的新视角，摆脱传统私法视角下仲裁的障碍与困境。

(三)经济法视角下仲裁工作机制的初步构建

视角选定后,我们应当进行方法论研究以保证经济法适用的可行性,那么如何使仲裁员以经济法为视角对PPP项目合同纠纷进行审查与裁决，保证仲裁过程与结果既符合仲裁的精神，又能实现PPP项目合同的目的。笔者认为，以下三个问题应当被着重考虑。

1.公民集体利益被纳入到均衡点考量范围

经济法不同于传统私法之处在于其包含着很大程度上的社会元素，公权部门介入使主体之间关系发生变化，因此二元法律关系中逐渐加入了公民集体这一角色。这也是PPP项目合同与传统合同在主体上的差别。如果在仲裁过程中仅仅考量双方当事人因素，极易陷入通过司法或准司法途径对守约方补救的思维，从而使公民集体利益在经济法律关系中缺失，利益均衡点也因此失衡。

将公民集体利益纳入到利益均衡点考量范围，意味着仲裁员在进行裁量时要对原有视角进行改进，避免自身陷入固定化思维，需要客观听取当事人陈述，结合双方利益中与公民集体利益发生冲突的要素形成法律事实，并根据法律事实形成案件的基本处理思路，进行法律分析，最终形成裁决。

2.仲裁结果应具有利于项目平稳运行的倾向性

一般而言，传统民事纠纷在矛盾不可调和的情况下，为减轻解决纠纷的物质与时间成本，避免矛盾再现，违约的同时往往会伴随合同解除的结果。如果在一般合同纠纷中，仲裁员可以依法在请求范围内裁决双方合同关系解除，然而在PPP项目合同一旦被中止或解除，则会造成多方面影响。第一，从横向角度考虑，PPP项目合同中复杂的法律关系会集中爆发。因为合同本身包含多重法律关系，涉及土地管理、城乡规划、银行抵押等，可谓牵一发而动全身，解除合同无疑会引发更多矛盾。第二，从纵向角度考虑，PPP项目时间跨度过大，重新启动会拖延工期。结合前述，中止或解除合同后项目各方主体会停工或被更换，使项目的后续建设受到阻力。第三，从外部环境来讲，国家资源因建设工程的迟滞而不能尽快发挥作用,极易诱发社会矛盾。因此，保证项目平稳运行，及时满足公众的社会需求应当成为仲裁员最终裁决的一种价值选择，需要其居中发挥调和作用，从合同目的出发做好定纷止争工作。

3.仲裁员价值判断公平公正的外部保证

因为当事人一方为公权部门，具有行政管理职能，有社会资源分配等方面的优势，私权主体对仲裁解决的公正性难免存有异议,各地仲裁机构应当注意免去仲裁员的后顾之忧。对此，双方当事人可约定选择公权部门权力控制之外的仲裁委员会或仲裁员，使作出仲裁结果的仲裁庭与公权部门当事人脱离隶属关系，确立其居中裁决的地位，以保证最终结果的公平公正。

[1]湛中乐,刘书燃.PPP协议中的公私法律关系及其制度抉择[J].法治研究,2007,(4).

[2]李洪堂.阳江市海陵岛经济开发试验区管理委员会与阳江市新科实业投资有限公司合同纠纷上诉案——行政合同与民事合同的区分与司法救济[J].人民司法,2011,(2).

[3]胡改蓉.PPP模式中公私利益的冲突与协调[J].法学,2015,(11).

[4]湛中乐,刘书燃.PPP协议中的法律问题辨析[J].法学,2007,(3).

[5]邓敏贞.公用事业公私合作合同的法律属性与规制路径——基于经济法视野的考察 [J].现代法学,2012,(3).

[6]韩龙,魏超.运用第三方受益人规则解决PPP中公众利益关切之探索[J].云南大学学报(法学版),2012,(5).

[7]张守文.PPP的公共性及其经济法解析[J].法学,2015,(11).

[责任编辑:王泽宇]

2016-09-15

李学斌(1990-)，男，安徽阜阳人，法制办公室专职法律顾问。

D925.7

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1008-7966(2016)06-0093-03