刑事立案前的言词证据初探

闵丰锦

(重庆市南岸区人民检察院，重庆 400060)



刑事立案前的言词证据初探

闵丰锦

(重庆市南岸区人民检察院，重庆 400060)

刑事立案之前取得的言词证据由于取证时间的超前，往往在合法性上存在疑问，容易导致证据能力不足。出于人为控制立案、证据转化缺位等主观原因，以及外部信任缺失、内部初查需要等客观原因，以报案、控告、举报笔录、行政案件笔录、证人证言等为主要形式，在刑事立案前存在一定的言词证据。对此，应以审判为中心的诉讼体制改革为方向，通过补正合法性、还原客观性、重塑关联性，正确认识刑事立案前的言词证据。

言词证据；刑事立案；证据能力；审判中心

刑事立案是开启刑事追诉程序的源头，刑事立案之前取得的言词证据由于取证时间的超前，往往在合法性上存在疑问，容易导致证据能力不足，甚至成为非法证据排除的提出之源。出于人为控制立案，证据转化缺位等主观原因，以及外部信任缺失，内部初查需要等客观原因，以报案、控告、举报笔录、行政案件笔录、证人证言等为主要形式，在刑事立案前存在一定的言词证据。出于传统的“重实体、轻程序”思想，进入刑事诉讼后，侦查机关往往直接沿用刑事立案前的言词证据，忽略了依法加以转化的必要性与及时性。以审判为中心的诉讼体制改革为方向，以加强刑事立案的法律监督为抓手，通过补正合法性、还原客观性、重塑关联性，正确认识刑事立案前的言词证据。

一、三种类型：言词证据在立案之前

(一)从律师提出的排除意见说开去

在一起盗窃案的庭审过程中，辩护律师当庭提出，由于被害人陈述系取证于本案立案之前，不符合形式合法的要件，应当作为非法证据予以排除、不应作为定案依据。在休庭后，笔者的公诉科同事联系上本案被害人，重新制作了一份被害人陈述笔录，在一定程度上弥补了形式合法性的缺失。在本案依法判决有罪的同时，笔者不禁产生了疑问：倘若该案被害人因为人口流动等主观原因一时无法联系或者因为不可抗力等客观原因永远无法联系，对于该被害人陈述的形式合法性如何补正？毕竟“报案笔录”并非法定意义上的证据类型，在以审判为中心的诉讼制度改革背景下，以证据裁判规则为标准，刑事立案前取得的言词证据在形式合法性上存在一定的瑕疵，若以非法证据予以排除，有可能对定罪量刑产生一定不利影响。

孟建柱书记指出，“律师依法在诉讼每一个环节上较真、在案件每一个细节上挑毛病，有利于司法人员的认识更符合事情的本来面目”[1]。正如上述案件中律师坚守程序正义的底线、提出被害人陈述的形式不合法缺陷，虽然只是重新询问一份笔录加以补正，但效果却是立竿见影的——以个案推动类案、以程序推动实体，以刑事立案前的言词证据为代表，以审判为中心、证据裁判主义为判断标准，只要在程序上有明显瑕疵的地方，必然在审查逮捕、审查起诉的审前阶段进行补正，夯实程序正义的坚实基础。

(二)三种类型

类型一：立案前的犯罪嫌疑人供述

1.在尚未案发之际的自首行为。比如在案发地之外的异地公安机关投案笔录、被采取行政强制措施期间的坦检笔录等，尤其是“强制隔离戒毒人员主动供述未被掌握的罪行，被判处轻刑后不再执行强制隔离戒毒”[2]的现象时有发生，直接导致未被公安机关发现的若干隐案浮出水面，此种情况下，嫌疑人在戒毒所向管教民警所作的坦检笔录往往早于该项犯罪的立案时间，导致需要在刑事立案后再次讯问加以转化。

2.犯罪嫌疑人在被抓获的现场口头承认其犯罪行为、但到了公安机关执法办案中心就不再承认。此种情况较为少见，但初犯偶犯等现场捉获惊神未定者、涉嫌极其重大犯罪的案件嫌疑人可能出现，甚至有现场执法记录仪为证。以笔者办理的一起成某、詹某某运输毒品案为例，詹某某在被抓后从其随身挎包内搜查到大量冰毒，但其称该挎包系他人委托携带、对包内物品并不知情，笔者反复观看现场搜查、提取视频，发现便衣民警在出示搜查证、警官证从詹某某随身挎包内搜出毒品后，詹某某在回答便衣民警提问时说到“冰”之类的字眼，但在之后来到公安机关执法办案中心的详细讯问就不作应答,称不知情，最终笔者对詹某某以证据不足不批准逮捕。

类型二：立案前的被害人陈述

1.报警记录。刑事立案之前的受案登记表、110电话报警录音、执法记录仪出警视频，是否能够作为证据？在相当案件中，被害人或者不报警，或者在报警后出于各种考虑，在公安机关出警之后并不配合甚至逃避。以多次盗窃为例，在每次被盗后被害人不一定及时发现,发现了可能因各种因素不报案或者不及时报案,报案后可能因为被盗物品价值较低以治安案件立案，《刑法修正案(八)》新增的“多次盗窃”以“二年内三次盗窃”为入罪标准，且该“三次盗窃”都必须没有进行过相应治安处罚。以笔者办理的一起吴某某盗窃案为例，三次盗窃均为普通盗窃、单独无法达到“数额较大”的构罪标准、三位被害人均因为损失较小且无法追回等原因没有报案，在吴某某自首供述后，民警依次前往三位被害人住处核实，但其中有一位被害人无论如何劝导就是不予配合,甚至在民警带领嫌疑人前来指认盗窃现场时以“家里有小孩，带坏人进屋不吉利”为由改口称“算了，我没丢东西”，并对民警有往门外推搡、驱赶的动作，且经执法记录仪全程记录在案。那么，在此盗窃事实中，是否能够以执法记录仪记载的被害人之前承认有物品被盗作为证据？笔者以为，由于该事实中的被害人语言有反复之处，因此从有利于嫌疑人的角度来说，暂时不宜认定。

2.报案笔录。因为各种原因，未在报案当天就刑事立案，或者只是暂时以治安案件立案，直接造成刑事立案之日滞后于报案笔录所作之日，正如上文提到的律师提出非法证据排除请求。在此类案件中，还有一类因心智因素重复困难的特殊案件，在被害人为未成年人、性侵类等案件中，从保护被害人心理的角度出发，每多一次询问被害人就会使得恶梦重现，就在某种程度上是一种“善意的伤害”，更何况很多年龄幼小的被害人记忆力有限、重复有一定困难。以笔者办理的一起抢劫案为例，嫌疑人冒充公安民警在小学放学之际以“挑选警方卧底的校园小警察”为名，连哄带骗抢走两名四年级女生的黄金吊坠，给两位女生带来了精神上与心灵上的巨大创伤，以至于办案民警前往询问时还在害怕又碰上了假警察，此种情况下，虽然案发当晚两位女生系在其父母带领下前往派出所报案做了笔录，但由于次日才刑事立案的缘故，对该份刑事立案前的报案笔录在程序上如何认定证据能力，存在疑问。经联系办案民警，由于精神创伤、心智幼小等因素，再次询问被害人案件细节显然已经不具备现实条件。经综合全案证据，笔者采纳了被害人的报案笔录，对嫌疑人以涉嫌抢劫罪批准逮捕。

类型三：立案前的证人证言

1.行政案件笔录。在刑事案件中，存在由行政执法案件转化、升级而来的一种案件类型，通常由工商行政管理部门、国土资源部门、环境保护部门等纯粹的行政机关在日常行政执法过程中取得的各方当事人询问笔录，在发现可能升级为犯罪或者经行政机关与检察机关业已建立的“行政执法与刑事司法衔接平台”发现后，以行政机关主动移送或者在检察机关建议下移送公安机关立案侦查为标志，待公安机关立案后正式进入刑事诉讼。由于行政机关对刑事案件并无侦查权，在有关案件进入刑事诉讼后，行政机关对于各方的笔录必须由公安机关加以转化。

2.治安案件笔录。公安机关在法律属性上系行政机关，但也享有法律规定的刑事案件侦查、执行等职能，在治安案件上升为刑事案件或有交叉之处时，就会存在治安案件笔录在刑事案件中的效力问题。以容留他人吸毒案、容留卖淫案等容留型案件为例，被容留吸毒、被容留卖淫人员都系违法人员，在其治安卷宗中都有相应的询问笔录，而在询问笔录第一页的权利义务告知书中，违法嫌疑人的权利义务告知依据是《治安管理处罚法》、《公安机关办理行政案件程序规定》等，而违法嫌疑人作为刑事案件证人作证时的权利义务告知依据只能是《刑事诉讼法》。因此，虽然笔录内容可能一致，但由于作笔录方享有的权利义务不同、在案件中角色不同，治安案件笔录必须加以转化才能使用到刑事诉讼中。

二、产生原因：客观条件下主观立案

(一)主观原因：人为控制立案，证据转化缺位

1.人为控制立案

人为控制立案，多发生在“以事立案”类型的刑事立案中。出于破案率考量，部分侦查人员在接到报案后不制作报案笔录、不给受案登记表、不给立案决定书，直至不立案或者不及时立案；在报案人再三催促、要求下制作报案笔录的，也会以需要核查为由暂时不予立案，甚至在嫌疑人明确、抓获到案、成功破案后才补充立案，此即为刑事案件中的“不破不立”现象。实践中，出于打击犯罪、维护稳定的需要，公安机关往往在绩效考核上层层细化打击任务人数，在参照上一个考核周期指标完成情况的基础上，根据辖区实情，统筹破案打击指标，从上一级到下一级公安机关直至基层派出所，派出所再细分到刑侦民警。巨大的考核压力，加上“一旦立案，如果无法破案怎么办”的功利主义思想与警力捉襟见肘共同作用，直接造成个别民警自以为是、人为控制立案。更为严重的是选择性立案，对于有视频监控、指纹DNA等客观证据、侦查较为容易的案件和社会影响较大、领导较为重视等重大案件往往迅速立案，对于反侦查意识较强、侦查难度较大的案件往往产生畏难情绪，甚至宁愿选择以“控制下交付”方式侦破一起零包贩卖毒品案以完成考核指标，也不愿意对已经发生案件加大侦破力度、寻找突破途径。

人为控制立案直接导致报案人第一时间的报案笔录得不到具体呈现，而第一时间的报案笔录往往是最接近事实真相的。试想，若第一时间报案笔录没有形成，日后如何侦查此案或者如何对此案展开初查？若因为他案将嫌疑人抓获，如何将此案与嫌疑人所为有效挂钩？人为控制立案，将本来可以是立案之后获得的证据，轻者日后补立案则提到立案之前，重者不立案使之成为隐案。实践中，对于扒窃、入室盗窃等侵害财物价值不大的所谓“小案”，由于基层派出所“案多人少”的缘故，对于此类案件的报案往往消极应对，或者不立案不勘验检查现场，或者在报案人的一再要求下予以立案但之后“高高挂起”；与之相反，对于电信诈骗、网络犯罪等跨地域甚至跨国境的所谓“复杂案件”，在案发后第一时间的停止给付机制尚未健全的情况下，多数此类案件在报案时已经人财两空、无法进一步追回赃款，往往一个地区的派出所甚至公安局也无法以一己之力予以侦破，通常只有逐级上报等待专案组介入。

2.证据转化意识缺位

合法性作为证据的基本属性之一，对于取证主体、取证方式、取证地点等程序性事项提出了基本要求，但由于审判中心意识、证据裁判意识缺位，侦查人员的证据转化意识不强，直接导致存在立案前言词证据。以容留他人吸毒案、容留卖淫案等容留型案件为例，该类案件通常由治安民警在日常工作中接到线索后查获，治安民警的最初目的是为了查获吸毒、卖淫嫖娼等违法行为，发现了吸毒人员、卖淫女除了吸毒、卖淫的违法行为外，还存在涉嫌容留他人吸毒、容留他人卖淫的犯罪行为，往往先以吸毒、卖淫为由将该人治安处罚,以完成自己工作指标，作出行政拘留决定后再将案件移交本单位刑侦民警。刑侦民警往往会在行政拘留最后一天前往拘留所，以涉嫌犯罪为由将该人刑事拘留、带往看守所。如果说该犯罪嫌疑人往往会被再次讯问,肯定会有合法供述，那么同案的其他吸毒人员、卖淫嫖娼人员作为刑事案件中的证人，其在行政拘留期满后因为躲避公安机关等原因可能无法及时取得联系，直接造成其治安卷宗的笔录或者因为系产生于刑事立案前、或者系经行政案件权利义务告知书而作出，不符合证人证言的形式合法性要件。一言以概之，经治安案件、行政案件转化成的刑事案件，若刑侦民警介入较晚、立案不及时、刑事证据转化意识不强，往往会造成短时间内有言词证据出现在刑事立案之前。以笔者从事的审查逮捕工作为例，由于审查逮捕期限只有七日，常常出现被容留吸毒的吸毒人员无法及时联系再次取证，容易导致案件因为证据存在疑问而无法批捕的后果。笔者经办的若干起容留他人吸毒案、容留介绍卖淫案就是因此原因以证据不足不批准逮捕。

(二)客观原因：外部信任缺失，内部初查需要

1.群众不信任不配合

从事检察工作后，笔者曾经对办理过的盗窃案进行梳理，以团伙类盗窃案为例，往往查获大量手机、摩托车、钱包等赃物，大部分都因为各种原因无法找到对应的报案人，更不用说对该笔事实立案侦查或者并案处理了。笔者以为，此种不信任不配合的原因在于两个方面：一方面，少数出警民警对报案重视程度不高，出警不及时或者出警后消极应对、“大事化小、小事化了”，往往觉得表面上的无警情、不报案是治安良好的表现，殊不知恰恰破坏了群众对政府最基本的信任，长此以往容易沦为报案无用、报了白报、浪费时间、不如不报；另一方面，对于客观财物损失不大的案件，报案人通常有一种自认倒霉的心态，认为报案可能要花费时间精力，况且抓到嫌疑人也不一定会追回损失，而应该从自身防范不当入手吸取教训。以笔者读书时丢失手机为例，回溯当初，笔者的心态就是：手机不值钱、购买票据无法寻找、可能无法达到盗窃罪的立案标准(当时扒窃尚未入刑)，要先打110报警,再去派出所做笔录浪费时间、小案很可能得不到重视、就算破案之后可能还要接受检察院甚至法院的多次询问，抓到嫌疑人也很可能无法追回手机或者取得赔偿，手机内信息等记录固然有些可惜,但就算追回手机也往往是刷机还原之后……可想而知，在没有群众信任、配合的情况下，公安机关是无法做到如实立案、及时立案的。

2.受案后的初查需要

对于报案、控告、举报笔录，形成在刑事立案之前，有一定的现实原因：(1)侦查机关对报案、控告、举报材料的内部审查程序，即所谓立案前的初查程序，初查时间长短不等；(2)初查工作中，法律规定、司法解释对侵财类犯罪的规定常出现变化，如贪污受贿新司法解释中对犯罪金额在“一万元以上三万元以下”追究犯罪的几种情形、盗窃类犯罪中对犯罪数额减半计算的几种情形等，部分侦查人员对新变化掌握不及时，导致对立案标准的把握不一，初查工作进展不快，把关不严甚至会出现一定的漏立、错立现象；(3)侦查机关初查后决定立案的,履行一定的内部审批程序，如派出所承办民警填表、分管副所长签字、法制部门签署意见、值班副局长审批等，才能在立案决定书上用印盖章，往往需要短则数小时、长达一整天的时间；(4)侦查机关决定不予立案的，报案人、控告人、举报人向侦查机关申请复议、复核或者向检察机关反映的，侦查机关复议、复核后改变不立案决定，或者检察机关认为不予立案错误、通知公安机关立案的，侦查机关复议、复核或者检察机关的立案监督往往也需要一定的时间。

三、正确看待：尊重发案规律，回归证据属性

(一)补正合法性

实践中，对于刑事立案前的言词证据，在形式合法性上，公安机关往往通过以下几种方式进行补救：(1)重新立案，即再次出具一份与报案时间相一致的《立案决定书》，除了立案时间外其余内容都与之前那份《立案决定书》完全相同，新的立案时间往往从电脑打印的机打印章换成了手动盖章的人为章；(2)在《立案决定书》上的立案时间盖公安机关专用校对章，将更改后的立案时间以手写方式与报案时间保持一致；(3)以公安机关情况说明方式，说明为何立案比报案时间晚了一天，加盖办案单位印章。

在笔者看来，以上三种方式存在利弊：(1)重新立案并未解决法律效力问题，即为什么原来那份《立案决定书》的法律效力一定低于新的那份？如果公安机关再次将立案时间提前,即第三次出具同一案件的《立案决定书》，是否前两份就没有效力？如此循环往复，何时才是尽头？笔者以为，本着以事实为依据的原则，案件已经依法立案，《立案决定书》就具有唯一性，此种做法显然不妥。(2)校对章应当是对不属于关键内容的瑕疵性错误进行校对，一般系文字性错误，而立案时间作为决定刑事诉讼开始的关键点，不应当以校对方式进行修正。(3)情况说明只是对立案时间滞后的解释，不管该解释合理与否，都无法改变立案时间滞后于报案时间的现实，只能作为审查案件的参考。

有检察官认为，立案前依法获取的查证属实的调查材料，只要是与案件事实有关联的客观事实，就具有证据价值，就能够也应当作为证据使用[3]。笔者以为，刑事立案前初查材料之中的物证、书证等非言词证据，由于其客观性不随诉讼程序的进行而改变，显然能够在刑事诉讼中作为证据使用，但言词证据则不同，受到取证时间、地点、人员、对象等因素制约，尤其易受取证对象的变化而变化，需要进入刑事诉讼后加以转化。虽然由于初查需要、内部审批等客观因素，通常不会报案后立即立案，报案笔录一般不会等同于刑事诉讼中的被害人陈述，但是由于内容上的一致性，笔者时常发现刑事诉讼后再次询问的笔录与报案笔录有着惊人的一致性，除了询问时间的不同，这也是需要在审查时提高警惕。笔者通常先以电话询问的方式对被害人、证人加以核实，若有进一步询问必要的，则会依法向其发出《询问通知书》当面询问。

(二)还原客观性

客观性作为不以个人意志为转移的证据属性，在刑事立案方面要求侦查人员尊重报案人、控告人、举报人对所讲事实的叙述并如实记录，形成相关笔录，必要时还应当对报案、控告、举报过程进行同步录音录像，如110电话报警的录音、在公安机关执法办案区的监控录像等。在笔者审查逮捕工作中，一旦发现立案前的言词证据有转化必要，会第一时间告知承办民警。对于身处本地的取证对象，侦查机关可能重新询问或者补充询问；对于身处异地且确有取证必要的，由于审查逮捕时间的有限性，侦查机关可能先以电话询问笔录加电话录音的方式制作电话询问笔录，或者委托异地侦查机关协助询问后再以传真方式发来。笔者以为，电话询问笔录由于形式上不符合笔录要求，最多能够作为书证加以辅助证实，需要在审查逮捕之后的侦查程序中进一步依法取证、加以转化。

另一方面，众多刑事案件在未立案的条件下“违法”地进行调查和侦查中“边破边立”，甚至是形成“破了才立”的现象。有人认为“这才是符合侦查客观规律的，因此，对‘不破不立’现象，无论是法学界还是司法界，态度都比较宽容”[4]。笔者以为，刑事立案中出现的“想立就立”“想立才立”“不破不立”现象，有必要以还原客观性为原则，通过规范侦查人员在立案审查时自由裁量权的使用加以解决。笔者同意“如果情节显著轻微, 不需要追究刑事责任时, 可以不立案；但如只是一般轻微或符合从宽情节, 在达到可以免除刑罚的条件时, 应当首先立案，而后再作出免予起诉决定或免予刑事处分的判决”[5]，认为在宽严相济的刑事政策指引下，对于符合半公诉半自诉、刑事和解等条件的案件，公安机关可以及时展开调解，将矛盾第一时间化解，但有必要及时通知检察机关,以便对调解结果、不立案的决定进行法律监督。要知道，一旦放任肆意滥用自由裁量权，就会产生不良效应，实践中甚至出现了有基层公安机关对抢劫的重罪以“人没抓住就不立案”[6]来回复检察机关的《要求说明不立案理由通知书》，直至检察机关多次督促、提出纠正意见才立案侦查。

需要指出的是，在刑事立案不如实、不及时、有水分等较为突出的现状下，除了检察监督之外，社会监督、多措并举显得尤为重要。以笔者所在地区为例，辖区某派出所被区综治办挂牌“盗窃案件多发地区、重点治理等级B级”，略显讽刺的是，该警示牌就挂在派出所铭牌旁边，两块牌子一左一右相得益彰。经笔者咨询该派出所刑侦民警，得知在“如实立案”的要求下基本已经有案必立，摘掉该块牌子不能从虚假减少发案数出发，而要从预防和惩治犯罪的角度出发，加大社区治安的改善和侦破案件的力度，惩前毖后、治病救人，力争在一年之后将该块牌子摘下。

(三)重塑关联性

除了防止侦查人员主观上不立案或者不及时立案、人为造成言词证据出现在刑事立案前，在内在层面上，还要把握好初查与立案的衔接问题。刑事立案的条件是“认为有犯罪事实且需要追究刑事责任”，对于有犯罪事实但依法不应当追究刑事责任的不存在衔接问题,不应当纳入刑事立案的范畴。因此，从理论上说，初查与立案衔接的范围就是初查案件的机关认为有犯罪事实需要追究刑事责任的各类案件。按照立案方式来分，可以分为嫌疑人已经明确身份的“以人立案”即“某人涉嫌某罪案”、嫌疑人身份尚未查清但有犯罪事实发生的“以事立案”即“某物被盗案”，关键在于对涉嫌的犯罪有关联性。笔者在办案过程中，曾经看到有“对他人盗窃案立案侦查”的立案方式，表面上看是以人立案，但实际上因为没有确定嫌疑人身份就以箩筐方式不明确立案，看不出卷宗中的所有证据与《立案决定书》中所立案件的关联，对此有必要加以改正。

[1]马守敏.律师执业的春天已然来临[N].人民法院报,2016-04-10.

[2]闵丰锦.强制隔离戒毒人员自首现象浅析[J].山西省政法管理干部学院学报,2015,(2).

[3]王昌华,申高斌.立案前的初查材料能作为证据使用[J].检察实践,2000,(1).

[4]郑双玲,侯思辰.我国刑事立案程序再议[J].甘肃警察职业学院学报,2013,(3).

[5]王军.关于刑事立案条件的再探讨[J].山东法学,1989,(2).

[6]卢金增,刘宗胜,李春华.经山东临邑县检察院立案监督一作案28 起抢劫犯被判处死缓[N].检察日报,2005-05-23.

[责任编辑:王泽宇]

2016-08-22

闵丰锦(1987-)，男，河南南阳人，助理检察员，西南政法大学2016级刑事诉讼法学专业博士研究生。

D925.2

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1008-7966(2016)06-0089-04