论贪污罪和受贿罪的死刑废除

郭咪萍，白　月

（西南政法大学，重庆 401120）



论贪污罪和受贿罪的死刑废除

郭咪萍，白月

（西南政法大学，重庆 401120）

摘要：我国目前的刑法对贪污罪和受贿罪设置了死刑，但这一设置并不合理：贪污罪和受贿罪不属于罪行极其严重的犯罪，死刑的威慑力也无法有效减少此类犯罪发生，而适用贪污受贿犯罪的死刑也难以引导民愤的正确宣泄。另一方面，《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》中为贪污罪和受贿罪的死刑废除奠定了牢固的基础；这符合我国死刑限制与废除的发展趋势，同时也为中国死刑废除道路扫清障碍。而且，废除贪污罪和受贿罪的死刑还有利于教育和改造罪犯、惩治犯罪，更好地实现刑罚目的。因而，我国应当在下一步的刑法修正案中适时废除贪污受贿犯罪的死刑。

关键词：贪污罪和受贿罪；死刑废除；《刑法修正案（九）》；刑罚

2015年5月22日，周永康一案不公开开庭审理，其犯有三罪，其中之一是受贿罪，其受贿折合人民币共计1.29778773亿元，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，周永康的这部分罪行被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产。而根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第386条规定，周永康应被判处死刑，但实际上却并非如此。这引发了应否废除贪污罪和受贿罪死刑的新一轮讨论。从刑法的发展趋势以及死刑适用的现状来看，探讨贪污罪和受贿罪的死刑废除现实意义。

一、贪污罪和受贿罪死刑设置现状

（一）刑法对贪污罪和受贿罪刑罚适用的规定

我国《刑法》对贪污罪和受贿罪规定了基本相同的刑罚，二者都设置有死刑：其中第383条第2款第1项规定，“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”；第386条规定，“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。”2015年8月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案九》（以下简称《刑法修正案（九）》）对其进行了修改：“贪污数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。其废除了原本绝对适用的死刑，提高了死刑的适用标准。

（二）贪污罪和受贿罪死刑罪名设置的原因

死刑作为最严厉的刑法方式，在我国刑罚体系中发挥着独特作用。我国对贪污罪和受贿罪的死刑设置情况在各个时期不尽相同。1979年我国颁布《刑法》，分离贪污罪和受贿罪，对贪污罪设置死刑，对受贿罪未设置死刑；1982年，全国人大常委会通过《关于严惩严重破坏经济的罪犯的规定》，规定对受贿情节特别严重者，处以无期徒刑或死刑；1997年《刑法》统一了贪污罪和受贿罪的量刑标准，刑罚从死刑、无期徒刑、有期徒刑到行政处分；2015年《修正案九》提高贪污罪和受贿罪的死刑适用标准，废除了贪污罪和受贿罪死刑的绝对适用。目前我国刑罚体系中还留有贪污罪和受贿罪死刑的原因有以下三点。

1.为打击犯罪。我国当代官场贪污腐败横行，贪污受贿犯罪率持续走高，涉案金额日益巨大，作案手段呈现多样化，其社会危害性日益严重。如果不加强对贪污罪和受贿犯罪的惩罚、遏制该类犯罪发生，将会严重影响社会秩序。贪污罪和受贿罪的主体是国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，代表国家的形象，具有特殊性。此类特殊主体犯罪侵害官员的廉洁性，破坏国家的廉政建设制度，此类犯罪的高发将影响人民群众对党和政府的信任进而动摇国家的政权统治，具有严重的社会危害性，对其应适用死刑制裁，以严厉打击此类犯罪。

2.为犯罪预防。根据费尔巴哈的心理强制说，死刑所具有的极端严厉性，强迫犯罪分子在犯罪之前必须首先衡量犯罪成本与收益，权衡是否应当以生命为筹码实施贪污受贿行为。［1］从一般预防而言，设置贪污罪和受贿罪死刑会对官员们起震慑作用，潜在的犯罪分子认识到刑罚的严厉性后不敢轻易尝试贪污受贿，从而减少全社会的贪污受贿犯罪。从特殊预防而言，死刑直接剥夺贪污受贿分子生命，将从根本上制止其再犯罪，清除犯罪源头，也杜绝了其引诱他人犯罪的可能。

3.为迎合民意。在当前我国贪污受贿犯罪泛滥的社会现实下，国家廉政制度建设遭到严重破坏，国有财产受到侵害，造成明显的社会不公，因而民众痛恨贪污受贿分子，社会舆论强烈要求严惩贪官污吏。受“官民对立”思想影响，民众痛恨贪污受贿犯罪，对十恶不赦的贪官污吏判处死刑能平慰民众感情，贪污罪和受贿罪的死刑具有牢固的社会基础。另一方面，随着司法信息日益公开透明，民众对有关贪污罪和受贿罪的案件能迅速知悉。在社会舆论压力之下，司法裁判常受民意影响，“不杀不足以平民愤”现象日益泛滥。

（三）贪污罪和受贿罪死刑设置的评析

1.有违罪刑相适应原则。罪刑相适应原则不仅是一项量刑原则，在制刑阶段同样应予适用：刑罚的轻重应与犯罪的严重程度相适应。就我国而言，死刑无疑是最严重的刑罚，按罪刑相适应原则，应配予最严重的犯罪。我国《刑法》第48条也规定，“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。

“罪行极其严重”，是指犯罪行为对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣。［2］显然，贪污受贿行为作为非暴力犯罪，其侵犯的客体是公共财产所有权和国家工作人员的廉洁性，其造成财产性的和国家机关名誉是损失，其主要具有贪利性和职务性。贪利型犯罪不具有直接伤害人身的暴力性犯罪的危害，其法益侵害之有无或程度高低之高低与特定社会的价值取向相关，［3］实际上其社会危害性较小，并非罪行极其严重的犯罪。当今社会日益重视生命权，生命的重要性远大于财产，从罪责相适应角度而言，对贪污罪和受贿罪不应适用死刑这种极端残酷的刑罚。

2.犯罪预防效果不理想。刑罚的威慑力的大小在于逃脱刑罚的概率的大小，而非刑罚的轻重。回顾建国以来我国反腐败的司法实践，被判处死刑（死缓）的贪污受贿分子的官职越来越高，涉案金额越来越大，并没有发生“刑罚越严厉，其威慑力便越强烈”的效果。［4］有效遏制犯罪的刑罚不在重，而在逃脱惩罚的低概率，刑罚再重，若罪犯逃脱惩罚的概率很高，其预防作用也不显著。［5］

贪污受贿犯罪属于智能型犯罪，不同于激情犯罪，其思维灵活，精于计算，会考虑犯罪的风险性：其社会地位较高，并不愿意失去这种优势地位。而“犯罪黑数”现象的存在，使得大多数犯罪者存在严重的侥幸心理。权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。［6］所以从当前法律规制此行为的角度而言，死刑并不能有效预防贪污受贿犯罪。偿若贪污受贿犯罪的刑罚逃脱可能性小，甚至一旦实施贪污受贿行为就会被发现、进而被惩治，失去官员身份，那么多数官员就会选择不触犯这种罪行。因而，就此类的犯罪预防效果而言，死刑远弱于“每罪必究”。

3.不利引导民愤的正确宣泄。民意是立法的重要参照，司法也应在一定程度上回应民意，但对某一贪污受贿犯罪案件的死刑判决可能不仅不能引导民愤的正常宣泄，更可能最终导致民愤影响案件的公正判决。［7］

民意具有一定的极端化和盲目性，而感情不能代替证据，义愤不能代替理智。涉案民意具有非规范性，其主要成分是愤怒的情绪，这种民意容易背离法律，甚至产生社会危害。民意还具有多元性和多变性，不同利益主体之间形成多元的民意，不同的利益和情感等还会致使民意多变，若以民意为判决依据将会违背审判的形式正义要求。［8］因而执法者应依法秉公判案，适当引导民意引导，而非屈从于社会舆论的压力；应正确把握民意在贪污受贿犯罪死刑适用中的影响，避免民意的民粹化。立法者更应根据国家的实际发展需要制定合乎现阶段国情的法律法规，而非盲从于一时多变的民意。

二、贪污罪和受贿罪死刑废除之必要性

自意大利刑法学家贝卡利亚在在其著作《论犯罪与刑罚》中提出废除死刑以来，全球范围内对死刑废除的讨论和实践已成潮流，目前已约有140个国家和地区在法律文本上废除了或在法律实践中不再适用死刑。我国《刑法修正案（八）》中一次性废除了13个死刑罪名正是对世界范围内死刑废除潮流的一个回应。就贪污罪和受贿罪而言，我国有必要废除其死刑。

（一）贴合我国限制死刑并逐步废除死刑的趋势

2007年1月，《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》出台，最高人民法院收归死刑核准权，遵循“少杀慎杀”、“宽严相济”等死刑刑事政策，减少死刑判决。2011年5月施行《刑法修正案（八）》，废除了13个非暴力性犯罪的死刑。2013年11月，中共十八届三中全会提出“逐步减少适用死刑罪名”。2015年11月施行《刑法修正案（九）》，继续废除9个死刑。

我国的刑罚设置朝着限制死刑方向发展，逐步废除死刑已成必然趋势。我国死刑废除进行分三步走的观念已成共识：首先，以非暴力犯罪为突破口，废除其死刑；其次，废除非致命性暴力犯罪的死刑；最后，废除致命性暴力犯罪的死刑。［9］《刑法修正案（八）》废除了部分经济类、非暴力性犯罪，《刑法修正案（九）》中还废除了组织卖淫罪和强迫卖淫罪等非致命性暴力犯罪。在余下的设置死刑的非暴力犯罪中，贪污罪和受贿罪的罪质最弱——弱于危害国家安全犯罪，也弱于军人违反职责犯罪。贪污罪和受贿罪作为罪质最弱的保有死刑罪名的犯罪，应成为下一轮死刑罪名废除的首选。另一方面，《刑法修正案（九）》已着手取消强迫卖淫罪等非致命性暴力犯罪的死刑，贪污罪和受贿罪作为非暴力性犯罪，其危害性总体上要低于暴力性犯罪，在财产权与生命权不对等的现实性上完全有必要废除其死刑。［10］否则，其将阻碍其他暴力型犯罪死刑的废除，成为中国死刑废除的障碍，难以推动法治前进。

（二）《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》奠定基础

《刑法修正案（八）》废除13个死刑罪名后并未造成该类犯罪激增。国家立法机关负责人称：“2011年出台的《刑法修正案（八）》取消13个经济性、非暴力犯罪的死刑以来，中国社会治安形式总体稳定可控，一些严重犯罪稳中有降。”［11］换言之，死刑的存在对抑制犯罪虽然有一定影响，但并未起到绝对的作用，废除死刑也不会导致该类犯罪激增。废除了某类犯罪的死刑，并非意味着对该类犯罪的容忍和放纵，相反，极有可能通过其他法律规定，更有效地更科学地加强对该类犯罪的限制和治理。由此可见，废除贪污罪和受贿罪的死刑具有可能。

《刑法修正案（九）》也为贪污罪和受贿罪死刑的废除奠定牢固基础。《刑法》原本对贪污罪和受贿罪死刑的规定是，“情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”，即绝对适用死刑。而《刑法修正案（九）》不仅提高其死刑适用标准，严格限制其死刑的适用，还修改其死刑的绝对适用，代之以选择性刑罚之条款。其还规定了“终身监禁”、限制减刑等制度，避免犯罪分子以减刑等手段提前出狱，逃脱其应得惩罚。

（三）废除贪污受贿犯罪死刑处罚，有利实现刑罚目的

刑罚的主要目的是教育和改造罪犯，促使其回归正途。而死刑具有终结性，其剥夺犯罪分子的生命权，杜绝了犯罪分子改过自新的机会，违背了刑罚教育的初衷。贪污罪和受贿罪的主体具有特殊性，多为国家机关工作人员，大部分受过高等教育，是国家花费大量人力、物力、财力所培养出来的。这类特殊主体，不具有严重的人身危险性，而深具教育和改造的潜力，成功对其改造更有利于社会进步，实现刑罚目的。

我国的刑罚还具有惩处犯罪分子的目的。当代国际背景下，我国贪官外逃严重，不利刑罚执行，难以有效打击贪污受贿分子。一方面，我国贪污罪和受贿罪设置死刑，其他国家常根据“死刑不引渡”这一原则，拒绝向我国引渡可能被判处死刑的贪污受贿犯罪分子，导致我国司法机关难以对其执行刑罚，使其逍遥法外。另一方面，为引渡死刑犯，我国常与他国签订免除或不执行其死刑的引渡条约，这不仅令贪污受贿犯罪分子逃脱死刑惩罚，导致同罪异罚，违背公正原则，也损害法律的权威性，干涉司法独立。因而，为更好地惩治贪污受贿分子，应废除其死刑。

三、贪污罪和受贿罪死刑废除之可行性

在下一步的死刑立法改革中，中国应该做出理性的选择，废除贪污罪和受贿罪的死刑罪名，从源头上实现限制与减少死刑适用的目标。但是，贪污罪和受贿罪的死刑废除不可能一蹴而就，这是一个渐进的过程。在立法废除贪污罪和受贿罪的死刑前，司法应积极作为，逐步减少直至停止执行贪污罪和受贿罪的死刑，而在各方面条件成熟之际，再在立法上废除贪污罪和受贿罪的死刑。

（一）现阶段的应对

现阶段，司法上可以积极作为，对所有的贪污受贿犯罪，无论其属于什么样的情形，一律不再执行死刑。［12］根据《刑法修正案（九）》的规定，“人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”。因而在司法实践中，可以用“死刑缓期执行”、“终身监禁”、限制减刑等制度来替代死刑的执行，在司法上停止贪污罪和受贿罪的死刑执行。

废除贪污罪和受贿罪的死刑也是为了更好的惩治、预防贪污受贿犯罪，因而在废除其死刑的同时，现阶段还要完善相关的配套机制，要建立健全权力制约监督机制。腐败可以是多种因素导致所成，而制度的缺失可以说是其中一个至关重要的原因。我国腐败情况严重、性质恶劣，很大程度就是因为体制不合理，制度不健全造成的。［13］“改变产生犯罪的社会制度，消除犯罪的社会根源”，［14］根本上制止贪污受贿犯罪的实施，也就避免了贪污受贿死刑的适用需要。

要坚持全面从严治党，高压反腐的方针，同时吸收国际先进经验，进一步完善我国预防惩治贪污受贿犯罪的政治制度和法律法规，建立权力制约和监督机制。第一，制定系统完备的规章制度用以规范公务人员的行为。严格规定公务人员的选拨、录用与考核程序，确立具体、可操作性强的公务员财产申报制度，提高公务员工资以高薪养廉。第二，积极适用死缓制度。从犯罪的金额、次数、后果等方面具体规定贪污受贿犯罪适用死缓制度的条件，防止贪污受贿分子利用其社会关系和资源逃避法律本应给予的严厉制裁。

（二）下一阶段的选择

司法上停止适用贪污罪和受贿罪的死刑做了很好铺垫后，立法上也应该加快进程，继续我国死刑废除的步骤，在保证刑罚对潜在犯罪分子威慑力的同时，更科学地惩治、限制贪污受贿犯罪，即在立法上废除贪污罪和受贿罪的死刑。

立法要响应民意，因而在立法上废除贪污罪和受贿罪的死刑前，要促使民众对其死刑废除形成理性认识。第一，要加强普法宣传，提高人民群众的法律意识，使其了解我国死刑的政策及世界范围内的死刑废潮流，消解民众对贪污罪和受贿罪的死刑问题存在的认识偏差。第二，通过实行全面从严治党、依法治国等措施，使得贪污受贿犯罪减少，社会风气好转，民众“仇官”的心态顺理成章地改变了，其对废除贪污罪和受贿罪的死刑也就会持有理性态度。

《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》已开始逐步废除部分死刑罪名，为接下来继续废除一些罪名的死刑作了良好的示范。在下一次刑法改革中、继续废除死刑罪名时，基于法理和现实社会发展状况等诸多因素的考虑，应该适时废除贪污罪和受贿罪的死刑。

贪污受贿犯罪是国家治理中的难题，其犯罪形成有多方面、多层次的原因，不可否认的是，对其设置死刑在整顿官员队伍、肃清腐败行为中有一定的积极作用。但随着我国政治体制及法治建设的不断完善和全球范围内死刑废除潮流的趋势发展，我国有必要对贪污罪和受贿犯罪的刑罚设置进行反思，探讨其死刑废除问题。经过《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》的两次死刑废除之举，我们相信在接下来的刑法改革中，贪污罪和受贿罪的死刑必将得到废除。

（注：本文系西南政法大学本科生科研训练创新活动资助项目）

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