网络空间国际治理的困境及中国对策

李　灿

(河南大学 法学院，河南 开封 475000)



网络空间国际治理的困境及中国对策

李灿

(河南大学 法学院，河南 开封 475000)

作为人类智慧的产物，网络空间已被视为人类的第五空间。但与海洋、天空等不同，界定网络空间属性的界限较为模糊，网络空间的国际治理仍处于早期探索的无秩序状态中。北约发布的《塔林手册》是目前研究国际法对网络攻击实用性问题最全面、最系统、最权威的著作。它是不具有法律效力的非约束性文件，但却在学术和实务领域具有与日俱增的影响力。中国作为世界上最大的发展中国家和联合国安理会的常任理事国，应当在国内私域和全球公域中区别对待网络空间治理，为国际社会的稳定和公正做出贡献。

网络空间；国际治理；塔林手册；国内私域；全球公域

互联网涉及信息技术、域名系统、基础设施和法律规范，是一个庞大且复杂的工程。网络空间的良性运作与劳伦斯·莱斯格关于互联网三个层次的经典论述密切相关，即互联网自下而上分别由物理层、规则层和内容层组成。物理层包括光纤、电缆等基础设施，是互联网运作的物质支持；规则层主要包括互联网的各项标准和协议，它突破跨越时空通信的技术难题，使互联网在全球实现一体化；内容层通过制定详细的法律或规范体系，管理网络上储存、发送和接收的信息与数据，包括对网络犯罪等的治理机制，来保障公民的权利和国家的安全。

一、网络空间治理的发展与现状

(一)网络空间治理的发展

到目前为止，网络空间的治理大体经历了自我规制、国内法治和国际法治三个阶段的发展。从互联网发明到20世纪90年代中后期是网络空间通过行业准则进行自治的阶段。人们反对将现实世界的各种政府管制延伸到网络空间。20世纪90年代后期到2000年是网络空间的国内法治阶段。各国纷纷制定相关的国内立法和政策以打击出现的各种网络不法行为。近十年，网络空间的治理方面国际立法逐渐强化。这种趋势是网络空间发展的必然趋势，但同时也带来了新的问题。

(二)网络空间治理的现状

物理层中支撑互联网的基础设施包括国家及个人私有物和支撑整个互联网的基础设施两类。前者主要如光纤和电缆等，属国家或个人所有。后者主要为根服务器和数据交换中心等，属全球公域的范围，不归属于任何国家及个人。互联网的规则层中存在众多的非政府公益组织进行规则制定，如互联网名称与数字地址分配机构(ICANN)和国际互联网工程任务组(IETF)。在互联网内容层的治理上，目前还未形成统一的国际规范体系，对互联网内容的治理多以各国的国内法为主。美国的《爱国者法案》(USA Patriot Act)中规定，在法院令状的许可下，美国联邦调查局可以强制要求美国互联网服务提供商提供所有储存在其服务器的记录。中国《国家安全法》第11条也规定国家安全机关为维护国家安全的需要，可以查验组织和个人电子通信工具、器材等设备、设施。欧盟在互联网规则上也形成了本区域内的统一。

二、网络空间国际治理中存在的问题

在网络空间的国际治理阶段，主权国家成为了网络活动的重要主体，但同时也产生了一系列的国际法问题：由于网络传播的广泛性，其传播往往突破了地域的限制，造成超出一国领土以外的效果和影响。那么，此时的国家主权及相应的管辖权还能适用于网络空间吗？这种问题应该依照什么规则来解决？网络空间的国际治理中还存在着哪些问题？这些问题应该怎样得到解决？

三、网络空间国际治理分析

网络空间治理的困境与互联网的属性紧密相连，互联网不能完全排除国家主权的管辖，也不能离开国际合作。

(一)网络空间不能完全排除国家主权管辖

最初的互联网，其网络治理的主要形式是自我管理模式(self-regulation model)，即互联网有自我管理的能力，无需任何国内法或国际法的约束。随着互联网影响力的扩大，各国政府开始逐渐关注互联网的治理，该过程被称为网络空间的“再主权化”(re-sovereignization)或“网络的威斯特伐利亚时代”(a cybered Westphalian age)。

一国范围内互联网物理层中的基础设施属于该国的国内财产，受到国家主权的保护。在互联网规则层中，其根本无法脱离主权国家的影响：(1)在信息的发送、接收和储存中，既需要符合已有的国内规则，也需要国家对网络空间的交易行为和其他行为进行保护。(2)网络空间的信息流动更是与国家安全紧密相关。同时，一国的网络空间安全往往与该国的国家安全密切相关，许多国家都将网络空间的安全视为国家安全的一部分，国家基于属地和属人管辖对该国领域内的网络空间享有管辖权。随着网络空间的发展，国际社会也越来越重视对互联网的监管和治理，不断完善和加强对本国领域网络空间的治理规则。

(二)网络空间不完全属于全球公域

全球公域是指不能被特定国家所控制的，并向所有国家、组织和个人开放的领域。由于它们的存在超越了任何国家主权，管理只能通过国际条约或协定达到。网络空间跨越了国内与国外的界限，其在某些层面上与全球公域具有相似的特征但又不具有完全的全球公域属性。互联网所有的信息和数据都是落到服务器上的，而且支持互联网发展的基础设施都是私人企业或国家所拥有的，所以互联网空间不可能完全属于全球公域。越来越多的国家开始对互联网进行监管，即使是在大力倡导互联网为全球公域的美国，它也通过《爱国者方案》等法案实现行政行为对网络空间进行审查和监管。

(三)网络空间治理离不开国际合作

网络空间的特殊性决定了网络空间治理的国际化。网络安全关系着国家安全，既然网络空间不单纯地属于国内私域，那么对于涉及全球公域的部分就需要进行国际合作，来维护全人类共同的利益。当前的网络空间治理面临一些客观存在的问题，即网络空间国际治理的立法仍有诸多阻碍：由于各国网络建设和网络安全保障能力的参差不齐，各国对网络攻击的危害并无一致的认识。信息化程度越高的国家越希望通过制定国际法律进行网络空间的规制，而网络发展程度不高、依赖性不高的国家对于网络攻击的法律规制意愿则不够明显。同时对于立法的方式也存在分歧，对于像中国、美国、俄罗斯这样的网络大国，网络安全的重要性已经深入人心，但由于各国利益和历史等因素的原因，主要国家对于网络安全的立法途径却有很大不同。〔1〕以美国为首的北约认为无需重新制定新的网络法典，只需将现有的国际法规则加以修改、完善即可适用于新的环境中。但中国和俄罗斯两国以及部分中亚国家则认为规制网络空间需要在联合国的框架下，通过协调各方利益来制定一部新的国际法网络规则。

综上所述，在互联网的国内私域中，国家基于属地和属人管辖对互联网进行治理，同时给予其他国家信息或数据上的传播权。在全球公域中，各国应当进行国际合作，通过联合国机制以及国际条约来对网络空间进行治理，同时对网络空间的犯罪进行集体行动来确保网络空间的安全发展。

四、网络空间国际治理的立法实践

(一)欧洲《网络犯罪公约》

这是2001年11月8日通过的国际社会合作打击网络犯罪的第一个国际公约。它为在缔约方之间建立打击网络犯罪的共同的刑事政策、一致的法律体系和国际协助提供了法律支持。

(二)中俄两国提出的《信息安全国际行为准则》

2011年9月12日，中国、俄罗斯、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦共同致信联合国秘书长潘基文，请其把《信息安全国际行为准则》作为第66届联大的正式文件散发，并呼吁各国在联合国框架内讨论该文件，以尽早就涉及的网络空间国际准则达成共识，规范国家行为。这是国际社会第一次较为全面、系统地提出有关网络安全国际准则的文件，但美国等西方盟国在很大程度上对该准则的草案置之不理。

(三)网络空间国际治理的最新实践：《塔林手册》

1.产生背景：2013年4月，北约正式发布的《塔林手册》是目前研究国际法对网络空间国际治理问题最全面、权威的著作。《塔林手册》(Tallinn Manual)全称为《适用于网络战争的塔林国际法手册》(Tallinn Manual on the International Law Applicable to Cyber Warfare)，该手册历时四年，由北约卓越合作网络中心于2013年3月邀请几十位国际专家编纂完成并出版，总编辑为迈克尔·施密特(Michael N. Schmitt)。又因该中心位于爱沙尼亚首都塔林，所以命名为《塔林手册》。

2.基本立场：《塔林手册》是一份旨在使现有法律适用于网络战的非约束性文件，它认为现有的国际法规范完全可以适用于网络空间治理，国际社会无需再创造新的国际法规范来管辖网络行为。

3.影响范围：美国、以色列等国已经明确表示予以采纳或认可，其在学术研究和法律实务上都具有与日俱增的国际影响力。编纂手册的国际专家组在网络空间的治理上有较高的专业水准和学术声誉，保证了《塔林手册》的国际法学术质量。

4.结构概述：《塔林手册》包括《国际网络安全法》和《武装冲突法》两大部分，共95条规则，9个章节。在每个章节和规则下，国际专家组都附加了针对性的专业评注来阐释相关概念和规则，以及每条规则出台的法律依据和专家组在有些问题上的意见。

5.与本文相关的重要内容：《塔林手册》第一部分包含两章，第一章是国家和网络空间，主要内容为确定国家、网络设施与相关网络行为之间的国际法关系。第一章第一节为“主权国家、司法权和控制”，由五条规则构成。规则一是“主权国家”，规定国家可对该国领土范围之内的网络设施和网络行为施加管理和控制。规则二是“司法权”，规定一国对其领土内的个人、网络基础设施以及国际法赋予的治外法权地享有司法管辖权。规则五规定国家对本国网络空间的控制。〔2〕

五、网络空间治理的国外立法例

(一)美国

美国最先提出了信息安全的概念，并由此提出了网络安全防御的构想。2000年，克林顿提出了《信息系统保护国家计划》，强调国家信息基础设施保护的概念，把重要网络信息安全放在优先发展的位置，并对重点信息网络实行全寿命安全周期管理。2003年2月，布什政府发表了《国家网络安全战略》报告，正式将网络安全提升至国家安全的战略高度，从国家战略全局对网络的正常运行进行谋划，以保证国家和社会生活的安全与稳定。2009年5月，美国总统奥巴马办公室正式发布了《网络空间安全政策评估》报告，对美国政府及军队当前的网络状况进行评估并讨论对策，这标志着奥巴马政府已经把网络安全视为国家安全优先考虑的问题。2009年6月，美国国防部正式宣布成立网络战争司令部，提出攻防一体的口号，备战网络战争。

2013年奥巴马第二任期开始即签署了加强网络安全的行政命令。其在国情咨文报告中要求美国议会加强立法，重视网络安全，指责外国及外企偷窃美国企业信息，并破坏电网、金融体系及航空运输。美国政府已经建立了六大维护网络安全的专职机构，即隶属国土安全部的美国计算机应急响应小组、隶属国防部的联合作战部队全球网络行动中心和国防网络犯罪中心、隶属联邦调查局的国家网络调查联合任务小组、隶属国家情报总监办公室的情报界网络事故响应中心、隶属国家安全局的网络空间安全威胁行动中心。〔3〕美国对网络安全在国家安全中的地位以及网络空间国际治理的地位越来越重视。

(二)法国和德国

法国和德国较早地建立了国家网络安全防御体系，并且不断地发展完善。

法国2013年公布的第四个《国防与国家安全白皮书》首次将网络攻击确定为法国面临的外部威胁之一，宣布网络安全将是未来工作重点。法国国防部明确宣布，由于网络攻击日益增多，法国武装力量将改变单纯防御的网络战战略，转而发展网络攻击能力。法国国会通过的一项国防开支预算法案显示，法国情报机构将被允许在未获法庭事先批准的情况下向电信、互联网等企业索取用户信息，可以索取的数据包括个人电子邮件、照片等资料。

2013年，德国因默克尔的手机疑遭美国长期窃听而大力加强信息安全研究。为加强信息安全，德国联邦信息技术安全局对加密和信息通信标准等重新进行了审核；扩大了对开源软件的采购许可；要求电信部门保证德国内部邮件不经跨大西洋节点传输，并积极支持德国路由和申根路由的倡议。

(三)俄罗斯及其他

俄罗斯也在不断完善网络信息安全立法，建立网络信息安全保障体系。俄罗斯的《国家网络安全战略指引》中指出联邦安全委员会协调四部委来保障网络安全工作的进行。《信息技术领域发展路线图》的批准，更多地开始关注信息技术领域的研究和开发，并且系统培训IT程序员、减少人才流失。

日本2013年6月出台《网络安全战略》，明确提出网络安全立国。印度2013年5月出台《国家网络安全策略》，目标是安全可信的计算机环境。

六、中国在网络空间国际治理中的处境和对策

(一)中国在网络空间国际治理中的处境

相对而言，网络空间的国际治理仍处于早期的探索阶段，由于各国对网络空间的认识和相关实践都有所不同，各国对于哪些国际法规则可以适用于网络空间以及这些规则如何适用等方面存在重大分歧。2014年2月27日，中国中央网络安全和信息化领导小组成立，该领导小组将着眼国家安全和长远发展，统筹协调涉及经济、政治、文化、社会及军事等各个领域的网络安全和信息化重大问题，研究制定网络安全和信息化发展战略、宏观规划和重大政策，推动国家网络安全和信息化法治建设，不断增强安全保障能力。

1.谷歌案。中国参与网络空间的国际治理，一开始是为了被动应对西方国家在某些具体问题上的发难：2010年的谷歌案是中国参与网络空间国际治理的起点。2010年年初，互联网巨头谷歌公司借口受到来自中国黑客的攻击和中国政府限制互联网言论自由，试图通过威胁退出中国市场迫使中国政府改变现有的互联网管理政策。在该事件中，美国等西方国家以国际法特别是国际人权法上有关表达自由的规定和WTO法上有关货物贸易和服务贸易自由化的规定为依据，对我国互联网监管措施加以批评。〔4〕中国政府也多次针锋相对地发表声明，强调中国依法管理互联网，有关的管理措施符合国际通行做法，并坚决反对将商业问题政治化。2010年6月8日发表的《中国互联网状况》白皮书中，中国政府进一步提出：“互联网是国家重要基础设施，中华人民共和国境内的互联网属于中国主权管辖范围，中国的互联网主权受到尊重和维护”；“中国恪守世界贸易组织成员应履行的普遍性义务和具体承诺义务，依法保护外资企业在华合法权益，并积极为在华外资企业依法开展与互联网相关的经营业务提供良好的服务”；“依法保障公民在互联网上的言论自由，保障公众的知情权、参与权、表达权和监督权”。这些政策的宣示，初步展现了中国对于网络空间国际治理的基本主张。

2.棱镜门事件。2013年的棱镜门事件，对各国的信息安全问题产生了深远影响。〔5〕2013年6月美国国家安全局承包商雇员爱德华·斯诺登叛逃引发的棱镜门事件表明，美国依仗其互联网技术优势和对网络资源的垄断，长期对包括中国在内的众多国家进行持续和大规模的监听、窃密行为。中国政府强调反对一切形式的网络攻击，反对一些国家在网络安全问题上采取双重标准，并再次倡议各国通过制定网络空间的国际规范和行为准则，构建和平、安全、开放和合作的网络空间。

中国在1994年获准加入互联网，1994年4月完成中国范围内的全部联网。中国互联网是全球第一大网，其网民人数最多，联网区域最广，所以网络空间国际治理的发展与中国的发展空间紧密相关。不同国家基于现实的国家利益，对网络空间的治理采取不同的立场和态度，中国面对西方国家在互联网监管等问题上的种种指责，态度日益主动，并呈现出在网络空间的国际治理领域提出各种重要主张的趋势。

(二)中国在网络空间国际治理中的对策

1.以联合国为讨论网络空间国际治理及制定其规则的主要渠道，同时利用各种区域性会议、组织作为补充。2012年网络空间布达佩斯会议和2013年中美互联网论坛上，中国代表指出联合国是当今世界最具代表性和权威性的国际组织，是网络空间国际治理和网络国际规则制定的最佳场所，中国支持进一步发挥联合国的主渠道作用，乐见在联合国框架下各国正在进行的关于信息安全国际行为准则、打击网络犯罪、国际电联有关网络管理授权等问题的探讨取得积极成果。同时中国也积极参加了由美国、英国等西方国家发起的网络空间伦敦进程及东盟地区论坛、亚非法律协商组织等区域性组织有关网络空间国际规则的讨论，并重视通过中美互联网论坛、中欧网络小组等多种双边机制来推动相关磋商和对话。

2.在一国国内私域中尊重国家主权在网络空间治理上的适用。中国应当坚持以《联合国宪章》确立的国家主权原则等国际法基本原则作为网络空间国际治理的基础，各国有权根据本国的网络发展水平、历史传统、文化语言和风俗习惯等，在充分考虑本国广大民众意愿和适当借鉴国际通行做法的基础上，制定本国的网络公共政策和法律，并依法管理互联网。

3.切实推动网络空间国际治理的统一立法，维护网络空间的国际安全和稳定有序。在2012年的网络空间布达佩斯会议上，中国代表团团长、外交部条法司黄惠康司长提出：“无规矩不成方圆，当今世界是一个以规则为基础的世界，网络空间虽是虚拟空间，同样必须遵循公平、合理的规则。”〔6〕在2013年中美互联网论坛上，中国代表进一步提出：我们需要一个国际法治的网络空间，互联网发展到今天，我们需要法律规则的引领，法治应当成为网络治理的基本方式。这种观点不仅是对西方国家网络空间法治的响应，更是对网络空间国际治理客观需要的正确反应，它着眼于公平和合理的规则，是网络空间国际治理内涵的体现。

4.坚持国际合作，共同促进网络空间的国际治理。各国由于历史、社会发展水平和价值观不同等原因，对网络空间国际治理的立场有或多或少的区别，各国的网络建设和网络安全保障能力良莠不齐，对网络攻击的危害到目前还没有达成共识。信息化程度越高的国家越希望通过制定国际法律进行规制，相反，网络发展程度不高、依赖性不高的国家对于网络攻击的法律规制意愿不明显。所以在网络空间的国际治理上，寻求该领域的国际合作就显得愈发重要。同时，当今社会中主要国家对于网络安全立法的途径也有很大差别：以美国为首的北约认为无需重新制定新的网络法典，只需将现有的国际法规则加以修改、完善即可适用于网络攻击或者网络战争等新的战争形式。上文提及的《塔林手册》即是在这样的背景下应运而生的。〔7〕中俄两国以及部分中亚国家认为规制网络攻击需要在联合国的框架下，通过协调各方利益制定一部新的国际法网络规则。中国和俄罗斯等国于2011年提出的《信息安全国际行为准则》便是这方面的努力。由于大国之间的博弈，连中美俄这样的大国都不能在立法形式上达成一致，网络空间国际治理的道路任重而道远，所以更加需要各国的协同努力，为了拥有稳定而有序的网络空间这个共同目标，坚持国际合作，共同促进网络空间的国际治理。

结语

应该说，网络空间的治理离不开国家主权的管辖，但是对于全球公域部分的网络空间，没有国际法或统一的法律规则的约束和限制，网络空间会成为一个没有规则、没有秩序的空间。一些国家对网络空间的治理给予了足够的重视，而随着互联网的发展，越来越多的国家也开始对网络空间的立法给予更多的重视，出现了一些网络空间立法上的实践与尝试。《塔林手册》的出台在一定程度上促进了网络空间治理的立法实践，但它本身由于制定者的立场局限，不能获得全世界范围内的认可和推行。〔8〕从网络发展的总趋势来看，网络空间国际治理上的国际合作是大势所趋，虽然还需要国际社会的共同努力。中国在网络空间的治理上逐渐变得积极主动，在网络空间的治理上提出了许多可行的主张，切实履行了作为联合国常任理事国的职责。〔9〕为了提高网络空间的国际治理水平，与其他国家进行合作是非常必要的，中国应当加强同其他国家尤其是网络大国的对话，在增加互信、达成共识的基础上进行网络安全方面多领域、全方位的合作。通过统一立法或者签订国际条约的方式，通过联合国或者区域性组织等机构，着力推动网络空间的国际治理。

〔1〕李鸿渊.论国家主权与新的国家安全观〔J〕.行政与法，2008(8).

〔2〕朱莉欣，朱雁新，等.塔林网络战国际法手册述评〔J〕.中国信息安全，2013(11)：77.

〔3〕尹建国.美国网络信息安全治理机制及其对我国的启示〔J〕.法商研究，2013(2)：25.

〔4〕黄志雄，万燕霞.论互联网管理措施在WTO法上的合法性——以“谷歌事件”为视角〔A〕.WTO法与中国论丛(2011年卷)〔C〕.孙琬钟.北京：知识产权出版社，2011：7.

〔5〕张砥.从棱镜计划看西方网络战〔J〕.北京日报，2013-8-30(03).

〔6〕黄惠康.黄惠康司长在网络问题布达佩斯国际会议上的发言〔C〕.中国国际法年刊(2012).北京：法律出版社，2013：718.

〔7〕陈欣，王钰.国际法与网络战争——以《塔林手册》为中心〔J〕.经略(网刊)，2013(11)：15-28.

〔8〕崔文波.《塔林手册》对我国网络安全利益的影响〔J〕.江南社会学院学报，2013(3):29.

〔9〕中国代表在中美互联网论坛上的发言〔C〕.中国国际法年刊(2013).北京：法律出版社，2014：666.

(责任编辑余贺伟)

On the Dilemma of the International Governance of Internet Space and the Countermeasures of China

LI Can

(Henan University，Kaifeng Henan 475000)

The Internet brings the distance between people more and more narrow.As the product of people's intelligence,the Internet space has been treat as the fifth space of human.But different with ocean,sky and so on,define the boundaries of the Internet sapce is vague.The international governance of the Internet space is still disorder. The Tallinn Manual is the most authoritative book which to study how the International Law faces the International attacks. Tallinn Manual don't have legal effect,but it has influences in the academic and practical fields.As the biggest developing country in the world and the permanent member of the UN security council,China should treat the Internet space both in civil space and global space to contribute to the social stability and justice.

internet space；international treatment；Tallinn Manual；civil private space；global public space

2016-06-20

李灿(1990-)，女，河南郑州人，河南大学法学院2014级国际法专业硕士研究生。

DF90

A

1672-2663(2016)03-0089-05