全球治理时代我国法治发展的动力分析

余贺伟

(厦门大学 国际经济法研究所，福建 厦门 361005)



全球治理时代我国法治发展的动力分析

余贺伟

(厦门大学 国际经济法研究所，福建 厦门 361005)

全球治理时代的法治除具有传统法治的基本要素之外，还具有国际性和跨国性。当前法治包含国内、国际、跨国三个层面的含义；是动态的全球善治过程。就国内法治而言，不仅包括国际法规范，而且还具有国际标准。从法治的动力角度来讲，这是跨国因素和国际因素能够成为一国法治发展动力的前提条件和重要原因。而法治的跨国动力和国际动力主要是指国际组织、跨国间非政府组织、国家等通过采取披露法治状况，强制性或非强制传播法治能力、知识和信念，敦促一国加入国际公约或国际组织，相互间订立条约等方式促进一国法治发展的过程。就我国的法治发展而言，法治的动力应具有多元性，既包括人权的内驱动力、经济的全球化发展、中国共产党和新型动力主体的推动，又包括国际和跨国因素的促进等。

法治概念；法治动力；跨国性和国际性；动力方式；多元性

引言

自冷战结束以来，全球化发展突飞猛进。伴随而来的经济、人员、文化等方面的交流日益频繁，许多原本属于国内的事务上升到跨国和国际层面，如经济、人权、环境、移民等。在此情况下，许多国内事务受到跨国规则和国际规则的影响，而传统的国际事务有时也会受到国内规则的影响。人类从而进入了以跨国治理和国际治理为特征的全球治理时代。法治原本是指一国国内的法治，而全球治理时代的法治则包括了国内层面的法治和国际层面的法治。无论是国际层面的法治还是国内层面的法治都会相互影响、相互促进。从而使得一国国内法治的进步既是国内因素推动的结果，也是国际因素推动的结果。此时，推动法治进步的动力则具有了国内因素和国际因素。本文试图就全球治理时代推动一国法治发展的国内动力和国际动力做简要分析。

一、全球治理时代法治概念具有国际性和跨国性

(一)传统的法治概念及内涵

当法治为完全的国内概念之时，其含义是难以定义的。〔1〕法治的早期含义过多关注“形式的法治”，其内涵经历了从“薄弱”到“浓厚”的过程。〔2〕最初的形式意义的法治认为只要行政权力受到法律的约束即为法治〔3〕，也即是依法而治。之后的形式法治则增加了法律的“形式合法性”，要求法律“普遍，面向未来，明晰，确定”。再后来的形式法治则又增添了“民主和合法性”，也即是“合意决定法律的内容”，而后又增加了正当程序等。近来的法治内涵，则注重了“实质法治”的内容。最初“实质的法治”只是增加了一些个人权利，如财产、隐私、自治等内涵；之后又增加了尊严权、正义等内容；再后来的实质性法治则又包括了社会福利，如实质平等、福利、共同体的存续。〔4〕而现在的法治则被认为是“形式法治”和“实质法治”的统一，总的来说，具有以下基本要素：

一是强调了法律至上。在法治社会法律是至高无上的，这是一项基本原则。〔5〕一切社会行为都应处于法律之下。美国法学家潘恩在论述法治有关的内容时说：“在美国，法律就是国王……在自由的国家里法律应当是国王；且不应当是其他。”〔6〕二是强调了法律应是普适的、确定的。〔7〕法治之法应当为公众所知，而不能处于神秘状态，否则不可以规范社会及行为。同样，法治之法应当是普遍适用的规则，而不能是仅适用于某些具体主体之间的特殊规则，比如两个人之间的契约。法治之法还应当是确定的，而不能是涵义模糊或者朝令夕改。哈耶克认为：“真正的法律应当是公知的且确定的。法律的确定性(the certainty of the law)对于自由社会的有效且顺利的运行具有不可估量的重要意义。”〔8〕三是法治应当包括约束政府权力。维护个人权利不受公权力的侵害是法治的目标，另一层含义就是法治必须以约束政府权力为目标。哈耶克在论述法治时特别强调这一点，他认为：“法治意味着政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制，所以它构成了对政府机构的一切权力的限制，当然包括对立法机构的权力的限制。”〔9〕四是强调正当法律程序以及司法独立。正当法律程序与司法机关的独立性，是法治的关键内容。拉兹(J.Raz)在论述法治时着重强调了法治中司法及正当程序的重要性，认为：“法治应当包括作为最后保障的司法应独立，自然公正原则应当被遵守，特别是公平聆讯；法院具有司法审查其他各项原则实施的权力。”〔10〕五是法治应保护平等、人权及维护正义。平等、正义及基本权利保护是法治最为实质性的内容，也是法治为我们所信仰的精神所在。哈耶克认为，“真正的法律的第三个要件乃是平等”〔11〕。拉兹还认为“法院应是易诉的，任何人不能被排除享受公正”〔12〕。而沃斯认为法治应当保障基本人权和自由。〔13〕布雷恩·Z.塔玛纳哈则更是认为保护公民权利是法治的重要内容，他说：“在一个民主的社会里，法治保护公民权利，维持秩序，限制政府权力。在法治下，所有公民法律面前一律平等，无所歧视，无论他们的种族、宗教、民族或性别。”〔14〕罗纳德·徳沃金更愿意把纳入了个人权利的法治观称为“权利”观。〔15〕

这是传统意义上法治的内涵和要素，全球治理和跨国治理时代的法治是在此基础上一脉相承，当然包括这些要素。然而，随着全球治理的发展，法治作为一种原则或基本价值已经跨越国界，成为普世追求。此时，法治的概念除具有以上内涵之外，还具有了国际性和跨国性的新内涵。

(二)当前法治概念的国际性和跨国性

所谓法治的国际性和跨国性内涵主要是指法治具有了以下新的特征：

1. 法治被认为是动态的全球范围内的“善治”过程

国际法学家委员会(International Commission of Jurists)1959年以法治为主题的大会就认为法治是个“能动的概念”。〔16〕首先，法治的内涵一直处于变动之中，这种变动是随着社会的发展逐渐丰富。也就是说法治主动适应社会保护个人权利、人格和尊严，及维护社会秩序的需要，就其内涵不断扩张，从最初的只注重规则的普适性、确定性到注意司法公正，再到而后的平等、人权保护等内容的扩充。当人类社会对秩序的要求扩展到国际与跨国层面时，法治就其自身的适用范围扩充到国际和跨国层面。其次，法治的动态性还体现于不同国家在各个层次的交往过程中，促使了不同的法治体系之间的相互影响，如以成文法为主的属于大陆法系的一些国家吸收判例法形式，而以判例法为主的一些国家则吸收了一些成文法的内容。在此情况下，一国的法治随着对他国法治成就的吸收而逐渐变化。再次，法治是国际、国内、跨国三个层面的相互影响的善治过程。这表现为：一是国内法原理和规则上升为国际法领域，如人权原则本属于国内公法范畴，二战之后则进入国际法领域；二是国际法规范内化为国内法治范畴，进入国内法领域，比如国际刑法中的战争罪、侵略罪等在一定条件下国内法院也可以具有管辖权等。

2.法治具有了国内、国际和跨国三个层面的含义

法治最初是在一国范畴内讨论，但是随着全球性问题的出现，这些问题引起了全球视野下的共同关注，进而在全球范围内寻求解决。国际法治因而在实践中逐渐产生。在传统的国际政治与安全领域，已经形成了以《联合国宪章》为核心的国际法治体系，这既包括形成了国家主权平等、互不干涉内政等原则，也包括确立了国际关系中不适用武力与武力相威胁的规则、战争与武装冲突规则、和平解决国际争端等一些具体规则，促使国际政治与安全秩序逐渐法治化。而国际经济领域则被认为是法治化程度最高的领域。〔17〕国际经济领域主要包括国际贸易、国际投资、国际货币金融、国际知识产权等。如在国际贸易领域，WTO规则体系被学者称之为国际经济宪法，不仅形成了货物贸易规则、服务贸易规则、农产品贸易规则，而且形成了市场准入、国民待遇、最惠国待遇等具体规则。更为重要的是形成了独具特色的能导致具有拘束力的争端解决机制，这被认为是国际法治的典型。〔18〕当然在环境、文化、人权领域也在不同程度上形成了国际法治。而国际性论坛，如APEC会议下的讨论与合作，G20峰会的全球关注与合作等软性合作的出现，则丰富了国际法治的形式。

国际法治关注全球问题形成全球治理，而跨国法治则主要是在国家间层面，实现一种和平的稳定的可预期的处理相互间的具体关系、事务合作、矛盾争端的法治化方式，如国家之间的司法协助，判决的承认与执行，双边的自由贸易、投资便利化等，再如双边或多边的争端解决机制的形成，如许多国家在双边投资保护协定(BITs)中规定了双方之间争议的争端解决机制等。随着国际法的“碎片化”发展，国际法规范不断区域化和领域化，双边或者多边之间的规则的作用逐渐凸显，跨国法治发展迅速。

所以，在当前的法治语境下，国际法治、跨国法治与国内法治三个层次的发展交相辉映，相得益彰。

3.国内法治应当包括国际规范

国家应遵守国际规范，这是国际法治的题中应有之义。国内法主体是否遵守国际规范，也即是国内法治是否包括国际规范，在理论上似乎并没有引起太大的注意。当然，还是有学者从某些角度进行了论述，如安尼·沃姆伯格(Anne Ramberg)认为，法治之下的法律应当蕴含人权和国际人道法所要求的社会价值。〔19〕而汤姆·宾汉姆(Tom Bingham)法官在论述法治概念应具有的八项原则时，就认为法治应当包含遵守国际义务这一原则。〔20〕从实践而言，在一个全球开放的社会，国际规范事实上已经成为国内法治的一部分。如在公法领域，国际人权法规范直接影响着一国法治的发展，凡是加入国际人权条约者，都直接或间接在国内适用国际人权法规范。而在本国的经济法治领域，WTO规则的国内适用仍然是典型的国际规范适用于国内法治的情况，如反倾销、反补贴规则、透明度规则等都会直接在国内法律中体现。所以，在开放的社会国内法治在某种程度上已经不可能离开国际法规范。

4.法治具有一些国际标准

任何一个国家的法治都是基于本国的历史传统、文化积淀、政治制度、社会现实而建立的，所以不同国家的法治必然会有所不同。然而，在考察一国的法治水平时，还是有些具体的标准的。如欧盟在吸收成员国时往往对候选国的法治进行一些考察，只有达到一定的标准才可以加入。这些标准包括：司法是否独立及是否具有效率；政府在打击腐败、有组织犯罪及洗钱方面是否具有能力；是否可以公平自由地诉诸司法〔21〕；是否有损害竞争的法律；有关劳工、环境、消费者保护的法律是否健全，基本权利是否得到保护等。〔22〕世界正义工程(The World Justice Project,WJP)*世界正义工程是一个独立的跨学科研究机构，其目的是在全球促进法治。参见http://worldjusticeproject.org/what-rule-law，最后访问时间：2015年5月8日。认为法治是一个由四项普遍性原则支撑的体系，这些原则也是法治的标准，包括：(1)政府及其行政人员和代理人员应如同个人和其他私人主体一样对法律负责任；(2)法律应是简洁明了的、经公布的、稳定的和正义的，并能平等实施，且保护基本权利，包括个人安全和财产；(3)法律的制定、执行及强制实施程序是可参与的、公平的和有效率的；(4)司法应有独立的能胜任的具有高尚道德的代表和中立者及时行使，而这些代表和中立者应数量充足，可利用资源丰富，且能反映他们所服务的社会组成。〔23〕联合国则认为，法治应当具有以下标准：(1)法治应当符合国际人权法规范和标准；(2)法律应当具有可靠性、透明性，并公开发布、平等实施；(3)司法应程序透明、独立裁断，公正适用法律；(4)所有人都应对法律负责。〔24〕另外，其他一些国际组织中也形成一些考察法治的标准，如国际律师协会等。虽然这些标准都不一定全面，但是都会在一个层面反映法治应当具有怎样的内容和标准。所以，笔者认为法治还是存在一定的国际标准的。

法治的概念具有国际性和跨国性是法治发展跨出国界，弥漫世界过程中形成的。而在当今时代，三个层面的法治在处理全球范围及一国范围内的宏观和微观事务时往往无法完全分开。因而，一国法治的进一步发展则必然与一国国外世界相连。这也是跨国或者国际层面为何能够推动一国法治发展的前提和原因。

二、全球治理时代法治的动力概念

(一)当前我国理论界对法治的动力分析

我国论述法治的动力往往是侧重于国内的推动力量。在此语境下主要是从经济、社会以及文化等各个方面来分析法治的动力。

一是把我国法治进步的推动力量分为原动力、根本动力和直接动力。首先，人的需要是法治的原动力。人们对良法的需要、对平等的追求、对民主政治的渴望以及对法治中秩序与正义价值的需求等构成了法治的原动力。其次，社会基本矛盾运动规律是法治发展的的根本动力。这包括：生产方式的发展是社会乃至法治发展的决定性力量；人民群众是法治发展的根本性力量，因为人民群众的参与是制定良法的前提、是良好执法的保障、是司法公正的基础，是守法的最大力量；科学技术是法治发展的革命性力量等。再次，理论引领与权力推动是法治发展的必要动力。没有法学理论家对立法、司法技术的完善，对法律及法治的构想与阐释就无法形成良好的法治。没有中国共产党的领导就不可能建成法治，而立法机关、行政机关、司法机关是法治的执行力量。〔25〕

二是把我国法治进步的动力分为内在的动力和外在的动力。人们对社会秩序的需求，对普遍正义的追求，对人的全面发展和社会的全面发展的需求，对法律的信仰等是法治发展的内在动力。而产生内在动力的根本原因是“法律必须符合客观规律并且能够反映时代主题，顺应社会的发展”〔26〕。同时，法治发展往往也是在外力的作用下不断前进的。在法治发展过程中政府构架以及政府的主动推动，市场经济对平等及契约自由的需求，法律文化的兴起等都对法治的进步产生推动力等，这是法治发展的外在动力。〔27〕

三是把我国法治动力主体分为主导力主体、原动力主体和构建力主体。长期以来，中国共产党及党政干部是推动中国法治发展的最大动力主体，是主导力量。民间社会的推动是原动力，而正在形成的法律职业的推动则是法治的构建力量。〔28〕

从以上可以看出，中国语境下的法治的动力往往是在关注中国自身的经济、社会、文化等方面对法治的推动力量，范围仅限于国内，并没有突出全球治理时代国际、国内及跨国层面的法治的相互影响与相互推动。而且中国语境下的法治的动力分析往往不是以某个具体主体为分析对象研究其对法治的促进作用。因此，在全球治理时代，我国现在对法治的动力的认识存在许多不足。

(二)全球治理时代法治的动力概念解析

全球治理时代法治的动力(rule of law dynamics)是指外在的因素促使法治不断发展的过程。〔29〕学界存在三种观点：一是认为法治的动力是一种促进力量和过程。〔30〕在此观点下的研究主要是考察促使法治因素传输到一国或组织的相关策略和计划及其实施过程和影响，而不关注法治要素是否真正获得传播，或者被真正接受，使其成为法治的一部分。也即是侧重于对法治动力主体采取的行动的研究，而不是关于法治促进最后效果的研究。二是认为法治的动力应是促进法治真正的实现，是法治要素在法治体系的内化。〔31〕这种观点更关注法治的促进被接受者的接受、采纳和坚持。因此，在本观点下，法治的动力是一个复杂的转化过程，包括法律的翻译、法律的移植、法律的变换以及有选择性的采纳等。此种观点更注重法治进步的效果。三是认为法治的动力应是指法治是如何传播的。〔32〕这种观点关注法治的促进是通过什么样的机制、形式及过程来完成以及接受者是通过什么完成对这些概念、规则的接受。该种观点则是注重法治的动力是如何发挥作用的。

其实，这三种观点只是从不同角度对同一过程的考察。因此，法治的动力应是包含两个相互区别但彼此相关的过程，即法治的促进过程和法治的转化过程以及与这两个过程相关的模式与机制因素。法治的动力发挥作用的过程实质上是法治的促进、法治的传播、法治的转化的过程。因此，本文在论述中没有区分促进、传播、转化的概念和内涵，如在论述人权和经济作为法治动力时，则是指的内在的和根本的促进作用；而在论述动力主体时则往往侧重于其在促进、传播和转化方面的外在功能。

三、全球治理时代法治的跨国动力的内容

在全球治理时代，一个国家、国际组织或非政府组织有目的地去影响其他国家的法治实践则是常见的。这里有两层新的含义。首先，国际上的法治动力主体通过推动包含了法治原则的国际法规则的进步，进而形成使各国一致遵守的共同规则。此种意义上的法治的动力主要针对的是国际法治。其次，国家、国际组织、跨国组织和非政府组织在法律的制定与治理中扮演着重要的角色。〔33〕此种意义上的法治的动力主要是针对跨国层面以及国内层面的法治。本文主要是就法治的动力如何对一国法治的发展产生积极作用展开研究，所以关注的重点是对国内层级的法治的作为。而在此理解上，作为法治动力主体的范围应当包括国际组织、跨国间非政府组织、国家、非政府组织。而国际组织、跨国间非政府组织、国家作为国际治理与跨国治理时代产生的新的法治动力主体，在一国国内法治的发展中起着越来越重要的作用。这些作用包括促进一国法律的完善，比如促进国际法规范与标准内化为国内法治，最典型的是人权条约机构积极促进国际人权法规范与标准内化为国内法；也包括促进一国司法机制的建立，比如联合国为促进法治采取的措施等；当然也包括促进跨国规则在国内法的适用等。接下来，笔者就这些法治动力主体所采取的措施做一些分析。

(一)国际组织与跨国间非政府组织对国内法治的推动

随着国际组织和跨国间非政府组织的大量出现，其在国际治理与跨国治理中的作用日益凸显。国际组织与跨国间非政府组织在推动法治发展方面有许多相似之处。它们根据不同的原因选择不同的法治促进策略和促进方式。

一是通过披露来促进一国法治。披露是指国际组织和跨国间非政府组织通过自身设定的法治指标和公开的对比来展示不同国家法治记录。披露的目的在于反映一国的法治状况，找出其中的不足，为进一步发展法治寻求良策。例如，世界银行从2005年开始每年做出国家政策与制度评估。而该评估中的一些标准如“产权与基于规则的治理”以及“公共部门的透明度、责任制以及腐败”等指标〔34〕，也正是能反映法治水平的一些内容。透明国际(Transparency International)的腐败检测指数通过观察公共部门的腐败程度来反映法治的状况。当然，还有世界正义工程依据相关35项具体指标对全球近百个国家(2014年为99个国家)的法治情况进行了较为全面的反映。〔35〕二是通过非强制传播法治能力作为法治促进的方法。非强制传播法治能力就是指国际组织、非政府组织或国家通过国际合作的方式提供技术援助以促进相关国家的法治能力。例如，世界银行认为实施法律和司法改革是一国促进经济增长和消灭贫困的前提条件。基于这种认识，世界银行通过其国际复兴开发银行(International Reconstruction and Development)或者国际开发协会(International Development Association)提供金融及技术援助一国实施法治改革。*虽然国际援助附加某些条件并不为许多国家所接受，但在单纯考虑法治促进方法时是值得一提的。〔36〕联合国还建立了一个法治协调和资源中心以协调联合国不同机构实施的大量能力建设和技术援助活动。〔37〕三是通过非强制传播知识和信念作为促进法治方法的运用。知识的非等级传播作为促进法治的方法，被国际组织和非政府组织广为采用。国际组织不但在法治能力建设和技术援助方面计划颇多，它们通过收集整理法治相关知识并有所创新地传播来实施法治促进方面也贡献很多。如联合国建立了一个联合国法治网站和文件库(United Nations Rule of Law Website & Document Repository)，包含很多联合国机构实施的各种促进法治活动的成功经验课程文件。〔38〕四是通过具有条件限制性质的措施促进法治。这些促进法治的方式主要是一些国际组织采取。这方面最典型的做法莫过于欧盟在推动第三国法治进步方面的措施。一方面，欧盟要求加入欧盟必须符合法治和其他善治标准。另一方面，欧盟在签订贸易协议、采取贸易自由化措施或者发展援助措施时将法治改革作为先决条件。〔39〕五是通过强制传播法治能力、知识和信念促进法治方式。能够通过强制传播法治能力、知识和信念的国际组织很少。当前，联合国被认为是正式获得授权实施国际行动的唯一组织，如联合国对苏丹的法治援助行动(2009)。〔40〕六是通过促进国家积极加入国际公约或条约或参加国际组织促进一国国内法治。国际公约或条约一般只约束国家，但是许多国际公约或条约的条款本身则是法律规范，如联合国1980年《国际销售合同公约》。因而，促进一国加入一些条约会产生植入法律规范的效果。比如，加入国际组织可以促进国内法治的发展，这在世界贸易组织中体现比较多。如果一国加入世界贸易组织，往往会受到世界贸易组织对国内法制的审查，也会促进国内法律的改变，进而促进法治。而海牙国际私法会议制定了许多有关解决国际法律冲突的公约，积极敦促各国批准；从而促进各国国际私法方面的统一，进而促进国内法治。同样，国际统一私法协会一方面制定跨国民商事实体公约供各国批准；另一方面制定许多示范法，供各国国内立法时参考。

在当前有大量的国际组织、跨国间政府组织在促进法治方面采取了更大量的行动。然而不得不承认由于文化、历史传统以及具体情况的不同，可能效果并不全部是令人满意的。即使如此，国际组织和跨国间非政府组织的行动还是非常有效地促进了国内层面的法治发展。不仅如此，这种促进同样反映到国际层面并间接地促进了国际法治。

(二)国家作为法治动力主体对另一国国内法治的推动

国家作为法治动力主体往往是针对于国内法治而言的。一般而言，国家或者政府能够在各方面推动本国法治的发展在许多国家是存在的。而国家对他国国内法治的推动只是在晚近时期出现的，并且在当前国际法治和国内法治成为世界发展的一个趋势时呈现出显著增加的态势。当然国家对另一国法治的推动要早于国际组织或跨国非政府组织。一般认为，最早作为一国推动他国国内法治进步的事件是法国《拿破仑民法典》在欧洲大陆的广泛传播。〔41〕从此开始的几个世纪内一些国家对他国法治的推动断断续续地存在。而此时的法治推动往往与战争、殖民主义和占领有关，直到冷战的结束。冷战结束以后，随着国际间或者跨国间交往的频繁，跨国经济得到快速发展，而今经济全球化已存在于世界的各个角落。与此同时，一些国家对他国的法治的促进成为该国对外政策的一个目标。一些国家特别是经济发达国家热衷于推广其本国法治，究其原因主要是为了保护本国的经济利益。如果在本国的推动下别的国家进行了内容与本国法律相似的法律改革或法治进步，那么就会形成一种法治环境。在这种环境下，本国的经济行为者就会熟悉该国的法治环境，进而会利用这些规则维护自身利益。在这种情况下就会降低适应该国法治环境或知悉相关信息的费用，从而在与其他行为者竞争中获得了潜在的优势。另外，国家间的法律竞争也成为一国乐于在全球推广其法治的原因。如德国司法部的一位发言人就这样评价德国的促进法治的行为：“在全球化时代，法律已经成为竞争的一种形态。当今，英美普通法和欧洲大陆法典法相互之间正进行着竞争。在这种竞争中，德国必须寻求扮演一种更为积极的角色，把我们法律体系的传播当成比科技和文化交流更为重要的象征。如此一来，就会便利德国公司的国际活动，为德国法律事务活动提供新的远景，并且能够增加外国公司投资一个具有相似法律系统的国家的意愿。”〔42〕一般说来，一国一般通过以下方式推动他国国内法治的发展。

(1)通过国家与他国间的订约行为促进他国国内法治的发展。通过订立多边或双边的条约促进他国国内法治的发展，这在经济发达的国家的对外订约行为中出现。一般而言，双边条约或多边条约不会直接牵涉到一国的法治，但是缔约国遵守该项协议，往往会牵涉到国内法律的适用，或者条约本身在国内法治中的适用。如果该国在这项协议的制定中植入了一些本国的法治内容，则此时就会有可能对他国法治有促进。如美国在双边投资保护协定中，往往要求对方国家采用美国的版本，比如准入前国民待遇制度、负面清单制度等。我国正在和美国进行投资保护协定的谈判，并同意采用负面清单及准入前国民待遇制度，而我国当前批准建设的四个自贸区在某种程度上也是受到这些制度的影响，当然还存在许多其他原因。再如欧盟在其与他国的自由贸易协议(FTA)中往往加入欧盟标准的文化例外条款(culture exceptions)等。如果对方国家因此而改变其本国法律，这显然就会促进该国法治的进步，如欧盟与韩国之间的自由贸易协议就是如此。(2)通过国内的机构促进他国法治的进步。当促进法治成为一国对外政策的目标时，各国都会存在一些机构以促进法治作为自己工作的一部分。于是，促进他国法治就会成为这些机构的目标。这在发达国家表现得尤为明显。在美国有许多机构参与了法治的促进进程，根据美国总审计局的1999年的一个报告确认，在1993年至1998年之间，美国各种政府部门和机构至少有35个实体参与了法治的促进和协助活动。依据该报告，这之中是那些法律实施机构通过向其海外相对应的部门提供培训和技术援助的方式促进法治。〔43〕而德国建立了专门的部门处理发展问题。该机构关注亚洲、欧洲和拉丁美洲的“治理、民主、法治”问题。在英国，有两个政府部门从事有关法治促进的工作。一个是外国与共同体办公室(the Foreign and Commonwealth Office,FCO)，另外一个是国际发展部(the Department for International Development,DFID)。 外国与共同体办公室制定了专门的方针处理包括法治问题的人权、民主和治理等问题。而国际发展部不直接关注法治的促进问题，只是在法治的促进领域提供一些资金支持。〔44〕

一国采取措施促进他国法治，往往并非完全出于对其他国家的关心，大部分情形下是出于本国利益的考虑。但是，在这样一个你中有我、我中有你、全球共赢的时代，可能其他国家也会因此获益。所以在有利于本国的情况下，这样的法治动力主体所推动的法治进步还是值得考虑的。

四、全球治理时代下中国法治的动力新解

中国的法治建设在党的十八大之后明显提速，特别是党的十八届四中全会作出了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)的纲领性文件。在该《决定》中提出了大量的有关法治及法治建设的新理论、新论断。可以说，十八届四中全会的决定扩充了中国法治的内涵，形成了中国特色社会主义法治理论,使中国法治的内涵有了质的飞跃。中国法治内涵在全球治理时代既结合中国实际，具有中国特色，又符合世界潮流。如全球治理时代的法治要求公平和保障人权。而中国当前的法治建设把保障公平和人权提高到一个非常重要的位置，并强调依法保障公民权利，健全公民权利救济渠道和方式。再如，全球治理时代的法治强调国际国内法治的相互作用，强调国际规范的国内价值。而我国的法治专门强调了涉外法治建设，即强调了国际规则对我国的法治作用，如习近平主席强调，我国的发展既要“充分利用国内规则，也要充分利用国际规则”。当然，我国在法治建设中也强调我国法治对国际治理和跨国治理的作用，如《决定》强调增强我国法律的国际影响力。因而，在全球治理时代，中国法治建设显然不能隔断与世界的联系而独立发展。如《决定》要求，法治建设要“汲取中华法律文化精华，借鉴国外法治有益经验，但决不照搬外国法治理念和模式”〔45〕。因此，中国法治建设必须在国际大范围内取得发展。在此环境下，中国的法治发展可以促进国际法治和他国法治的发展。反之，国际法治以及他国法治的发展也应该能够促进中国法治的发展。因而，上述对全球治理时代法治动力的分析，我国也应当考虑。在此语境下，中国法治的动力应具有多元性，既包括内在的动力，也包括外在的动力；既包括国内的动力，也包括国外的动力。具体说来，综合考虑国内、国际因素和我国法治发展的实际状况，对于我国当前的法治发展的动力问题，应从以下几个方面理解：

(一) 人权是当前中国法治发展的内在动力

法治是保护人权的最好形式，如果没有一个强有力的法治，人权就不能在社会中得到保护。法治是执行人权机制，使人权从原则变成现实的关键。因此，人权需要法治的保障。反过来，人权对法治的这种需求则是法治发展的内在动力。事实上是，人权观念的产生，恰是法治产生的理论基础。而从各国的法治的历史发展来看，法治的发展几乎都源于人权内容在现实的扩充需要而来。

法治最初产生于争取个人权利与自由的斗争，法治基本制度的建立来源于人权保护的需求。从英国的法治发展来看，一些重要法治文件的形成，则是人权需要保护的结果。1215年的争取个人权利与自由的英国“大宪章运动”，迫使国王约翰签署《自由大宪章》这一被认为确立了法治基础的重要文件。随后为保护个人私有财产权与自由，英国国会通过了《权利请愿书》。为了充分保护人权，在后来的《人身保护令》中引入了程序性因素，开创了以程序正义保障人权的先例。美国殖民地的“革命运动”意在为已经存在的基本人权除去现实障碍。这是美国宪法产生，法治发展的内在动力。而法国的争取公民权利与政治权利与自由的运动，则产生了法国法治的基础性文件《法国人权宣言》。〔46〕对行政权力的控制是18世纪普鲁士在法治方面的重要贡献，然而其出现的目的也是为了促进公民权利的保护，他们认为“应当使一切对公民财产或人身所施加的行政权力受制于司法审查”，因此颁布一部法律，这部法律甚至将行政机构与公民之间的一切争议置于普通法院的管辖之下。德国随后建立的独立的行政法院，则是为了使一切侵害私人权利的行为都应当由合格的专业的法院审查。〔47〕

内在需求是引起发展变化的根本原因，当人权自身内容逐渐发展的过程中，法治的发展就会如影随形。此时人权必然成了法治发展的内驱力。人权的发展必然推动法治的发展。而这种推动力不是一种外在的强迫，而是基于法治向更高水平发展的自身需求。因此，人权是法治发展的内在动力。

我国的法治发展进程同样体现着人权是法治发展的内在动力。从法制的角度来讲，一些基于基本权利保护的事件往往成为推动我国法治发展的标志性事件。2003年的“孙志刚事件”是2004年我国宪法加入人权保护条款的主要诱因之一。而2004年的人权入宪，无疑是我国法治进步的典型标志之一。近年来司法过程特别是刑事司法过程对犯罪嫌疑人、被告人的基本权利的侵犯而造成的冤假错案的集中暴露，同样是我国司法改革特别是在司法中加强人权保障等现代法治内涵进步的动因。而不久前出现的“雷洋”事件及其后续发展，也会成为推动我国约束公权力，推动公权力执法法治化进程的重要事件。

随着我国社会的不断进步，人民群众的人权意识逐渐觉醒。人们对自我权利的保护，对社会公平正义的需求越来越强烈。而那些处于弱势地位的人们对完全享有各项权利的要求已经成为我国社会发展必须重视的问题。因此，基于这些人权的需求，人权保护必然对我国法治的发展产生内在的推动力。

(二) 中国经济的市场化与全球化发展是中国法治发展的根本动力

法治属于上层建筑范畴，经济基础决定上层建筑。经济基础的改变，必然引起法治的建立或者改变。我国从计划经济到市场经济，又从较为简单的市场经济到内容丰富的市场经济，从以国内市场为主的市场经济到全球范围内的市场经济等不同的历史阶段则推动了我国法治从建立到逐渐完善。经济全球化已是当今时代正在深入发展的趋势。中国在经济全球化中占据重要一席。中国经济的发展对法治的推动是多个层级的。

首先，国内市场经济的建立和完善推动了我国法治的产生和逐渐发展。改革开放促使了我国从计划经济转向了市场经济。而市场经济本身即是法治经济。市场经济的基础行为是交易行为，市场的形成则需要大量交易的存在。因而，市场经济必然需求交易自由、财产确定、主体平等，而这些则需要契约精神、权利存在、人人平等，这恰恰是法治的主要内容之一。我国在明确宣布建立和完善市场经济之后，在党的十五大上提出依法治国的方略。我国市场经济内容逐渐丰富，比如无形财产的交易、虚拟经济的发展等极大地推动了我国法治的发展，使我国逐渐建立了较为完善的法制体系。当前，我国经济向更高层次发展，比如虚拟经济的深度发展、网络经济的发展等对法治产生了新的需求，必然继续促进我国法治的发展。

其次，我国市场经济的全球化发展推动了我国跨国和国际经济法治的发展。我国经济已经是国际经济中的重要组成部分。我国经济总量位居世界第二，并且与世界第一大经济体的差距在快速缩小；进出口贸易位居世界第一。我国几十年来逐渐国际化和全球化的经济发展推动了我国法治的进步。比如为适应跨国经济的发展，我国在法治中引进了大量的国际规则和惯例，与许多国家签订了双边的或多边的经贸协定，成为我国法治中的国际规则部分。比如，中国为融入全球经济，2001年加入世界贸易组织之后，我国废除、修改或者制定了许多法律、法规或者条例等，推动了我国法治适应全球化时代经济的发展。当前，我国经济发展已经离不开国际、国内两个市场。为适应国内经济在全球具有利益的新状况，我国需要积极作为，如积极推动区域自由贸易区战略，比如中国已经与东盟、新西兰、冰岛等国家签订了自由贸易协议，建立自由贸易区。已经与韩国、澳大利亚完成自由贸易协议的实质性谈判。在2014年9、10月间，中国倡导建设“一带一路”经济“利益共同体”。在之后的APEC会议期间，中国又积极倡导建立亚太自贸区。这需要我们积极参与全球规则制定，发挥引领力。而中国积极参与、引领国际规则制定的一个前提条件是必须是本国的相关法治内容的完善。因此，这样的需求又必然反过来推动我国法治的发展。

最后，我国经济的全球化发展推动了国际普遍性规范在国内的法治化。经济的全球化发展使我国与国际社会联系更为紧密，这不仅仅指的是经济层面，还包括国家层面和私人主体层面。例如，个人主体的频繁往来促使我国的相关法治内容有所发展，比如保护外国人主体地位的“国民待遇原则”、“最惠国待遇原则”；比如《涉外民事关系法律适用法》中对国际上存在的法律适用原则的吸收。随着经济的对外发展，我国逐渐在国内法治中吸收了许多普遍存在的国际规范。这在人权保护方面特别明显，近年来，我国加入了大量的人权保护条约，并吸收了其中很多规则和制度。比如，把人权保障写入宪法，在《刑事诉讼法》中写入人权条款，特别是引入了国际人权条约多次强调的少年司法制度。因此，我国在经济逐渐全球化的基础上，会更多地吸收世界各国及国际层面的法治的有益经验，来促进本国的法治的发展。

(三)中国共产党是中国法治发展最具力量的动力主体

中国法治的发展是“自上而下的官方推动的，一直存在着一种政治领导力”〔48〕，这种政治领导力主体就是中国共产党。中国共产在中国法治发展过程中起着关键性推动力的作用，是我国法治发展的最大动力主体。首先，中国共产党领导并推动了我国法治的发展。上文提到经济发展是中国法治发展的根本动力，而中国共产党领导并推动了我国经济的发展。1978年开始的从计划经济到市场经济的转型，经历了有计划经济、有计划的市场经济到社会主义市场经济的转变，都是在中国共产党的领导下完成的。近年来，以习近平为总书记的党中央努力打造中国经济的“升级版”，在全球布局中国经济的发展，无疑是对中国法治根本动力的推动。其次，中国共产党领导并推动了我国法治建设的产生到发展完善。从1978年开始，无论是提出建设社会主义法制、依法治国，还是在最近党的十八届四中全会中提出全面推进依法治国等根本方略，亦或是制定1982年《宪法》、制定多部宪法修正案，完善各种下位法，加强司法机构独立审判等重大法治建设的提出，都是在中国共产党的领导和推动下做出的。因而，中国共产党是我国法治建设的领导力量和根本保障。最后，中国共产党的带头守法则是推动公民守法的最大力量。中国共产党既是我国法治建立的领导力量，也是推动我国公民守法的最大力量。中国共产党以其感召力，其党员带头守法的模范作用以及党员干部支持司法行动，无形中都会在群众中产生深刻的积极的影响，促使一般群众自觉守法。因此，中国共产党是中国法治发展最具力量的动力主体。

(四)民间社会和法律职业共同体是中国法治发展的新兴动力主体

上文提到，我国法治的发展是自上而下的，因此，我国法治发展中其他法治的动力主体稍弱。比如来自民间社会的个人、非政府组织以及法律职业共同体等。但是，人民是法治的主体，民间社会对法治的需求恰恰是法治发展的一个动力。特别是当前时代，市场经济已经与每个人有关，所以人们对社会公平正义的需求、对良好社会秩序的需要，成为来自社会的整体动力。其次是来自特殊群体的对法治的需求。比如我国城镇化过程中农民工，以及由农民而转化而来的市民，他们身份转化的每一步都会产生对经济权利、社会权利、文化权利乃至政治权利的需求，都需要法治的保障，都会对法治的发展产生动力。〔49〕再次是因特殊事件的发生而来自民间的法治推动。如2003年孙志刚事件的发生，最终形成来自民间人士及民间舆论的推动，使得国务院取消了收容审查条例，促进了我国保护人权法治的发展。2014年，基于民间社会对滥用劳动教养制度进而侵害基本人权现象的揭露和持续的反对，我国决定废止劳动教养制度；基于民间社会对依法信访的需求，在党的十八届四中全会的《决定》中则明确要建立律师代理申诉制度。最后是我国民间组织的兴起必然推动法治的发展。改革开放后民间组织在我国逐渐兴起。特别是近年来，国家提出社会治理模式的现代化。而现代社会治理模式中民间组织起着重要作用，它们一方面连接着政府，另一方面连接着个人，并起着维护个人权利和团体权利的作用。民间组织有时也会直接推动法治的发展，如环境保护组织往往会提出保护环境的立法建议等。

法律职业共同体推动法治的发展是显而易见的。首先法治理念的引入，往往是法学家们多次呼吁的结果。如我国法治建设之初以及后来依法治国方略的确立，是当时的法学精英们在法制的废墟上展开法治问题的深入讨论，促使党和国家观念的改变，引入了法治与人权保障的理念。其次，良法的形成必须有法学精英们来完成。没有对法律的深入理解和认识，进而制定法律，无论是在法律技术上还是在法律内容上都不能达到良法的要求。再次，司法的过程则必须有法律职业者来完成。“如果缺乏训练有素的专家的决定性合作，就不可能有正式阐述的法律……因为要解决层出不穷的新问题，没有经过专业性和合理训练的法律人员是不可想象的。”〔50〕当然，这个过程也包括律师这个法律职业主体。

不可否认，我国公民社会远没有形成，而法律职业共同体只是刚刚起步，它们对法治发展的推动力还很弱。但是，它们推动法治发展的力量会在不断发展的过程中逐渐显现出来。因而，它们是新兴的法治动力主体。

(五)国际组织、跨国间非政府组织以及其他国家是我国法治发展应当考虑的国际动力主体

上文提到，国际组织、跨国间非政府组织以及其他国家在全球治理时代能够推动一国内法治的发展。我国应当考虑这些国外因素对我国法治发展的动力，这主要从以下几个方面来考虑。

一是考虑国际组织促进法治的积极意义。首先，考虑联合国对国内法治的促进作用。联合国是国际上最重要的政治性组织。当前，联合国把民主、人权和法治作为自己的核心任务，并积极采取活动在国际层面和国内层面促进法治。我国要在认真履行联合国相关国际义务中积极改善本国的法治。其次，应当考虑联合国人权条约机构对国内法治的促进作用。联合国人权条约机构是根据九个核心国际人权条约建立的各自独立的专家委员会，用以监督这些人权条约在国内的实施。这些人权条约机构在其职能的发挥过程中则能够促进一国国内法治的发展。如通过一般性意见和个人来文意见形成国际人权法规范和标准，通过结论性意见建议一国法治要素的改进等。我国可以通过积极加入这些人权条约，并接受其各项工作机制，进而在这些机构的建议下完善我国法治，增加我国法治的人权内涵。再次，考虑国际经济性组织相应的法治要求。比如世界贸易组织审议一国贸易政策时对一国法律修改或者制度建设的建议，可以完善我国相应经济性法律。最后，考虑一些专门性组织的立法活动。比如上文提到的海牙国际私法会议，加入其制定的相关公约可以有利于我国涉外法律的完善。积极吸收国际统一私法协会制定的指导规范，可以促进我国国内私法的完善。例如，国际统一私法协会正在制定的有关促进新兴市场证券交易的原则和规则立法指南、有关订单农业(contract farming)的国际法律指南等，都有可能促进我国相应法律的完善。当然我们也应当考虑其他的一些国际组织对国内法治的促进作用。

二是考虑一些跨国间非政府组织或者其他国家的促进法治的作用。如世界正义工程，该机构以在全球内促进法治为其目标，既制定了法治的概念，又制定了法治促进的因素。我们可以参考这些机构对一些法治要素的评价，这本身就具有及借鉴意义。另外，考虑一些国际组织制定的“软法”及一些国际惯例的适用。当然也应当考虑一些国家的促进法治的活动。不可否认，有些国家具有先进的立法技术，可以通过相互间的研讨学习及项目合作来获得一些领域的立法经验，也不啻为促进本国法治发展的一种途径。

这里考虑国外法治动力主体的促进作用，并不是要求我们完全照搬照抄，完全按照其要求去做。我国法治的发展是在我国主权下的自主发展，不受外来的干涉。只是在全球治理时代我们也要关注国际、国内、跨国间的法治影响和联系，积极借鉴国际、跨国法治经验，更好地促进我国法治的发展。

结语

随着我国与国际联系的加深，中国的发展已经离不开世界，世界的发展也离不开中国。我国的法治发展在影响国际法治以及其他国家的法治发展的同时，也会感受到来自国际社会和他国的法治的动力。因此，我国法治发展应合理地接受来自国内和国际层面动力的推动。从而使得我国法治的发展与世界同步，进而在可能的情况下能够引领国际或跨国间的新的规则的制定，在国际治理和跨国治理中发挥自身应有的作用。

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(责任编辑葛现琴)

Analysis of Dynamics of the Rule of Law in China in the Era of Global Governance

YU He-wei

(Institute of Inernational Economic Law, Xiamen University, Xiamen, Fujian 361005)

The content of the rule of law in an era of global governance not only includes the basic elements with the traditional rule of law, but also has the new elements of international and transnational. The rule of law as a dynamic global govemance process has three meanings including the rule of law in domestic, transnational and international. Mainly for domestic, international, international law has three meanings. The rule of law, including not only the norms of international law, has the international standard also. This is the transnational and international factors can become a prerequisite for the development of the rule of law in a dynamic and important reason. The international and international dynamic of rule of law mainly refers to international organizations, transnational NGOs, other countries by taking the disclosure situation of the rule of law, mandatory or non mandatory disseminating the knowledge and belief propagation ability about the rule of law .In one condition, they persuade a state to join the international convention or international organizations. And in other condition, they make a treaty and other ways to promote the development of a country’s rule of law. In China, the dynamics of rule of law should be derived from the domestic， international and transnational. They may be human right’s needs, promotion of the development of economic globalization, the Chinese Communist Party and the new power of the subject, promotion of international and transnational facts.

concept of the rule of law; dynamics of rule of law; transnational and international; the way of dynamics; pluralism

2016-07-05

余贺伟(1980-)，男，河南上蔡人，厦门大学国际经济法研究所2014级国际法专业博士研究生，河南司法警官职业学院副教授，主要研究方向为国际法基本理论与国际私法。

DF90

A

1672-2663(2016)03-0080-09