中国式辩诉交易的立法化

牛青云

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450000)



中国式辩诉交易的立法化

牛青云

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450000)

辩诉交易制度在我国司法实践中得到较为广泛的应用，虽然辩诉交易制度的存在具有合理性和内在价值，但始终没有在立法层面得到相应的支持。为了保障司法实践中的辩诉交易制度能够“光明正大”地被使用，而不是作为“潜规则”而存在，有必要使中国式“辩诉交易”立法化。为促进辩诉交易制度的有序运行，立法中应结合国外辩诉交易制度具体运作模式及我国具体国情，来规范我国辩诉交易制度的行使界限和空间范围。

辩诉交易；司法实践；价值；发展

一、案情回顾

2002年4月11日，黑龙江省牡丹江铁路运输法院开庭审理了我国第一例试用“辩诉交易”方式审理的刑事案件。主要案情如下：

2000年12月，位于黑龙江省绥芬河的火车站北广场内，被告人孟广虎与被害人王玉杰发生争执后又叫来多人，和王玉杰等人互相殴打，造成被害人重伤。公诉方以故意伤害罪起诉被告人孟广虎，认为：无论在什么情况下，被告人孟广虎都应对找人行凶造成被害人重伤后果承担重要或全部责任。但其辩护人辩称，因本案还有其他在逃的犯罪嫌疑人，被害人重伤的后果难以认定是何人所为。在询问被告人的意愿，并取得其同意后，辩护人向公诉机关提出“辩诉交易”的申请。控辩双方进行平等协商，达成合意：被告人认罪并赔偿被害人的经济损失，但法院须同意其从轻处罚的请求；辩护人认可公诉机关的指控，放弃本案具体罪责事实不清、证据不足的辩护观点，要求法院同意对被告人从轻处罚并使用缓刑的建议；公诉机关同意辩方的请求，建议法院对被告人从轻处罚并可适用缓刑。〔1〕开庭前公诉机关向法院提交了“辩诉交易”的请求后，合议庭经严格的程序性审查，并在庭审中，审查实体内容，重点审查对辩诉交易内容被告人是否明知自愿，当庭询问出庭的被害人，是否与被告人达成协议并履行附带民事赔偿。法庭最终确认控辩双方达成的“辩诉交易”内容，按照《中华人民共和国刑法》的规定对被告人进行定罪量刑。

二、“辩诉交易”理论与中国式“辩诉交易”理论的异同

(一)英美法中“辩诉交易”理论与实践发展

辩诉交易制度于19世纪在美国出现，在二战后发扬光大。如今，美国高达90%的刑事案件都是以辩诉交易的方式得以解决。辩诉交易制度(答辩交易)是控辩双方通过互惠交易行为，从而实现处分自己的实体权利和程序权利的目的。在刑事被告人就较轻的罪名或数项指控中的一项或几项做出有罪答辩，以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经协商达成的协议。〔2〕辩诉交易大致包含以下几个方面：第一，辩诉交易的主体是被告人(被告人通过辩护律师进行交易)与检察官。第二，主要内容，从控方的角度分析，主要为罪名和量刑方面的交易；从辩方角度看，主要为承认有罪，做出有罪答辩。第三，程序性要求。控辩双方通过协商达成协议的重要前提是双方均自愿和明知。第四，后果。通过辩诉交易，法院对协议内容予以确认后，不进入正式的审判程序，径直对被告给予定罪处罚，诉讼程序至此落下帷幕。控方可以根据被告人的有罪答辩免除在审判过程中的证明责任，同时也可减少败诉风险，辩方能够获得较轻的处罚判决或者能够减少犯罪指控，最终达到理想的诉讼状态。

(二)中国式“辩诉交易”与英美法中“辩诉交易”的差异

中国式“辩诉交易”制度在我国司法实践中与以美国为代表的辩诉交易制度存在显著区别：(1)交易目的不同。得到被告人的有罪答辩是美国辩诉交易制度的主要目的，但被告人一旦做出有罪答辩，就表明其放弃获得公开审判与无罪宣告的权利；而我国进行辩诉交易重在取证，企图通过该制度得到被告人口供，增强控方证据的证明力。(2)交易后果不同。通过辩诉交易，控辩双方达成协议，被告人作出有罪答辩，会免除控方负有的全部证明责任，经法官对协议进行程序性审查并认可后，诉讼终结；我国辩诉交易中，被告人作出有罪供述，仍可行使辩护等权利，控方仍负有证明案件事实清楚、证据确实充分的义务，正式的审判程序不会因此而终结。(3)交易内容不同。美国辩诉交易中，可就犯罪性质进行交易，但我国司法实践中不可降格指控，不能针对犯罪的性质进行交易。但控方在指控时，交易的让步幅度却高于美国。

(三)中国式“辩诉交易” 在司法实践中的表现

纵观我国现行法律，几乎没有明确规定辩诉交易制度。然而在司法实践中，却屡见不鲜。

1.“坦白从宽，抗拒从严”的司法实践

在我国的刑事司法实践中，“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策较为广泛地存在。犯罪嫌疑人、被告人主动承认犯罪事实，积极做出有罪供述为“坦白”的核心要求；“从宽”是“坦白”的行为后果，即犯罪嫌疑人、被告人可因自己的“坦白”——主动交代自己的罪行，得到宽缓性处罚，但拒绝“坦白从宽”交易条件时，可能会产生“抗拒从严”的后果。在我国现行的侦查检控程序中，执行人员会告知犯罪嫌疑人、被告人“坦白从宽，抗拒从严”的政策，以促使其做出有罪供述。〔3〕而且，还会将自己已掌握的证据在不经意间透露给犯罪嫌疑人、被告人，告知其要主动供述，在此情况下，犯罪嫌疑人就会进行权衡，选择一种更利于自己的方案——与侦检人员进行交易，选择认罪，以期获得检察官在指控方面的适当考虑，通常包括“鉴于被告人认罪态度较好，建议法庭从轻处理”。法官在裁判时，对于接受“坦白从宽”建议的被告人给予一定程度的优惠，如“鉴于被告人认罪态度良好，依法从轻处罚”等。

2.立法中与犯罪嫌疑人进行交易

此类交易，通常是和共同犯罪中的从犯进行。在共同犯罪中，由于取证难度较大，为实现处罚和打击犯罪的刑事司法目的，在量刑上给予从犯一定的好处，甚至可以免于指控，要求主动检举揭发从犯，或者为证实主犯的犯罪情况提供线索或证据。但司法实践中，因积极的检举揭发而获得从宽处理的从犯，很少免于指控的，多为量刑上从轻、减轻处罚甚至定罪免刑。虽然与西方国家相比，我国刑事司法实践中没有大量使用辩诉交易制度，但是存在一定数量符合该制度的案例。

(四) 中国式“辩诉交易”可能存在的问题

1.将被告人认罪后的简易程序等同于辩诉交易制度

被告人认罪在刑事诉讼中具有突出的作用。立足实体法角度，它是被告人悔罪心理的表达，主观恶性的降低；立足程序角度，表明侦检机关有效追究犯罪的活动，对犯罪事实的证明已经获得犯罪人的认可；值得一提的是，被告人认罪程序为整个刑事诉讼活动追求公正和效率两大价值目标的实现提供助力。合理地构建被告人认罪后的刑事诉讼程序不仅有助于实现公正和效率的目标，而且有助于保护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，达到鼓励犯罪嫌疑人、被告人认罪的目的，实现惩罚犯罪和保障人权的基本理念。

我国《刑事诉讼法》中仅存在被告人认罪后的简易程序，即被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议，自愿认罪且知悉认罪的法律后果，法庭审理可以直接环绕着量刑问题进行。被告人认罪的简易程序在法院和被告人同意的前提下，由检察院提起。对于适用该程序审理的案件，法院应当在受理后20日内审结，但对于可能判处有期徒刑超过三年以上的，可以延长至一个半月。由此可见，我国刑事诉讼法已经构建了刑事简易程序。虽然，简易程序和辩诉交易在本质上都属于刑事速决程序，但辩诉交易以被告人完全认罪为基础，完全省略了庭审程序，是非对抗的速决程序；简易程序并非必须以被告人完全认罪为基础，是存在控辩双方的对抗的速决程序。所以，不能将我国被告人认罪后的建议程序简单等同于辩诉交易制度。

2.中国式“辩诉交易”可能存在的其他问题

辩诉交易制度在我国刑事法律界广受诟病，理论界很多学者持反对态度。我国立法中，没有任何关于辩诉交易制度的规定，但基于辩诉交易制度自身的优越性与实践中操作的简单便捷，我国司法实践中的确广泛地运用着该制度。所以，辩诉交易制度在中国处于一种十分尴尬的位置，立法上不承认，但实践中广泛存在。如此，可能会带来一系列问题：(1)实践中辩诉交易无法可依，导致在应用过程中错乱无章，程序混乱，甚至会出现检察官滥用相关权利，肆意践踏被告人的合法权益；(2)我国刑事立法奉行起诉法定主义，在立法上未给予检察官相应的自由裁量权，仅有《刑事诉讼法》第15条规定的法定不起诉的情形，导致检察官在行使裁量权时因缺乏相应的界限和评价标准，而畏首畏尾。这很不利于辩诉交易制度的立法化。

三、中国式“辩诉交易”制度立法化的合理性及必要性

(一)辩诉交易的合理性

辩诉交易制度作为刑事司法中一种常见的实践活动，其存在具有内在合理性。该制度是刑事诉讼领域内从价值理念到制度安排上的一次重大调整，完成了三个转变：价值上从公权力主导向公权和私权平等转变；方式上从不易实现的正义向务实的权利权衡转变；诉讼制度上从一权独大向多权平衡转变。〔4〕上述三个目标的实现，会最大限度地维护社会公共利益和保护当事人的人权，缓解刑事案件量增大和有限司法资源之间的矛盾，调解控辩双方之间的关系，达成一种多方共赢的理想局面。

在司法效益观、自由平等价值观、实用主义文化观、立宪主义制度观等诸多思想和理念共同作用下产生的辩诉交易制度，是提升司法效益的客观需求，是自由与平等的价值观念作用于现实的结果，是追求务实公正的必然选择，也是对刑事诉讼程序乃至立宪主义理念认识不断深化的逻辑推演，是长期重视以人为本精神的体现，符合权利与权力平等和妥协的现代社会发展趋势，较好地平衡了权力和权利、公正与效率、被告人和被害人利益以及个体利益与公共利益的刑事诉讼制度。这些结合在一起构成了辩诉交易制度深层次的理论基础。

目前，中国思想史正经历一次深刻的变化，即理想主义和实用主义已出现渐趋融合的趋势。纵然国人心理上没有接受，行为上也开始自觉或不自觉地遵循这种思维方式，这也为辩诉交易制度在中国的发展提供了契机。当前，中国刑事诉讼领域迫切需要提高司法效益，加强人权保障；需要构建合理有效的刑事诉讼制度来实现公共利益和个人利益的双重保护。在这方面美国辩诉交易制度作为一种较规范化、制度化并能够对国家和个人利益进行双重保护的简易制度，是值得我们学习的。

(二)立法上确立辩诉交易的必要性

苏联法学家雅维茨指出：“只要在社会中存在法，法的实现就一直是并将永远是社会关系的法律形式存在的特殊方式。法的实现是法的存在、作用和法执行主要社会职能的特殊方式。如果法的规定不能在人们和他们组织的活动和社会关系中得到实现的话，那法什么都不是。”〔5〕刑事法的刚性特征与大陆法系主张的罪行法定原则、罪行相适应等原则相对应，法制定的目的是为了保障实施，若过于强调刑事法的刚性，规避任何柔性的存在，使追诉者和被追诉者之间没有灵活的处置权，那么可想而知，刑事法的功能将难以实现。为保障法的实现，在有些条件下，需要诉讼主体一定程度的妥协和退让，而且这些妥协和退让不仅不妨碍法的实现，还是促进法实现的有效途径。而辩诉交易正是为促进法的实现而在辩护双方之间进行的必要的妥协。在司法实践中，若某个案件不能达到案件事实清楚、证据确实充分的证明标准，或者检察机关没有充足的把握能够证明到这个标准，可是事实上犯罪嫌疑人、被告人的确实施了犯罪行为，若检察机关勉强起诉的话，可能会因为证据问题，而得到指控罪名不成立的无罪判决，无形中，这也是在放纵犯罪，惩罚犯罪的功能也未实现。但是，如果进行辩诉交易，被告人会得到应有的法律制裁，刑事法惩罚犯罪的功能得以保障,也没有放纵任何犯罪，而且对于一个确实实行了犯罪的人而言，自愿认罪并接受惩罚，一般意味着他愿意或者更加容易能够纠正错误、回归社会，刑事法的矫正、预防功能也得到实现。根据辩诉交易制度的内在价值和其合理性,在立法上对其予以确认，使其能在实践层面上升到法律层面,也有助于实现维护社会秩序与惩罚犯罪和保障人权的刑事诉讼法目的。

四、中国式“辩诉交易”制度的立法化途径

结合我国具体的国情，为防止辩诉交易制度产生过多的不利影响，在借鉴国外合理做法的同时，也需要对中国式“辩诉交易”的边界范围，进行严苛的限制。在量刑程序方面，我国已建立的被告人认罪后的简易程序，辩诉交易制度下法官只需“按协议判决和处刑”，并不必须进行实际审理。我国刑事诉讼法率先对简易程序作了规定，区别简易程序与辩诉交易制度尤为重要。简易程序相较普通程序简化了审判程序，与辩诉交易一样，也为刑事速决程序的一种。在被告人认罪后的简易程序异于辩诉交易程序的前提下，中国式“辩诉交易”的边界范围需要进行界定。

美国《联邦刑事诉讼规则》(1974年修订)第四章“传讯和准备审判”第11条对“答辩”做出规定，详细列举了美国辩诉交易制度的内容，包含辩诉交易开始的时间；辩护方的答辩内容,控方承诺的有利于被告人的事项;法定规避控、辩双方的讨论;通知和接受答辩的程序;法庭确认答辩的正确性与适当性;诉讼中内容的记录以及证据是否可以被采纳等等。借鉴美国辩诉交易制度的相关规定，从以下几个方面来界定中国式“辩诉交易”的界限和范围。

1.严格限制辩诉交易的启动程序

启动辩诉交易必须遵循自愿明知的原则，被告人选择做出有罪供述的前提为自愿明知，并且充分了解自己行为的后果，在协商一致的基础上控辩双方达成合意。限制辩诉交易的适用范围，可能会提高诉讼效率，但是也会出现有悖公平正义的现象，然而限制范围，缓解案件压力，保障诉讼效率，也易于提高公众对辩诉交易结果的接受度。启动的主体，应当介于被告人和公诉人之间，双方可启动，坚持权利平等，适当限制公权力的应用，让被告人及辩方享受更加充分的和主动的选择权。

2.规范辩诉交易形式

我国刑事诉讼中辩诉交易多采取口头方式。侦控方多会以口头方式向犯罪嫌疑人、被告人承诺，即使达成合意，基于现行法律的规定，很难签订正式的书面协议，一旦某一方反悔，辩诉交易很难达成。因此，需要规范辩诉交易的形式，采用书面形式记录下控辩双方达成的协议，而对于口头的协议可以不予认可，但应当排除双方都认可的情况。

3.加强司法审查

辩诉交易达成有效协议后，审查任务自然应当由法官来承担。为保障辩诉交易的正当性，法官的审查应当集中在以下两个方面：一是辩诉交易的事实基础；二是被告人是否明知和自愿进行辩诉交易。违背以上任何一点，法官都可以否定协议的有效性。

4.完善事后救济机制

贯彻诚实信用原则，加强道德规范约束的同时，完善相关法律制度规范。在美国辩诉交易制度中，若控方被证明确实违约，辩方可撤回有罪答辩，或申请法院责令检察官依据原协议内容履行相应义务，或者直接上诉法院要求改判。若辩方违约，控方可直接起诉，甚至可以提出更严重的指控。基于此，在我国，若出现控方违约，法院则可直接依据辩诉协议对被告人进行定罪量刑，若出现辩方违约，那么检察机关可按照原来指控的罪名来提起公诉，不受辩诉协议的约束。

五、结语

控辩双方进行交易的做法如何才能在我国立法层面以法律的形式将其立法化，这需要理论界和司法实务界共同努力，为中国式“辩诉交易”制度立法化贡献自己的力量，也为司法实践中辩诉交易的具体应用提供有利的支撑和保障。

〔1〕 聚焦国内“辩诉交易”第一案〔EB/OL〕.中国法院网，2002-08-08.

〔2〕 Black’s Law Dictionary :West Group,1173.

〔3〕 龙宗智，潘君贵.我国实行辩诉交易的依据和限度〔J〕.四川大学学报，2003(1):125.

〔4〕 张智辉.辩诉交易制度比较研究〔M〕.北京：中国方正出版社，2009:94.

〔5〕 付子堂.法律功能论〔M〕.北京：中国政法大学出版社，1999:261.

(责任编辑余贺伟)

Legislation of Chinese-style Plea Bargaining System

NIU Qing-yun

(Law School, Zhengzhou University, Zhengzhou, Henan 450000)

In our judicial practice, the plea bargaining system has been widely used, although there is reasonable and intrinsic value in plea bargaining system, but has still not get the appropriate support at the legislative level. In order to protect plea bargaining system can be used as “above board”, but not “hidden rules” in the judicial practice, it is necessary to make Chinese-style “plea bargaining” legislation. To promote the orderly operation of the plea bargaining system, on the basis of foreign specific plea bargaining system operation model, combined with China's specific national conditions, the legislation should regulate the exercise of the boundaries and spatial extent.

plea bargaining; judicial practice; value; development

2016-02-06

牛青云(1990-)，女，河南郑州人，郑州大学法学院2014级诉讼法专业硕士研究生。

DF718

A

1672-2663(2016)03-0069-04