非遗知识产权保护的原则与路径探析※

陈峥嵘

（西南科技大学，四川绵阳621010）

非遗知识产权保护的原则与路径探析※

陈峥嵘

（西南科技大学，四川绵阳621010）

非物质文化遗产是珍贵的、具有重要价值的文化资源。我国非遗保护虽取得了不少成绩，但现有措施还不能满足非遗保护的实践需要。应将行政确权与知识产权保护结合起来，公法与私法结合起来，综合运用多种手段，提高非遗保护的水平。作为专门保护智慧成果的知识产权制度理应成为非遗私法保护的重要依据，文章论述了非遗知识产权保护的差异化原则、创新性原则、利益平衡原则、真实性原则，并运用知识产权保护结合著作权、相邻权、商标权、专利权、商业秘密等现有知识产权法律制度，探索非物质文化遗产保护有效途径。

非物质文化遗产；知识产权；原则；路径

非物质文化遗产（简称非遗）是珍贵文化资源，凝结着人们在长期生产实践中的探索经验与智慧，保护非遗资源就是保护文化的多样性，就是保护人类传承的历史。我国具有丰富的非遗资源，各级政府非常重视非遗资源的保护和利用，但知识产权法律制度作为保护智力成果的重要法律，在保护非遗这一宝贵精神文化财富过程中没有发挥出应有的作用。本文探讨非遗知识产权保护应遵循的基本原则，并结合现有的知识产权制度探讨实施路径。

一、非遗知识产权保护的必要性和可行性

我国现有保护非遗主要是政府主导、行政执法，政府部门主要的依据是《非物质文化遗产法》和政府职责，按照“保护为主、抢救第一、合理利用、传承发展”的工作方针，运用非遗普查、建立代表性非遗项目名录和项目保护、认定非遗传承人、建立文化生态保护区、非遗生产性保护示范基地等手段履行非遗保护职责，可以说，新中国成立以来尤其是改革开放以后，政府部门在非遗保护方面的投入和采取的措施逐年加大，也取得了巨大成就，建成了国家、省、市、县四级非遗代表性项目名录体系，迄今为止，先后公布了四批国家级非遗名录，确定1372项非遗为国家级非遗，不仅在文化部成立了非物质文化遗产司，各省各省均已成立了非遗保护中心。但是，社会转型给非遗的生存带来了巨大冲击，许多非遗项目生存濒危、后继乏人，盲目开发、过度开发非遗资源的现象比比皆是，即使部分进入了代表性项目名录的非遗也存在着生存状态持续恶化的情况。非遗保护采用市场引导、行政执法、司法保护等多样化的手段，任务艰巨，需要政府部门、司法部门、立法部门携手推进。

知识产权制度是主要以智慧成果作为保护对象的民事制度，契合了非遗作为智慧成果的本质属性，无论是1993年我国加入的《生物多样性公约》，还是2011年颁行的《非物质文化遗产法》中，都肯定了知识产权作为非遗保护的途径与方法。国际上大多数国家亦是如此，如，世界上已有五十多个国家明文规定利用知识产权制度保护民间文艺，并制订了专门的法律规定。同时，知识产权保护一个鲜明的特点就是激励创新、保护创新，运用知识产权制度保护非遗，符合非遗“活态性特征，推动非遗生产性保护，让大量非遗在实践中继承、在传承中创新。

二、非遗知识产权保护应遵循的原则

《非物质文化遗产法》规定了真实性、整体性、传承性等保护原则，这在从整体上规定了非遗保护的要求，但作为保护智慧成果重要方式的知识产权，在保护非遗时除应遵循整体上的保护原则外，还应有符合自身特点应遵循的“局部性”原则，因为知识产权制度规定与非遗特点既有吻合又有冲突，只有找到两者最佳的连接点、最大的“公约数”，才能实现保护效果的“最大化”。

（一）差异化原则

《保护非物质文化遗产公约》将非遗分为五种类型，我国《非物质文化遗产法》将非遗划分为六个类型“在政府推动的行政保护中，是把《公约》关于非物质文化遗产的范围进行了细化，这种细化以国家级非物质文化名录的认定为主要表现形式”，在我国非遗代表作名录中，非遗被划分为10类，即民间音乐、民间文学、民间曲艺、杂技与竞技、传统医药、民间手工技艺、民间舞蹈、民间戏剧、民间美术、民俗。非遗种类划分的不同，只是对其从不同的角度、不同侧重分析的结果。笔者认为，在不同的类型中，有的类型具有知识产权意义，如民间文学、传统艺术、传统医药、手工艺技能、传统名号等，有的仅具有文化价值，如传统风俗、节庆、礼仪，民族语言等，通常也被称为文化性非遗。需要指出的是，“并不是所有非遗都具有知识产权意义，因而也不是所有非遗都涉及知识产权保护问题，如传统风俗、礼仪、节庆、原住民语言等，与知识产权保护没有关联。”但是，某类非遗不具有知识产权意义，并不意味它没有经济价值和社会价值。因此，在运用知识产权制度保护非遗时，首先应坚持差异化原则，区别哪些类型的非遗适合运用知识产权保护制度，哪些不适合，不能“一刀切”，生搬硬套。判断某一类型的非遗是否适合运用知识产权进行保护，要结合这类非遗自身的特点，是否符合现有知识产权法律保护对象加以综合判断。

（二）创新性原则

非遗是动态、发展的文化现象、文化符号，具有鲜明的动态传承性、活态性特点，它的生存与发展都是在与外部社会联系、博弈中进行的，不能将它们封闭在静止的场域中。随着社会的发展，非遗也在进行着缓慢的、微妙地改变，那些具有创新性的改变就是知识产权需要保护的对象。

任何创新创造都是在原有研究成果或实践总结基础之上的革故鼎新。少数民族非遗凝聚了该民族在认识世界、改造世界的过程中一代又一代人的智慧，是现代创新的基础和源泉。知识产权法本质在于激励创新，应该鼓励对非遗创新性再创造，如民间文学艺术的改编，传统中医药药剂的创新等，非遗“活态传承”就是遵守文化遗产的精髓与内涵的非遗创新过程，这些创新成果应该得到知识产权法保护，如传统戏剧创新剧目可获得著作权法保护，那些没有创新、旨在保护非遗原汁原貌的对非遗加以固化、静态化、模仿性的保护活动，则不能成为知识产权法律保护的范畴。

（三）利益平衡原则

从本质上说，知识产权属于私权，每个国家在设置知识产权制度时都面临着合理保护知识产权人利益和防止知识垄断、阻碍社会创新之间的平衡，运用知识产权保护非遗时，更是如此。非遗是一个民族甚至是全人类共有的文化财富，运用知识产权保护非遗首先要平衡整体公共利益与遗产所有人利益，在合理的范围内，应该允许公众查阅、获知，利用非遗资源开展研究和教育，传播弘扬人类文明，但不应以歪曲、贬损等方式滥用。同时，运用知识产权保护非遗，还要平衡非遗所有人、非遗传承人以及利用非遗资源开展创新创造者之间的利益，以避免显失公平的情形。“非物质文化遗产作为一种特殊的知识产品，在行使权利的过程当中，必须兼顾非物质文化遗产的来源地、消费地，非物质文化遗产的持有人、传承人和使用者的利益，平衡和协调不同国家、地区之间的利益，这也是权利行使过程中必须遵循的重要原则”。

这在利用传统手工技艺进行改进的专利权人与传统手工技艺所有人之间表现最为典型。例如，联合国《生物多样性公约》第八条“就地保护”、第十五条“遗传资源的取得”中均规定，利用遗传资源开发创新必须要尊重遗传资源地（国）的知情权，并取得遗传资源地（国）的同意，双方公平分享由此产生的利益。我国《专利法》也明确要求，若某项发明创造是依赖遗传资源完成的，则在申请专利时必须进行披露且在利益分享的基础上征得遗传资源所有人知情同意，方可授予专利权，否则不能被授予专利。这些规定恰当地平衡了遗传资源所有者（国）与开发创新者之间的利益。

（四）真实性原则

在运用知识产权保护非遗时，难免遇到开发利用与保持原态之间的冲突与矛盾，笔者认为，应该坚持原态真实为主、合理开发利用为辅的保护性原则，不应过度利用非遗知识产权，像其他财产权那样追求经济效益最大化为目的，这必然会造成对非遗蕴含的文化特质和精神内涵被破坏或丧失，加速非遗的消亡。坚持真实性原则首先在非遗项目的调查确认、建立档案、宣传弘扬、保护传承上要坚持客观真实、准确全面，而不是在经济利益驱动下的“伪非遗”；坚持真实性原则，还要在非遗资源生产性保护时必须要固守非遗所蕴含的精髓和内涵，这与历史文物、历史建筑、人类文化遗址等物质文化遗产的保护不同，物质文化遗产保护时追求的真实往往是被历史定格的真实，相对固化、形象直观，而非遗具有鲜明的动态传承性和活态性特点，在历史的长河中总在不断传播和演变之中，这需要深入挖掘非遗的文化内涵才能做到去伪存真。“由于我们认识遗产的能力总是在不断发展，原真性的概念也将随之发展，因此，文化遗产原真性的架构是一个开放的、融合的、发展的体系。笔者认为，坚持真实性原则与激励创新原则并不矛盾，只要创新活动坚守了非遗的精髓和内涵，不跟风、不浮躁、不盲目地歪曲滥用，这种创新是非遗的“活态传承”的表现，是一种“流动着的真实”，知识产权保护只不过截取了这“流动着的真实”的一个截面加以保护而已。

三、非遗知识产权保护路径的探讨

非遗属于能够带来经济价值的智力成果，具有鲜明的知识产权保护客体的属性，使得知识产权制度成为保护非遗不可或缺的方法，科学运用商标权、著作权、专利权等现有的知识产权法律制度，发挥知识产权制度激励创新的作用，实现非遗的有效保护与大力传承。

（一）非物质文化遗产的著作权及邻接权保护

著作权亦称版权，是指作者对其所创作的作品依法享有的精神权利（人身权）和经济权利（财产权），著作权保护的客体包括九大类。根据著作权保护客体的特点，非遗中能够作为著作权保护的客体有：第一，利用传统技艺、传统表现形式创作的各种作品，创作人可以因其创造性劳动取得著作权的保护。如在“白秀娥诉国家邮政局、国家邮票印制局侵犯著作权”一案中，法院认定非遗传承人白秀娥对运用民间传统剪纸技艺创造的剪纸图案享有著作权。第二，对神话传说、古代诗歌、寓言故事、古代歌谣、民间谚语等非物质文化遗产进行整理、注释、翻译而形成的作品，整理人、注释人、翻译人就其演绎作品享有著作权。第三，对各种非遗进行整理而形成的又具有创造性的数据库，可以成为著作权法保护的汇编作品。

同时，注意运用著作邻接权开展非遗保护，著作邻接权是基于作品传播而产生的一种著作权。许多非遗已流传很久，且传播范围很广，运用著作权直接保护时存在主体难以确定的问题，但运用著作邻接权可以进行充分的保护。如四川非遗项目中的望娘滩的传说、卓文君与司马相如的故事、甘嫫阿妞的传说、王幺贡爷系列故事、羌戈大战、大禹的传说、阿古登巴的故事等，这些民间传说流传已久，它们的创造主体无法确定，不能直接受到著作权保护。但是根据这些民间传说拍摄成的电影、电视剧、动画片、表演的戏剧，这些作品都应受到著作权的保护，作品传播者依法享有表演者权、录制者权、出版者权和广播电视组织权等内容在内的广泛的邻接权。同样，对于传统音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技，也是如此，其衍生品因受到著作著作邻接权的保护。

在运用著作权及邻接权保护的过程中，由于非遗的特点，需要注意以下几个方面：一是，积极开展非遗项目的普查和登记，建立全国统一联网的非遗数据库。若能考证查实创作者的，及时赋予创作者的权利主体地位，若不能查证创作者的，从其传承的习惯和传承的地域性、民族性特点来综合判断确定权利主体，权利主体可以是某一民族，也可以是某一地区，当地文化部门可以作为这一地区的代表行使主体权利，这是有效行使著作权及邻接权的前提；二是，非遗所有权人或当地文化部门应承担起保护民间传说、音乐、舞蹈等非遗不被随意歪曲、篡改乃至丑化的职责，防止损害国家、民族与人民的感情与利益；三是，适度限制权利主体（权利主体代表）的权利行使，不得禁止利用非遗资源合理的开发与利用，但应保证权利主体（权利主体代表）有要求标注出处与来源、分享利益的权利。例如，在《乌苏里船歌》侵权案中，法院认定赫哲族人对《乌苏里船歌》依法享有相应的集体著作权，但并未限制被告对《乌苏里船歌》的合理开发和利用，只是要求必须注明：根据赫哲族民间曲调改编。

（二）非物质文化遗产的专利权保护

非遗的持有人对符合专利法要求的非遗可以积极申请专利，能够获得有效专利权保护，这主要集中在传统技艺、传统医药这两个类型上，不少传承人利用传统技艺开展方法创新和产品创新，这些创新应该得到专利权的保护，例如，蜀锦传承人钟明、马德坤在传统蜀锦织造工艺的基础上创造出一种彩经渐变蜀锦的织造工艺，并于2014年9月成功获批国家发明专利。利用我国的传统中医药开发出的许多种新药，这些新药完全可以申请发明专利，如色达县藏医院藏医药研究所发明人达瓦罗布在深入研究传统藏医药的基础上，发明了一种以植物中草药为原料制成的治疗肝病的药物，2014年4月成功获批国家发明专利。2015年我国第一位诺贝尔科学技术奖项获得者屠呦呦利用传统医学资源创制新型抗疟药——青蒿素，这完全可以通过申请专利权进行保护的，可惜由于当时历史的原因，我国尚未建立专利制度，这一极具医疗价值和市场前景的原创性发明未能得到及时有效地保护。除了传统技艺、传统医药这两个类型的非遗外，其他非遗也可以运用专利权进行保护，例如利用传统的手工艺制作而成的产品如木器、皮革品、家具、服装等，其设计和形状均可申请专利法中的外观设计专利，从而获得有效保护。

同时，非遗专利保护还可以通过专利声明实现“防御保护”，具体而言，如果有他人已经或正在主张某项非遗的专利权，非遗的持有人可以其不符合专利法的创造性、新颖性、实用性标准或未明确说明非遗的出处而提出复审申请，以防止他人不当占有、盗用非遗。例如，“一些国际非政府组织和印度农民代表成功地经专利异议程序，使欧洲专利局在2000年撤销了先前已授予美国W.R.Grace公司的采用疏水方式提取印度楝树油、用于防治植物真菌的方法这一专利，其原因是该方法印度人已经使用了几个世纪，该发明不具有新颖性和创造性。”我国《专利法》也对此进行了明确的规定：“对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权”。

（三）非物质文化遗产的商标权保护

商标权，是商标注册人对其注册商标依法享有的专用权，包括对注册商标的使用权和禁止他人未经许可擅自使用其注册商标的权利。商标权具有与财产所有权的相同属性，即不受他人干涉的排他性，其具体表现为禁止他人非法使用、印制注册商标标识及其他侵权行为。运用商标权保护非遗，是将非遗的文化内涵与市场经济有效结合起来的一种重要方式，使非遗保护由静态转向以文化换效益的动态保护，激发了非遗“内生性”保护动力，同时，利用商标可以不断续展注册的特性，合理破解非物质文化遗产保护期限这一难题，可以说，用商标权保护非物质文化遗产，是一条值得推广的保护模式。

具体而言，非遗的商标权保护可以分为两大类：

一是以商品商标、服务商标为特征的普通商标权保护。通常人们把商品商标、服务商标统称为普通商标，非遗项目所有人或传承人可以自己提供的产品或服务申请注册普通商标，表明某一产品或服务的来源，从而获得法律上专有权的保护。例如，在商品商标方面，某一藏族黑陶烧制技艺的非遗传承人可以在自己烧制的黑陶上使用独有的注册商标，以与稻城县其他非遗传承人的作品相区别；某名珙县苗族蜡染传承人可以在自己蜡染手工艺品上使用独有的注册商标，使自己的产品区别于其他蜡染手工艺品；在服务商标方面，甘孜锅庄、巴塘藏戏、阆中皮影戏等类型的表演等，均可通过注册服务商标获得保护。此外，可积极探索将非遗的名称、图案、民俗、节庆等非遗资源申请注册商标予以保护，防止非权利主体通过恶意申请商标、注册网络域名或者企业名称等方式进行不法滥用。

二是以地理标志为主要特征的集体商标、证明商标保护。有些非遗项目无法将权利人归属给某个具体个人，但其具有典型的地域特征，可以申请地理标志的方式来保护含有传统符号和标记的商品或服务从而间接实现这一类非遗的保护。因为地理标志不要求新颖性和创造性，只要其具有真实性、群体性、地理范围的特定性、品质商誉的证明性等特征即可，这不仅在TRIPS协议第22条第1款中得到体现，而且在我国《商标法》第16条第2款中也得到体现，同时地理标志通过无限续展的方式可以获得永久保护，与非遗的地域性、群体性特征以及永久保护期的要求是十分吻合的。“地理标志作为一种新的知识产权形式，与非物质文化遗产具有高度的契合性。正是二者之间高度的契合性，使地理标志克服了传统知识产权在保护非物质文化遗产保护中的障碍与不足，标志着非物质文化遗产知识产权保护制度的新突破”。同时，此类利用非遗资源形成的产品还可以通过国家质检总局和国家农业部登记成地理标志产品获得行政法规保护，例如，国家质检总局于2005年7月15日颁布了《地理标志产品保护规定》，2015年9月出版发行了《中国地理标志产品大典》，进一步促进非遗的保护和传承。此外，对那些流传地域广、地域特征不明显但民族特征鲜明，不便用地理标志予以保护的非遗项目，可以通过将注册成为集体商标，由某一族群、政府的文化部门或行业协会进行统一管理、统一行使商标权。

（四）非物质文化遗产的商业秘密保护

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密包括技术信息和经营信息两类。依TRIPS协议第39条规定，非从事有关该领域的人们所普遍了解或容易获得的具有商业价值的信息，且控制该信息者为保密已采取了合理措施，这些信息都属于商业秘密保护的范畴。某些涉及制作工艺、流程、配方等技术信息的非遗，如民间雕刻、织染、刺绣、制陶、酿酒、蜡染、传统建筑营造等类型的非遗，其生产或技艺传承往往伴有严格的保密措施，符合利用商业秘密保护的条件，可依据《反不正当竞争法》中的有关保护商业秘密的条款进行保护，这与运用专利权保护不同，专利权保护需要向社会公开相关技术信息，保护期限是有限的，且需要向专利局申请、支付费用，而商业秘密保护没有保护期的限制和“三性”要求，不需要公开相关技术信息和经过特定部门的授权。因此，运用商业秘密保护此类非遗，具有保护的低成本和长期性的优点。

四、结语

由于科技的飞速发展和现代文明的剧烈冲击，人们的生产生活方式发生了巨大变化，许多非遗同质化趋势加剧，部分非遗在冲击之下濒临灭绝，不少非遗被过度开发利用、本身的文化意蕴消失殆尽，加强立法、运用法律保护非遗已成为世界各国的共识，由于非遗种类众多、形态多样、流传地域和时间跨度长，仅仅依靠现有的知识产权法律制度不能实现非遗系统地保护，只有综合运用各种法律制度，将行政确权与知识产权保护相结合起来，公法与私法结合起来，构建起一系列的法律保护体系，才能有效保护非遗这一珍贵的、具有重要价值的文化资源。

［1］国务院办公厅：《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，2005年3月26日印发。

［2］牟延林.非物质文化遗产保护——知识产权的视角［J］，民族艺术研究.2009（1）.

［3］严永和.论我国少数民族非物质文化遗产知识产权保护之制度构建［J］，文化遗产.2013（4）.

［4］冯晓青.非物质文化遗产与知识产权保护，知识产权［J］，2010（5）.

［5］阮仪三，林林.文化遗产保护的原真性原则［J］，同济大学学报（社会科学版）.2003（4）.

［6］严永和.论传统知识的知识产权保护［M］，北京：法律出版社，2006年版，第138页.

［7］曹新明.知识产权法［M］，北京：中国法制出版社，2008年版，第170页.

［8］郭玉军，唐海清.论非物质文化遗产知识产权保护制度的新突破——以地理标志为视角［J］，海南大学学报（人文社会科学版）. 2010（6）.

［9］王曙光.知识产权法［M］，北京：中国政法大学出版社，2013年版，第208页.

责任编校：徐晓

Principles and Approaches of Protecting Intellectual Property Rights of Intangible Cultural Heritage

CHEN Zheng-rong
（Southwest University of Science and Technology，Mianyang，Sichuan，621010，China）

Intangible cultural heritage is precious，cultural resources of important value.Although China has made great achievements in protecting these resources，the present measures are hardly sufficient to meet the practical needs.To improve the protection of intangible cultural heritage，multiple means should be applied，with the combination of administrative jurisdiction and intellectual property rights；public law combined with private law.The intellectual property rights，as a system especially designed to the protection of intellectual achievements，should bean important basis for the legal protection of intangible cultural heritage.The paper explicates the four principles in intangible cultural heritage protection—differentiation，innovation，benefit balance，authenticity，and explores an effective approach for the protection by combining some other intellectual property protection laws in the present legal system like copyright，adjacent relation，trademark right，patent right，trade secrete protection.

intangible cultural heritage；intellectual property right；principle；approach.

F719；F49

A

2095-7955（2016）04-0061-05

四川省哲学社会科学重点研究基地四川省文化产业发展研究中心课题《四川少数民族地区非物质文化遗产的知识产权保护研究》（项目编号：WHCY2014B11）。

2016-06-18

陈峥嵘（1978—），西南科技大学教师，中国科学技术大学博士研究生。主要研究方向：知识产权法、科技法学。