权力清单的制度定位——一种行政自制规则

喻少如，张运昊

（西南政法大学行政法学院，重庆401120）

权力清单的制度定位
——一种行政自制规则

喻少如，张运昊

（西南政法大学行政法学院，重庆401120）

权力清单制度理论研究与实践之间“支架性结构”的缺失迫使理论界加强对权力清单制度的研究。然而目前，对权力清单制度的定性尚未达成一致，主要有信息公开说、行政规范性文件说。其实，从权力清单本身的内容出发，其应该被定性为行政规则，从而也就具有了行政规则的自制属性。对于这一属性，一方面我们要肯定其在建设服务型、效率型政府中的作用，另一方面，我们也要对过于强调权力清单自制的观念保持警惕，通过适当他制的引入，保证权力清单制度摸清权力底数、控权、祛魅、教育功能的实现。

权力清单；行政规则；行政自制；他制；功能体系

推进国家治理体系与治理能力现代化是全面深化改革的总体目标。［1］所谓国家治理体系，是指包括政治、经济、社会、文化、生态文明和党的建设等各领域体制机制和法律法规安排，是一整套相互协调、紧密相连的治理国家的各种制度体系。［2］其中，作为政府治理体系现代化具体体现的权力清单制度是其不可或缺的内容。

权力清单制度作为我国政治文明发展过程中探索制约行政权的新尝试，其内涵较于单纯的权力清单要更为丰富。权力清单只是按一定分类标准，对政府及其部门行使的行政职权名称、实施主体、依据和流程等重要信息加以梳理，逐项列举所形成的清单。［3］体现为对政府以及组成部门合法性权力加以梳理后形成的静态结果，直接表现为一项权力一张单、一份流程图，但是权力清单制度的内涵不限于此，其更多地体现了一种动态化权力清单的编制、运行、监督程序以及围绕于此形成的一系列配套机制，主要内容包括：清权厘权、依法确权、清单编制、行政权力运行流程图等。本文面向动态化的权力清单制度而非单纯静态的权力清单进行探讨，试图勾勒出权力清单制度的大致蓝图。

一、“支架性结构”的缺失

“支架性结构”由余凌云教授首先提出，其基本立论是指行政法（狭义）与行政诉讼之间存在着一种结构上的对称性，例如，行政法（狭义）中探讨的行政行为的无效、撤销、废止与行政诉讼中的确认、撤销、驳回诉讼请求等判决形式之间有着内在的交叉对应关系，而这种对应关系形成了比较漂亮的“支架性结构”，更为重要的是，在这种对称性的结构之中，又有可能发生功能上的双向流动。［4］由于我国并没有一部统一的行政法典，故而，余凌云教授其实想表达的是广义的行政法领域中行政法理论与行政诉讼审判实践之间的互动关系。推而广之，这种“支架性结构”其实可以放之于更为广泛的行政法制度理论研究与实践中去，权力清单制度亦是如此，但遗憾的是，这种支架性结构及其双向功能互动并未在权力清单制度领域中得到系统探讨。

中国首份真正意义上的权力清单是2005年河北邯郸市的市长权力清单［5］，但是中国对权力清单制度的探索要远早于此。有学者指出，我国政府权力清单制度于2000年前后开端，2008年伴随政府信息公开条例的推行初见端倪。［6］

伴随着十八届三中全会、四中全会《决定》的出台，权力清单制度在我国进入了一个新的发展阶段。笔者认为，应以2008年《政府信息公开条例》和十八届三中全会、四中全会《决定》为界，将我国权力清单制度大致16年的发展史划分为三个阶段。

（一）2000年到2008年：初探阶段

2000年前后国内启动的对行政机关具体行政行为进行规范的活动标志着我国对权力清单制度探索的开始。随后，2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》对依法行政作出了全面安排与规划。以此为契机，各行政机关开始对自己的行政职权以及执法依据进行梳理［7］，如：2005年河北省《关于开展推进行政权力公开透明运行试点工作的意见》，随后，中国第一份权力清单产生于河北省邯郸市；2006年，湖南省首次在省级层面公布其“权力清单”，彻底清理行政权力依据。

（二）2008年到两个决定的公布：试点阶段

在对行政权力逐渐规范的基础之上，2008年政府信息公开条例的颁布可以说为我国政府权力的进一步公开透明运行提供了规范基础，对我国权力清单制度的定位也有特殊的意义。

伴随着政府信息公开的推行，各个地方以权力清单的方式探索行政权力公开透明运行的实践开始兴起。如：2009年4月，四川成都人民政府办公厅发布《关于推行行政权力网上公开透明运行工作的意见》；2013年1月9日，北京西城区政府也通过开设《西城区行政权力公开透明运行网》公布其行政权力清单。

（三）两个决定公布以后：推广阶段

从2000年前后对权力清单制度进行初探到两个《决定》公布，我国各个地方已经累积了较为丰富的权力清单实践经验，全国范围内的推行条件已经成熟，因此地方各级政府及其工作部门开始全面推行权力清单制度，其实践效应已经显现：2014年3月31日，武汉市公布了其行政权力和政务服务事项清单，区级权力清单也于2014年4月4日公布［8］；2014年12月2日，广东省公布《广东省行政审批事项通用目录》，成为我国首张涵盖省、市、县三级全部行政审批事项一单式纵向权力清单。［9］

然而，相比于各地高涨的行政权力清单实践，理论上对权力清单的探讨就显得冷清的多，为数不多的讨论在对权力清单的认识上也可谓众说纷纭，首先就体现在对权力清单定性上的巨大分歧。

二、权力清单的定性之争

“清单涵盖的范围才是行政权力的合法行使范围，清单以外的范围，行政权力就不能随意进入。”［10］“行政权力进清单，清单之外无权力”。［11］这是很多专家学者、新闻媒体以及行政官员对权力清单制度认识，这一有违职权法定原则的认识虽然出现在权力清单的效力领域，但是这些有失偏颇的表述却根源于对权力清单制度定性的差异。换言之，对权力清单的不同定性，必然会导致对权力清单效力的认识差异。通过对理论界有代表性观点的简单爬梳，发现在权力清单的定性上主要有以下几种认识。

（一）信息公开说

有学者将权力清单定性为政府主动公开信息的一种途径。他们认为，通过综合目前全国各地已公布权力清单来看，其内容主要包括：事项名称、权力主体、权力依据、救济途径以及附带的权力运行流程图。政府之所以选择公布这些内容，固然是源于这些内容是行政权概念内涵的基本要素以及回应民众对透明政府、阳光政府的期待，但更为重要的原因则是政府主动对政府信息公开的要求作出的回应。申海平教授就是权力清单制度这一定性的早期倡导者，他认为：“行政机关发布权力清单的行为，是一种将政府信息向不特定相对人的公开。”［12］在此种界定下，《政府信息公开条例》第9条、第10条成为依托权力清单进行信息公开的规范依据也就显得顺理成章了。

（二）行政规范性文件说

行政规范性文件说并不否认权力清单确实起到了一定的信息公开的作用，然而，他们认为对权力清单的制度定性并不局限于此。原因在于，权力清单在我国行政体制改革的大背景下还承担着更大的功能——简政放权。在我国，权力清单有一个非常重要的内容，就是对我国各级人民政府及其组成部门所拥有的法定职权进行相应的梳理和列举。虽然目前学术界关于行政组织规则是否可以包括行政职权还没有形成共识，但是从我国现行组织法来看，无论是国务院组织法还是地方各级人民政府组织法都规定了相应的行政职权①《国务院组织法》第3条和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条、第61条。。由于这些涉及行政职权的规定过于简单与模糊，缺乏可操作性，行政系统自发地通过权力清单对法律授予的权力进行梳理与列举，这在一定程度上弥补了我国行政组织法在此方面的不足［13］，并于此过程中也起到了简政放权的功能。权力清单的这一作用在中办、国办所发的指导意见（国办发［2014］5号）中也得到了明确体现②中办、国办关于权力清单的《指导意见》中规定：“要按照职权法定原则，对没有法定依据的行政职权，及时取消，确有保留必要的，按程序办理；可下放给下级政府和部门的职权事项，应及时下放并做好承接工作；对虽有法定依据但不符合全面深化改革要求和经济社会发展需要的，法定依据相互冲突矛盾的，调整对象消失、多年不发生管理行为的行政职权，应及时提出取消或调整的建议。”。

权力清单还有另一项重要内容，就是为每一项行政权力编制了运行流程图，在中国现有条件之下，起到了填补我国行政程序法缺位的作用。统一的行政程序法典就是指引具体行政权力运行的总则规范，虽然统一的行政程序法典以其重要的程序价值而一再被行政法学者呼吁制定，制定行政程序法典似乎也已成为行政法学界的共识，但是，由于我国行政管理领域性质差异较大，加之中国地区之间经济发展水平不平以及不同层级执法人员的素质差异太大，统一的行政程序法典一直未被建立起来。［14］另外，虽然湖南等地方也试图探索本区域内的地方行政程序立法①省级行政程序规定有：湖南省行政程序规定、山东省行政程序规定、宁夏回族自治区行政程序规定、江苏省行政程序规定；市级行政程序规定有：汕头市行政程序规定、海口市行政程序规定、西安市行政程序规定、凉山州行政程序规定、邢台市行政程序规定、白山市行政程序规则。，但这种地方性做法到目前为止还没有大面积铺开，在一些已经制定了程序立法的地方，也出现了“人走茶凉”的现象，表现在原本立意很好的地方行政程序立法在主导的官员调离后被束之高阁，未得到进一步的施行。正因为此，在我国，大量行政决定的作出没有受到程序的制约，笔者认为，现在适时推出的权力清单制度能够将职权与主体对应起来，通过权力运行流程图为每一项行政权力的运行做出主体、期限、顺序、时限的程序限制，甚至是对于尚未有单行行政法调整的行政行为而言，也可以依照正当程序原则和便民原则，为其设计一定的权力运行程序。例如《广西壮族自治区人民政府办公厅关于印发推行自治区人民政府部门权力清单制度实施意见的通知》（桂政办发〔2014〕123号）中就规定：“各部门（单位）对保留的权力事项绘制行政权力运行流程图，优化运行程序，简化办事环节，提高行政效能。有法定程序的，按照法定要求细化流程；没有法定程序的，按照便民原则设置流程。”于此而言，权力清单制度因其弥补行政程序立法缺位的作用而具有了“程序法”的属性。

正因为此，中国政法大学的解志勇教授认为，权力清单涉及信息公开法、行政组织法、行政程序法这三部法律之间的融通，如果权力清单仅仅只是政府主动对行政权力信息的归纳整理和公示，那它就只是政府信息的公开而已。然而，纵观近几年行政权力的清理实践，行政机关清理行政权力的过程中必然会产生行政权力的转移和合并，也必然会为行政权力的规范运行创设大量的程序运行流程，但是对于变更的行政权力内容和增加的权力运行程序规范并不另由行政规范性文件发布，而是直接通过权力清单这一形式公开，此时，所公布的权力清单在定性上不可能仍局限在政府信息的公开，而应将其视为制定主体制定的行政规范性文件。［15］

（三）一种新的认知——行政规则说

1.权力清单应被定性为行政规则

目前，学术界对权力清单所具有的信息公开作用基本已经达成共识，没有争议。关键在于权力清单是否仅仅局限于此，正是基于此种考虑，解志勇教授才提出了行政规范性文件说。然而，笔者试图提出一种新的界定，将权力清单定性为行政规则。这一定性的证成首先有赖于行政规则概念本身内涵的清晰。

（1）返璞归真：揭开行政规则的面纱

行政规则这一概念，源于德国，是指上级行政机关向下级行政机关，领导对下属工作人员发布的一般——抽象命令。［16］591我国台湾地区深受德国影响，亦有相同的概念，并因其被引入台湾“行政程序法”而成为法律概念。②台湾地区“行政程序法”第149条第1项将之表述为：行政规则是指上级行政机关对下级行政机关或长官对属官，依其权限或职权为规范机关内部秩序及运作，所为非直接对外发生法规范效力之一般、抽象之规定。

无论德国还是台湾地区，行政规则都与法规命令相对，两者共同构成行政主体之立法。英美法系在行政法学研究中也对行政主体之立法进行了类似的区分，即立法性规则和非立法性规则（英国称之为行政性规则）。美国在1946年颁布《联邦行政程序法》（APA）时，就依据适用程序的不同，对行政机关制定的规则进行了分类，一个行政机关只有在适用APA第553条规定的通告评论程序制定的规则时才能成为立法性规则，相反，非立法性规则可以在任何时候制定，无须经过通告评论程序。其实，行政规则（德国）和非立法性规则（美国）尽管在概念术语使用上不同，但存在诸多共性：两者制定的依据皆是行政体系内部的指挥领导权而非法律授权；两者针对的对象都只是行政系统内部，并不直接涉及公民的权利义务；两者都只具有内部约束力而不具有外部直接的法律效果和约束力。

然而，在中国的行政立法中并不存在严格意义的行政规则之称谓，即使是学术上，对行政规则内涵的界定也是众说纷纭，这也是本文所提行政规则概念内涵之返璞归真的缘由。沈岿教授认为：行政规则是行政机关制定的，对一定范围内的不特定对象具有普遍约束力之规范。这种定义基本涵盖了行政法规、行政规章和行政规范性文件，在理论上呈现了“行政规则=行政法规+行政规章+行政规范性文件”的概念外延等式，很难实现行政规则的后续精细化研究。在对我国纷繁复杂的规范性文件进行研究的过程中，为了将“其他规范性文件”这一略显社会化、本土化的用语进行学术改造，也有学者主张：今后应采取排除式的归纳定义方法，把行政规则的外延确定为行政机关制定的除行政法规和规章之外的所有规范性文件。［17］这一主张似乎又显示了另外一个概念外延等式，即“行政规则=规章以下规范性文件”，这种定义显然混淆了行政规范性文件与行政规则这两个概念。实际上，国内行政法学界所称的行政规范性文件是指除行政法规、规章之外，行政主体为执行法律、法规和规章，依法定职权和程序颁布的用于规范公民、法人和其他组织行为的带有普遍约束力的、针对不特定相对人的所有书面文件。［18］换言之，这里所说的行政规范性文件具有对外直接的法律效力，而行政规则则不同，其重要特征之一就是其并不对外产生直接的外部约束力。有学者已经认识到这点：“行政规则和规范性文件皆是行政机关基于法定职权制定和发布的带有抽象性的规定，但是两者的区别主要在于行政规范性文件有约束公民的法律效果，同时，基于行政公开原则和公民之知情权，规范性文件必须公布方能生效；换之于行政规则，由于其直接的约束对象是下级机关和所属公务员，因此并没有公布这一程序［19］。”鉴于国内在行政规则概念使用上的混乱，本文将采取返璞归真的做法①这里返璞归真之“真”即回归德国原初意义上行政规则之概念，不受国内关于行政规则种种界定的限制。，将之定义为：行政机关基于行政指挥领导权，对下级行政机关及其所属工作人员发布的不直接约束相对人的一般——抽象性规定。

（2）行政规则说的证成

行政规则总是与法规命令相对。属于行政立法的权力清单之所以被定性为行政规则，完全是基于其符合行政规则的一系列构成要件，这些构成要件主要涉及行政规则和法规命令之间的区分。美国华盛顿特区巡回法院于1993年在美国矿业联合会诉矿业安全和健康管理局一案中，准确界定了了区分两者的四项标准②1947年美国司法部在行政程序法指南中就对立法性规则和解释性规则进行了界定，最高法院在许多案例中都依赖于该界定，这本指南实际上将区分立法性规则和解释性规则的标准定为是否具备法律效力，而华盛顿特区巡回法院在美国矿业联合会诉矿业安全和健康管理局一案中仅仅是将“法律效力”的有无具体细化为四项判断标准而已，也就是说，只要对这四个问题中的任何一个采取肯定性回答，该规则即具有法律效力，就应该被定性为立法性规则，受联邦行政程序法的规则制定程序的限制。，法院在单独的一段话中，对这四项区分标准进行了归纳：

正如华盛顿特区巡回法院所说，对上述四个问题中的任何一个给出一个肯定性答案都意味着立法性规则（法规命令）的证立，反之，一项解释性规则（行政规则）得以证立。将美国司法实践中总结出的这些标准用于权力清单，答案如下：第一，权力清单只是对法定权力的清理，即使存在因与上位法冲突而将权力取消或者基于行政管理重心下移的需要而将权力下放的情形，行政机关也并未以权力清单创设行政权力，换言之，即使没有权力清单，行政机关也可以依据已有的“立法性规范”行使职权，履行职责；第二，就权力清单的程序要求（主要是公开要求）来说，似乎也并没有强制性的要求，例如，中办、国办《指导意见》对权力清单的公布也只是要求在政府网站等载体上公布，程序较为宽松；第三，目前我国各地在权力清单的编制过程中，我们也很难得出行政机关在权力清单的编制过程中援引了其立法性职权，相反，从各地权力清单制度的实施来看，行政机关主要是基于建设法治政府和服务型政府，推动政府职能转变、提升治理能力的需要，属于行政机关行政权的运行，这也契合行政规则本身的特点。正如日本著名行政法学者南博方教授所说：“行政规则的制定无须法律授权，以行政权的当然权能便可制定”。［21］根据上述推理，权力清单的行政规则定性应该是准确的。

三、权力清单的控权风格——行政自制

当权力清单的行政规则定性被确定下来，权力清单就具有了行政规则的行政自制属性。原因在于，行政机关制定行政规则，不是基于外部压力而是基于行政系统内部的层级指挥权对本级或下级行政机关及其工作人员作出的要求，是一种行政系统的自律。当然，更为详细的论述需要对行政自制理论进行描述并在此基础之上予以展开。

（一）权力清单行政自制风格的证立

所谓行政自制，由崔卓兰教授新近提出［22］，具体是指，行政系统或行政主体自发地约束其实施的行政行为，使行政权在合法合理的范围之内运行的一种自主行为，属于行政权的自我控制。［23］我国目前推行的权力清单制度从根本上契合行政自制的概念内涵，体现了行政权的自我克制，是行政自制理论实践的制度性结果。原因在于，第一，行政自制的主体与调整对象具有同一性，我国权力清单制度也是属于行政权的“自我革命”，第二，行政自制属于内发的控制权力行为，是一种行政伦理道德的体现，而我国权力清单制度从实践上来说也是属于行政系统主动而为而非被动“向善”。2015年作为行政系统中最高级别的国务院以行政规范性文件的形式对全国权力清单的编制做出要求即是行政系统自我制约的明证。［24］

对于权力清单所具有的行政自制风格，有学者已经认识到：“权力清单的制定，行政自我规制理论和有限政府理论是其行政法上的两条理论依据。行政权力清单是由各级政府及其上级垂直行政管理部门编制，并由各级政府及其所属部门保证实施和贯彻，是对其自身权限的划定与限制，也是对其自身责任的整合与明晰，其目的在于推进简政放权，最终实现善治。”［15］以上论述可证立，权力清单存在于行政系统内部，是政府自身制定的一种具有仅内部拘束力的行政规则，在性质上应当属于一种自制性的行政规则。

（二）对权力清单自制风格的评价

1.符合行政法的发展潮流

虽然国家的一切权力源于人民，但不可避免的是，所有的政府都是由一些人对另外一些人行使强制性的权力［25］，戴维斯也曾经用更为精炼的语言表达：“每一个政府都兼有法治和人治”，［26］所以，即便所有的合法政府权力都源自于人民，但却仍不足以保证政府权力就不会被滥用，政府权力同样也应当受到约束和控制。［27］行政权作为国家权力的一种，概莫能外，传统上对行政权的控制特别强调立法与司法的外部制约，要求立法机关通过立法明确地限制行政权力的范围，同时独立的司法权对行政行为予以司法审查也是行政法的主要内容，以便于最大限度地保障个人的自由权利。［28］。然而，物极必反，过度强调外部立法与司法的制约使得对行政权的控制走向极端。这体现为：首先，对于立法对行政控制的极端强调，催生了“过高的法治理念”的产生［29］，以至于行政机关决定给予私人制裁时，必须要得到立法机关之授权，授权的方式就是制定控制行政行为行使的规则，在这种过分强调立法规则制约的控权模式之下，行政权成为了纯粹地附属于立法权的“传送带”。［30］其次，对于司法权对行政权司法审查的过分强调，忽略了司法本身具有的被动性和高成本性，而这些司法特性决定了其不可能成为控制行政权的主流模式，因之，对行政权进行外部控制的模式遭遇到了理论困境和实践障碍。由此，对行政权的控制开始逐步由以传统司法审查为中心的“下游”向以行政过程为中心的“中游”转变，对行政权的控制开始逐渐由外部控制主导型向外部兼内部控制模式转变。“如果要促进公民与政府之间的和谐发展，形成互利互惠的协调关系，需要进一步拓展行政法理论的新视野，既要肯定外部控制，同时也应该聚焦于行使行政权的政府本身，从而探索出以政府自身为控制主体的“行政自制”的方法、功能及其实现路径”。［31］一言以蔽之，现代行政法开始逐步重视行政自我制约的作用，权力清单制度显然迎合了这种行政法发展潮流。

2.迎合政府职能转变的要求

伴随着社会发展，政府开始逐步由管制型向服务型转变，服务型政府的构建成为行政权承载的价值目标，其促使行政权“虚心”行使、自我克制；同时，社会进步也引发了各种突发性、紧急性事件，这对行政效率提出了更高的要求，传统的立法、司法控制没有为行政权的效率预留空间，但行政自制却能在保证效率的同时提升正义的质量。正是基于对行政权服务性和效率性的认可，行政自制理论才被提出，具有自制属性的权力清单显然迎合了服务型政府和效率型政府的建设。

四、权力清单作为行政规则的自制边界

作为一种自制型的行政规则，权力清单在中国的行政法环境下无疑发挥着巨大的功能。然而，如果固守行政自制的大门，不给任何他制因素的引入丝毫的空间，权力清单最后可能不仅不能够发挥其应有的效用，反而会反噬自己，因为作为一种“自我控制”的行政规则，权力清单有其自身所无法克服的缺陷。表现在：过于依靠行政机关的“自我克制”，可能会产生新的行政专制。为此，权力清单之“自制”必定有其界限，而在具体的制度构建上，我们必须在这一自制的框架中打入一些“他制的楔子”。

（一）规则之治

回顾过往，我们会发现，权力清单制度在中国经历的从初探到全面推广的16个年头几乎就是依法行政理念在中国被提出进而被接受的局部投影。依法行政是法治的基本要求，哈耶克对法治定义道：“法治是指，政府的一切行动均应受到事前规定并被宣布的规则所约束，这种规则使得所有人都有可能预见到当权者在特定情况下会怎样使用其强制性权力，并据此规划自己的个人事务的安排。”［32］权力清单作为一种自制型的行政规则，固然依南博方教授所言，可以依行政权的当然权所为之。然而，毕竟权力清单中的每项权力都来自已有的法律、法规、规章，因此，权力清单的编制也就内含着必须“受制”于这些已有的规范。另外，即便是行政机关在没有单行法的情况下所“创设”的权力运行流程图，也必须受制于正当程序原则和便民原则，不得随意创设。这正如行政机关制定裁量基准不能逾越立法所授予行政机关的裁量范围一般。

（二）程序制约

权力清单制度是一系列行为的组合，包括：清理行为、编制行为、参与行为、公布行为、实施行为和监督行为。其中每一个行为的实施都必须遵守一定的主体、方式、步骤、顺序、时限等限制，并不因权力清单的自制风格而超出这些权力清单的编制本身应遵从的程序限制，只有这样，才能完成权力清单制度本身的建构。

首先，公众参与是一种非常重要的程序制约方式，其起到了一种类似于议会民主立法的作用，能够通过公民直接参与到行政活动中进行利益表达和协商从而生成民主正当性。同时，权力清单编制的科学性也要求扩大公众的参与度，原因在于权力清单所涉的行政权力庞大而繁杂，其中有些权力可能涉及极为专业的领域，行政机关即使在信息的掌握量以及方便度上更加主动，也不足以让其自信地做出“取舍”决定。为了实现市场中知识资源的优化利用，保证权力清单编制的科学性、民主性，行政机关应该敞开大门、集思广益，广泛的引入各种公众参与模式。另外，公众参与还能够保证权力清单接受广泛的社会监督，实现权力清单编制过程中各种利益主体之间的利益平衡，保证制定并公布出来的权力清单的可接受性。

其次，公开作为程序控制的最后一环，是抗拒行政专断的最好武器。权力清单制度作为一种自制型的行政规则，原则上对外并不产生直接的约束力和效果，特别是扮演“组织法”角色时的权力清单。然而，权力清单有时候扮演着“创制者”的角色，可能在以后的实践中对相对人的权利义务产生影响。毛雷尔就认为：“行政规则虽被纳入内部法，但并不排除它影响国家和公民的关系即外部关系的可能性，并最终产生特定的间接外部效果”［16］592。此时编制的权力清单就应该尽量公开。“但是，公布并不是行政规则的生效要件，而是从其外部效果中派生出来的义务。”［16］609我国台湾地区就将对行政规则的公开要求写进了其“行政程序法”。①台湾地区“行政程序法”第160条：行政规则应下达下级机关或属官。行政机关订定前条第二项第二款之行政规则，应由其首长签署，并登载于政府公报发布之。当然，公开也是去除权力神秘色彩的最重要的方式之一，通过网络平台将每项权力及其运行流程公之于众，使得每一个想知道权力如何运行的人都可以透过网络了解相关信息。

（三）合法性审查

合法性审查是规则之治和程序制约有效性的保障，主要有两种方式，主要是由上级政府部门（具体由其法制部门）实施，必要的时候，也应充分发挥人大常委会的监督职能，由人大常委会（具体由其法工委）负责。审查的内容包括权力清单的编制主体、权限、内容和程序审查。审查应采取多样化的方式进行，包括：书面审查、实地调查，在审查过程中也可以听取专家和公众的意见。目前有些地方已经在尝试对权力清单进行合法性审查，例如，浙江省法制办就先后分3批对52家省级部门权力清单逐条进行合法性审查，圆满、顺利完成了省政府上网晒权的目标任务。

五、余论：权力清单制度的功能

不管我们如何论证权力清单的定性和控权风格，权力清单制度作为我国行政机关提出的一项创新性行政法制度，最终必须要落实到其功能探讨上，应该说，其发挥着以下功能：

（一）摸清权力底数

当前，有学者认为：“权力清单制度可以划定行政权力活动的范围，某个权力岗位应该或者不应该做什么、应该怎么做都一目了然。”［33］很多人认为，这种观点在权力清单制度上附加了其不应有的功能，即职权划分的功能。原因在于，职权法定是基本的法治原则，权力活动的范围应由法律确定而非由权力清单能够完成，权力清单制度最为基础的功能不在于划分职权而在于清权厘权，即所谓摸清权力底数。

笔者深为认同，在中国，庞杂的行政法体系导致了行政职权划分不清、权力交叉现象严重等问题，很多权力拥有者自己都不清楚本部门到底有多少行政权力，从而出现了有利时争权、无利时互相推诿的怪现象。［34］适时推出的权力清单制度就是要求行政系统对自身的法定行政权力进行梳理从而摸清“家底”，对自己拥有的法定权力做到心中有数，此为权力清单制度最基础之功能。权力清单制度的这一功能也体现在了一些政府文件之中。

（二）控权功能

行政自制理论是我国权力清单制度的理论基础，它揭示了权力清单制度所体现出的控权模式转变。当然，这种内部控权模式也体现为各种具体方式。第一，摸清权力底数的过程也是一个控权的过程。在没有权力清单制度以前，各项行政权力虽然已经由法律进行了规定，但较为普遍的现象却是行政权力的拥有者自己也不清楚自己拥有多少权力，因此行政滥权、行政越权现象频发。权力清单的公布就是试图让权力拥有者一目了然地了解自己权力的范围与内容，使职权法定落到实处。第二，权力清单附以权力运行流程图的做法是对行政权的程序控制。一个完整的权力清单制度不仅仅要求通过清单将一项一项行政权力公示出来，还要求对每项权力编制详细的运行流程图，其应该涵盖主体、方式、步骤、顺序以及时限等内容。实际上流程图就是行使行政权力的行政程序，是对行政权运行各流程的固化，它意味着行政主体必须依照预先设定的这些环节行使权力，最终达到对行政权进行合理制约以及有效保护相对人合法权益的目的。［35］

（三）“祛魅”功能

所谓“祛魅”，就是要祛除笼罩在权力之上的非理性的神秘光环，还权力以本来面目。韦伯将社会生活中的统治方式分为传统型、魅力型和法理型三种，在他看来，前两种统治方式都具有许多神秘主义的因素，只有法理型的统治才真正驱除了非理性之神秘光环，让权力与统治回归了其本来面目。［36］中国自近代以降的历史就是从传统型、魅力型统治向法理型统治方式转变的历史。然而，百年历史过去，可以说中国到现在为止仍未完成到法理型统治方式的彻底转变，在权力之上仍然笼罩着一层厚厚的神秘之云。

国家治理体系现代化的适时提出就是要改变这种现状，还权力以本来面貌。权力清单制度作为国家治理体系现代化中的重要制度举措必然也应以其为功能目标。

（四）教育功能

一个国家的文明程度很大程度上体现在这个国家的制度是否是以公民权利保护为中心进行建构，当然，一个以权利为本位的社会的最终建立更主要的是依赖每一个公民权利意识的觉醒。

我国的权力清单制度虽然从本质上体现的是一种行政系统的自我克制，但是其终极关怀仍然是公民权利。因为，一方面，权力清单会告诉每一个权力拥有者：你拥有多少权力，你该如何行使；另一方面，权力清单也是在告诉每个公民：行政机关只拥有这些权力而且只能如此行使。因此，以下判断完全可以被得出：每一张权力清单满含着权利意识，而每一张清单的公布对于公民来说都是一次充满权利意识的宣讲。

［1］中共中央编写组.中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定［M］.北京：人民出版社，2013.

［2］新华网.习近平在省部级主要领导干部学习贯彻十八届三中全会精神，全面深化改革专题研讨班开班式上的讲话［EB/OL］. http：//news.xinhuanet.com/photo/2014-02/17/c-119374303. htm（2014-02-17）.

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责任编辑：胡 晓

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1004-941（2016）03-0094-07

2016-02-10

西南政法大学2013年度科研项目“政府公共服务职能的法治建构研究”（项目编号：2013—XZRCXM008）；2015年度重庆市研究生科研创新项目“权力清单制度的行政法价值实现研究”（项目编号：YKC201502102）。

喻少如（1968-），男，湖北大悟人，教授，硕士生导师，主要研究方向为宪法与行政法；张运昊（1991-），湖北建始人，主要研究方向为宪法与行政法。