壮族习惯法的现代化进路——以诉讼文化为视角

覃冠文

(广西民族大学 法学院，广西 南宁 530006)



壮族习惯法的现代化进路
——以诉讼文化为视角

覃冠文

(广西民族大学 法学院，广西 南宁 530006)

诉讼文化作为法律文化的重要部分，能够从程序观念层面反映出一个民族的法治意识和价值取向。受特殊历史、地域等因素的影响，壮族习惯法在长期的积淀和传承中形成了独特的、带有民族性的诉讼文化。壮族诉讼文化与现代国家诉讼文化长期并存，同时两者在诉讼制度和观念层面上存在的显性、隐性的冲突亦不可避免。国家法应当在充分尊重少数民族利益诉求以及保留优秀的壮族诉讼文化成分的基础上，摈弃壮族诉讼文化中落后的、不合时宜的部分。同时，在坚持法的普适价值前提下，探寻壮族诉讼文化与现代诉讼文化的调适、融合之路，推动壮族习惯法的现代化进程。

诉讼文化；法律文化；国家法；壮族习惯法

“诉讼文化属于法文化的一部分,而法文化的上位概念是文化。文化涵盖制度文化和观念文化两个层面是学界的共识,诉讼文化自然也有制度与观念之分。”[1]于诉讼文化可从广义与狭义这两个方面来理解。从广义的方面来看，诉讼文化包括制度文化和观念文化两方面。在诉讼制度文化方面，主要是泛指各种诉讼制度的总和，例如司法机关体制、当事人的地位及其权利义务、起诉制度、审判制度等。在诉讼观念文化方面，则是指存在于人们主观意识上的对于诉讼制度文化的某种心理态度。狭义上的诉讼文化作为一种观念形态，它所体现的是某一特定群体对与诉讼相关的法律、制度和活动在整体上的认知、观念和评价，具有鲜明的抽象性特征。

壮族习惯法在长期的积淀和传承中形成了独特的、带有民族性的诉讼文化。当前，对于壮族习惯法的研究蔚为大观，但以诉讼文化为视角来考查壮族习惯法的研究相对薄弱。因此，本文以法律文化中的诉讼文化为切入，来揭示壮族习惯法与国家法在诉讼文化上的冲突与契合之处，探寻壮族诉讼文化向现代诉讼文化转型之路。

一、壮族习惯法中诉讼文化的重要性

诉讼文化作为一个民族的法律文化中的重要一环，是一民族在法律文化层面上法治意识和诉讼理念的客观反映。它对于继承和发展民族习惯法、提高民族的法律意识以及维护国家法治的统一等具有举足轻重的地位。

(一)深化对壮族诉讼文化的认识，丰富我国诉讼法学理论

“法律是民族的历史、文化、社会价值观和一般意识与认识的集中表现，没有两个国家的法律体系是确切地相同的”[2]壮族习惯法中存在着大量具有浓厚民族气息的诉讼文化，这些诉讼文化都是由一定的时期、特定的地域在壮族内部自发生成，是基于特定的历史环境以及特定的地域文化共同孕育而生的。各民族通过固有的习惯法体现着各自的民族文化认同和民族心理素质。在壮族习惯法中，如头人制度、调解制等均渗透着本民族特有的民族情感、民族文化和民族思维，是进一步了解壮族习惯法，深刻认识壮族诉讼文化的一面窗口。“探讨当代中国国家立法与习惯法，是弘扬中国优秀法文化、传承中华文化、延续中华文明的要求”。[3]同时，壮族习惯法中某些特有的、行之有效的传统诉讼文化也是对我国诉讼法学理论研究的丰富和发展。

(二)补充国家法的不足，有利于民族地区的诉讼法制建设

壮族习惯法是壮族民众在长期的历史积淀和社会实践中形成的。“在国家法之外、之下还有各种各样其他类型的法律。它们不但填补了国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。”[4]同时，壮族习惯法中存在有大量的与现代诉讼文化相符合的诉讼理念，某些还具备其他民族所不具备的、独特的诉讼价值，造就了诉讼文化的多元化，丰富了我国诉讼法学理论研究，是我国诉讼法制建设一笔宝贵的财富。因此，对壮族诉讼文化进行全面的研究，可以完善我国诉讼法律体系，为我国诉讼法制建设提供丰富的理论基础。

(三)有利于壮族诉讼文化向现代诉讼文化的转型，推动最终实现国家法治的统一

受地域和历史的原因，壮族诉讼文化中形成了一些与现代诉讼文化相悖的诉讼理念，这些诉讼理念与国家法中的诉讼制度形成了明显的差异，是壮族诉讼文化走向现代诉讼制度的法治壁垒。在法治的现代化进程中，各民族在法律文化上不可避免地发生冲突。法律文化的趋同性、法治意识的统一性成为国家实现法治现代化的目标。而这种族际法治整合的目标是建立在对壮族诉讼文化全面、深刻的了解基础之上的。因此，以壮族诉讼文化为视角，将壮族法律文化的现状充分展示出来，在充分认识壮族诉讼文化与现代诉讼文化存在的冲突和契合之基础上，取其精华去其糟粕，最终推动壮族诉讼文化向现代诉讼文化的转变。

二、壮族诉讼文化现代诉讼文化之契合

在壮族诉讼文化方面，有不少的诉讼观念和诉讼心态与现代诉讼文化趋向一致，主要体现在诉讼原则、司法制度、证据制度方面。

(一)壮族习惯法中的诉讼原则

1.审判公开、透明的诉讼原则

在壮族习惯法中，对于纠纷和案件的处理，往往通过头人制度来审理。所谓头人制度，又称“寨老制”，是壮族聚居区由民众共同推举有名望、阅历深的人来担任头人，并由头人在辖区内维护好社会公共秩序，处理各种矛盾纠纷以及对违反者施行相应处罚的社会规范。每当壮族民众之间发生了纠纷或出现刑事犯罪的情形时，头人都会出面，采取公开、透明的方式在村里和寨子里进行审理并最后由一名或数名头人进行裁决。所有村民均可旁听头人的审判，并且审判的过程和结果全程向民众公开。头人审理中的审判公开、透明的原则已成为壮族习惯法中固定的诉讼形式并深入到壮族民众的意识之中，成为壮族诉讼文化的一部分。

2.保障诉讼参与人诉讼权利原则

保障诉讼参与人的诉讼权利是近现代司法制度中通行的原则。在诉讼中，只有切实保障诉讼参与人的各项诉讼权利，才能促使诉讼参与人积极参加到诉讼中来，从而保障其合法的权益。在壮族习惯法中，头人的职责之一是调解各类纠纷。它还有一大特点，即充分保障双方当事人的各项诉讼权利。在头人审理当中，当事人双方均享有各项诉讼权利，而且这种当事人的权利得到了实质的保障。

3.诉讼经济、及时原则

头人审理制度在审级上实行的是一审终审制度，即头人通过组织当事人双方庭审之后做出的裁判视为终审裁决，并未存在现代诉讼制度中的上诉审程序。头人审判中的“一裁终局”制度，大大减少了审判的人力、物力和财力，减少了司法投入的成本。同时，头人审理并没有经过特别的程序和仪式，节省了诉讼成本，在审理时间、地点的安排上也灵活便利，无固定的审判期限和审判地点。双方当事人启动头人审理的程序也非常的便利。一审终审的审级制度对于壮族地区来说有其合理性。在相对偏僻孤立的壮族村寨里，其人力物力有限，不可能也没必要为纠纷调制繁琐、冗长的审级程序，而一审终审能够快速化解纠纷，从而有利于村寨生产、秩序的迅速恢复。

(二)壮族习惯法中的诉讼制度

1.调解化解纠纷的诉讼制度

为促使壮族民众共同遵守习惯法，保障其权威及尊严，壮族习惯法对于各种矛盾纠纷和违反习惯法的行为确立了调解前置原则。对于纠纷的化解，头人一般以调解优先的原则解决矛盾纠纷。壮族习惯法中对于纠纷调解的诉讼传统，与现代司法中的诉讼调解高度吻合。头人一般会亲自出面主持当事方的调解，在充分听取当事人双方的意见后，会以壮族民众诉讼意识的视角，结合朴素的正义观，凭着头人崇高的威望、良心和社会责任感来解处矛盾、化解纠纷。同时头人也能够凭借自己村寨智者和长者的身份，尽可能维系当事人双方的关系，从而尽最大可能地维护了壮族社会的社会秩序。

2.司法的权威性

在壮族民众聚居地区，头人审判或村民大会等处理的纠纷、案件的结果往往会被壮族民众高度认可和共同遵守。头人的权威作用对于壮族民众的生产、生活的影响巨大，“从某种意义上来说，他们的存在就是法的存在。”[5]壮族民众不仅会接受并服从裁决结果，而且裁决会在壮族民众内心中形成强烈的权威性和敬畏感。这种高度认可和共同遵守的传统来源于壮族民众长期社会演化中逐渐形成的一种带有某种群体性、社会性的权威。这种权威是在壮族民众中早已约定俗成、共同遵守的一种行为规范。“在信教徒中神权看成至高无上的力量,教徒对宗教的信仰和崇拜超出对国家法律的崇仰”。[6]壮族习惯法裁判的权威性对我司法权威的重构有借鉴意义。

(三)壮族习惯法中的证据制度

1.优势证据的证明标准

优势证据证明标准，又称之为“盖然性占优”的证明标准，是指以判断双方当事人所举证的证据和事实方面谁最具有说服力，其证据和事实的最接近经验和逻辑的盖然性占优势的一方，其诉讼主张则可以被法官认为成立的一种标准。在头人审判当中，头人通常会通过绳子系结或者容器盛钱的传统方式来进行审理。具体规则为：头人在审理前，会分别给原被告双方一段绳结数相同的绳子或在事先准备的容器中放入铜钱，先由原被告双方进行充分的申诉和辩驳，原被告的每一次申诉和辩驳由头人进行判断认为有理之后，方可解开一个绳结或从容器中取出一枚铜钱。这样，到审理结束时为止，当事人双方谁解开的绳结数或取到的铜钱多即可被判为胜诉。类似的传统审理方式还有“断草为筹”等，其规则大体与之相同。壮族习惯法中的这种看似原始的审判方式和证明规则，实质上与现代诉讼优势证据证明标准相一致。

2.情态证据之运用

情态证据是指被告人、证人等在法庭审理期间，基于其身体行为、面部表情、声音语序以及整体上所表现出来的、能够证明案件事实的信息和材料。早在西周时期，司法官就通过对当事人的言语表情、情态举止的观察，创造出“五听”制度。“五听”制度建立在大量的司法实践以及对犯罪者的情态、心理变化的长期观察之上。壮族习惯法中就有运用情态证据来断案的诉讼传统。在头人审判当中，如遇到疑难案件时，往往采取的是神明裁判的方式。具体规则是让当事人双方到壮族民众信仰和崇拜的庙宇前面立下誓言，以证明自己的诉求成立或表明、澄清自己清白无过。此时，作为裁判者的头人就会在这庄严的发誓中观察当事人的言语举止和情态变化。如果当事人有不敢发誓、发誓态度不够坚决、誓言内容不可靠或者神情紧张等，则会被认定为真凶或判为败诉一方。虽然神明裁判的方式有其历史局限性，但壮族民众多信奉神灵，认为神灵是正义的化身。正是基于壮族民众的对神灵的敬畏，当事人在诅咒和宣誓时的言语和情态才被视为重要的情态证据，成为头人进行裁判的依据。

三、壮族诉讼文化与现代诉讼文化之冲突

由于受民族差异性、民族地区地势偏远、生产力低下以及知识文化水平有限等因素的影响，壮族习惯法至今仍保留了许多与现代诉讼文化格格不入的诉讼理念和制度。

(一)无严密、固定的程序性规范

壮族的习惯法对各类型案件的实体问题均有例可循，但缺乏完备的程序性规定，体现出鲜明的非程序化的特点。在处理案件和解决纠纷中，头人或村民大会并无固定、严密的审理程序。这就使得壮族习惯法中至今未区分出刑事诉讼和民事诉讼，所有案件不分刑民、不论大小均由村寨的头人作出裁判，而且头人集合了类似现代诉讼制度中公安、检察院和法院为一身的特殊权利。“由于没有严格的程序性规范可供遵循，很可能在赢得效率的同时却失去了正义”。[7]305这与现代诉讼制度格格不入，与当今司法提倡的程序正义理念不符，容易导致裁判者的恣意以及酿成冤错案件。

(二)无诉、息诉的传统诉讼观念

壮族聚居区或村寨中一旦出现民事纠纷或刑事案件，头人或者双方当事人均怀着息事宁人的态度，秉持“大事化小，小事化无”的调处原则。主要表现在：当纠纷或案件发生之后，头人一般很少去调查和收集相关的证据，而是在双方当事人之间斡旋，听取双方的意见以促成双方和解，尽可能避免双方进入到对簿公堂的审理环节。壮族习惯法中的这一诉讼传统，与我国传统法治文化中“无诉”“息讼”的传统诉讼理念如出一辙。“无诉”“息讼”的诉讼理念虽然在维护社会、族群、邻里的关系作用方面发挥着一定作用。但是，如今的权利意识早已深入人心，社会结构已发生巨大变化，“无诉”“息讼”的诉讼理念显然与当今世界现代诉讼权利观念相悖。

(三)神明裁判的原始证明方式

神明裁判是一种古老的司法仪式，“这一冲突解决机制得到了普遍信奉神灵的原始初民的普遍认可和真心信赖”。[8]壮族习惯法中就存在大量的古代神明裁判的痕迹。当头人在调解和审理的过程中遇到疑难案件，往往会采取神明裁判的方式来进行断案，如诅咒、誓发、占卜放鬼、狗猫相咬、蛹虫定案[9]等。但是，神明裁判显然是古代社会生产力低下、科学认识仍处于蒙昧状态下的社会环境在司法证明上的反映。用当今科学的视角来审视，这种远古的断案方式显然是落后和愚昧的，缺乏科学的根据。神明裁判常常带有裁判者的主观随意性和极大的偶然性，一般很难做出公正的裁断。

四、壮族诉讼文化的现代化进路

壮族诉讼文化的现代化进程，其实质就是在现代诉讼文化的背景下，壮族传统诉讼文化与现代诉讼文化在诉讼观念、诉讼形态和诉讼意识认同上的博弈。这种博弈既要统筹法治统一的全局，同时又要考虑到民族利益和诉求，在充分考虑到壮族地区诉讼文化存在的历史、社会、地域等因素的基础上，探寻壮族诉讼文化与现代诉讼制度文化调适与融合之路。

(一)摈弃壮族诉讼论中不合时宜的成分，推动壮族诉讼文化向现代国家诉讼文化转型

壮族习惯法在解决矛盾纠纷、恢复社会秩序方面存在着积极因素。但也应当看到，壮族的诉讼文化当中依然存在落后性、愚昧性、狭隘性等消极的一面，这就需要我们重新审视壮族诉讼文化，秉持去伪存真、去粗取精的原则，主动摈弃消极的诉讼文化，推动壮族诉讼文化向现代诉讼文化转型。首先，需要对壮族诉讼文化进行系统的调查研究。其次，以现代诉讼制度为参照来作为辨别是否需要摈弃的标准。将现代诉讼制度作为参照，将壮族诉讼文化中一些落后的、明显不适应现代诉讼文化的部分予以摈弃。最后，以尊重壮族当地风俗习惯、传统文化为前提和基础，积极推动壮族诉讼文化在民族情感、价值偏向以及行为模式等方面向现代诉讼的转型。

(二)充分尊重少数民族利益诉求，保留并传承壮族习惯法中优秀的诉讼文化

壮族诉讼文化是伴随着广大壮族民众逐步发展起来的民族法律活动智慧的结晶，它是壮族民众参与法律活动的基本方式。因此，国家在推动各民族习惯法的现代化的进程中，绝不能忽视各民族传统法律文化的强大生命力而追求片面的、绝对的法制统一，不能忽视少数民族法律文化显性和潜在的影响。“国家制定法只是人们法律生活中的一部分，有时甚至只占一小部分。法只有在现实生活中渗透于广大民众衣食住行时才具有生命力。”[10]国家法作为一国范围内被社会普遍共同遵守的社会性规则，它应当是一种弹性的、开放性和包容性的适用体系。否则，过于僵化地适用国家法则无法应对复杂的民族地区的民族特性和保护民族利益。少数民族“需要继续生存在原来的经济模式和原来的传统村社组织中，只有在这样的氛围中这些传统才能够‘原汁原味’地得以延续。”[11]在对待壮族诉讼文化的态度上，应当树立壮族习惯法与国家法并存的理念，充分发掘壮族习惯法中优秀的诉讼文化，配合国家法来共同维护民族地区的社会秩序，提高壮族民众对现代诉讼文化的自觉认同。

(三)坚持法的普适价值下，探寻壮族诉讼文化与现代诉讼文化的调适、融合之路

法的普适价值是“良法至上、公平正义、强调法的统一性和普适性，它是相对于壮族传统习惯法律的依附性、强地域性而存在的”。[12]324在坚持法的普适价值取向的前提下，壮族诉讼文化与现代诉讼文化的协调统一、相互渗透、互相吸收，共同构建国家法与壮族习惯法的二元司法模式。在面对国家法与民族习惯法的关系问题上，应当避免完全由国家法强制消除壮族习惯法的“全盘否定”思想，同时也要克服过分强调壮族习惯法的独立地位的“全盘肯定”做法。壮族诉讼文化的存在必有其法理基础：它根植于壮族民众的日常生活当中，受到壮族民众宗教般虔诚的信仰，具有类似于国家法的生命力和稳定性。壮族习惯法中优秀的、具有民族特色的传统诉讼文化，应当将其合理的成分吸收到国家法体系中来，并且承认其法律效力。而对于那些与现代司法诉讼制度的基本精神不根本冲突和矛盾的壮族诉讼文化，则可采取适度变通的做法，依据民族自治条例、法规针及民族地区的特殊情况行使法律的变通权。

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责任编辑：胡 晓

2016-08-30

覃冠文(1985- )，男，壮族，广西南宁人，法学博士，主要研究方向为刑事诉讼法、民族法。

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1004-941(2016)05-0103-04