监督过失理论司法适用研究

陈新月

(天津市西青区人民法院，天津 300380)



监督过失理论司法适用研究

陈新月

(天津市西青区人民法院，天津 300380)

监督过失理论属于舶来品，它最初起源于日本。虽然中国经济有了很大发展，但是重大责任事故也随着频繁发生。为了避免更多的重大责任事件，我们必须依法对相关行为人追责，然而这却给我们的司法提出了新的要求。因为在事故中责任人种类繁多，数量庞大，追究到哪些行为人以及追究责任的法理依据都成了困扰司法工作者的难题。应实践所需监督过失理论的研究显得尤为重要。

监督过失；刑事责任；监督过失犯罪；注意义务

一、监督过失理论概述

在我国刑法学中过失只是区分了过于自信的过失和疏忽大意的过失两种情况，对监督过失却没有提及。理论界上对于“监督过失”的概念有狭义和广义的区分。简单地来说广义上的监督过失不仅包括狭义上的监督过失，还包括管理过失。狭义上的定义一般是指处于监督地位的监督者应当预见到自己未合理履行其监督职责而导致的危害结果或者能够避免这种危害结果，但监督者出于过失没有预见或者避免危害结果的一种心态。

学界对于管理过失是否属于监督过失一直有不同的见解。三井诚教授认为监督过失是指与实施直接使结果发生的过失的行为人相应，处于指挥、监督行为人的立场的人怠于应当防止该过失的义务的情况[1]。从这个定义中我们可以看出三井诚教授认为监督过失行为的主体应当是处于指挥、监督行为人的立场的人。因此我们可以认为三井诚教授的观点是监督过失并不包含管理过失。日本大谷实教授认为监督过失是指违反使直接行为人“不要犯过失的监督注意义务的过失”[2]。张明楷教授认为，“监督过失就是监督者违反监督与管理义务的一种过失心理状态”[3]。从张明楷教授的这一观点中我们可以看出张明楷教授所认为的监督过失是广义上的定义，其包含管理过失。

笔者认为监督行为和管理行为的区分可以从对象的角度来区别。我们认为对于物的管理一般是单纯意义上的管理，在这种情形下管理人出现过失会直接导致危害结果，所以可以依照刑法分则直接追究管理者的过失责任，且有理可依。但是如果是对人的管理，即对他人有管理的权利和义务，那么在这种情形下笔者认为既然行为人对他人有管理权利和义务，那么行为人其实对他人肯定是有监督义务的。因为管理其实应该是包含监督这一意义的，管理的内涵更为广泛。在这种情形下如果管理人或者也可以称之为监督人不履行监督义务或者不完全履行监督义务而导致危害结果的话可能会成立监督过失。例如在天津滨海新区爆炸事故中，检查机关对天津市交通运输委员会、海关部门等负责人追究责任的理由是这些部门对于辖区内的公司的行为承担监管责任。这里的监管责任可以说是监督、管理责任的简称，如上所述，这些部门对辖区公司有管理的职责那么也就有监督的责任，所以其承担责任也可以说是基于监督过失理论。综上所述，管理过失和监督过失并不等同，但是管理过失和监督过失其实是有重合部分的，本文所讲的监督过失行为是包括对他人有管理权利和义务的情形下的行为人的监督过失行为。

对于处于监督者地位的行为人没有履行监督义务的行为一律适用刑法分则中的玩忽职守类的罪名是否合适呢？ 玩忽职守罪是我国刑法分则第九章规定的有关国家机关工作人员主观上出于过失的心理，客观上不履行或者不正确履行自己的职责致使国家或人民利益遭受重大损失的行为。笔者认为玩忽职守罪可以分为两类:其中一类是国家机关工作人员的玩忽职守行为直接导致危害结果发生的情况。对于这种玩忽职守行为由于当事人的行为与危害结果具有刑法上典型的因果关系，因此对这种行为定罪量刑在司法上一般都没有什么异议。另外一种玩忽职守行为则是“间接造成危害结果型”的，它表现为国家机关工作人员的玩忽职守行为并没有直接导致危害结果的发生而是介入了第三人的行为，在玩忽职守行为和第三人的共同作用下才导致了最终结果的发生。在这种情况下由于国家机关工作人员的行为和危害结果之间的因果关系的间接型，因此对这种行为是否定罪存在着很大的分歧。认为监督过失行为与玩忽职守行为不同的学者其实是不认同存在“间接造成危害结果型”的玩忽职守行为的。而通过观察我们可以发现这种“间接造成危害结果型”的玩忽职守行为的构造和监督过失行为的构造可以说是如出一辙，因此，研究监督过失理论可以为司法实践中的玩忽职守罪提供理论基础。

有些学者认为在我国可以单独设立监督过失罪这一罪名[4]。笔者认为其实我国刑法总则与分则都有体现出监督过失责任。而且分则中诸多罪名也肯定领导者、管理者的监督、管理职责，从而为监督过失的司法认定提供了立法环境，所以没有必要单独设立此罪。然而这并不意味着监督过失理论在我国司法适用中没有任何的屏障，相反目前我国刑事立法与司法环境仍存在适用监督过失理论的障碍。

二、我国刑事司法实践中对监管渎职案件处理现状

在我国刑法理论体系中有疏忽大意的过失和过于自信的过失之分，但是并没有有关监督过失问题的探讨，在司法中取而代之的是“直接负责的主管人员”和“直接责任人员”的责任。当然直接责任人员和这里讨论的监督者在内涵和外延上有很大的不同，但是这并不意味着我国刑法对所有的监督过失责任都不予以追究，相反的是在我国刑事法律规定中却明显包括监督过失的内容，不少罪名都为追究监督过失责任预留了空间，但是其规定并不完备。这些犯罪主要集中在渎职罪这一章。从刑法规定来看监督过失责任确实存在,从司法实践看，监督过失的案例也时有发生。在我国司法实践中监管渎职的案件很多，但是在这些案件判决中存在着种种问题，对监督过失理论不能有效地适用。其问题主要有以下几方面：

(一)主体责任追究问题

在多数判例中，法院一般对刑事责任的追究的理论依据是管理责任理论，即使是监督上的责任在判决中也可能被认定为管理责任或者是领导责任。如前文所述，本文所探讨的监督过失只是狭义上的监督过失，并不包括管理者的过失，即管理过失和监督过失两者并不等同。那么在一些重大事故中为什么法院一般只是以管理责任来追究行为人呢？笔者认为其原因主要是在一般意义上管理者一般是直接责任人，法院对其追究起来较为容易，也有法可依，有论可说，而监督者则是间接责任人，如果对其追责法院需要承担很大的风险，而且因果关系也不好判定。因此，在一些重大责任事故面前就很容易造成放纵罪犯的现象。对于一些监督者法院通常是追究其行政责任而非刑事责任，但是一些监督者的行为可以说已经具有一定社会危害性和刑事违法性，应该列入刑法的范畴。

实践中除了法院对监督者多数追究行政责任这一问题外，法院对有监督职责主体责任的追究还存在其他弊端。其中之一就是法院对责任主体的认定。在重大责任事故中有监督职责的人很多，厘清需要承担监督过失责任的行为人对于案件的解决非常重要。

(二)“另作处理”现象较为突出

在很多判例中我们常常可以看到很多“另作处理”的现象。但是对于“另作处理”是追究刑事责任还是追究其他责任及追究责任的理由我们不得而知。比如在“吴春生、赵辉春、刘志华、张立强、王敏重大责任事故，喻小平、吴国其窝藏案”中，湖南省长沙市岳麓区法院审理查明对时任信用社主任一职的何伟、负责物业管理的段胜利，和被告人张立强和龙武、戴铁武、旷时珍等人均在判决中做出了“另作处理”的规定①该案中被告人吴春生、赵辉春、刘志华、张立强均无房屋拆迁资质，违反《中华人民共和国建筑法》第50条，房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担；且当被告人赵辉春发现有危险，不敢再拆，要调挖机，而挖机未来时，吴春生仍要赵辉春组织人员拆除，赵明知有危险，还组织其他人员施工，最终导致事故的发生，故被告人吴春生、赵辉春的行为均构成重大责任事故罪。。判决书中所谓“另作处理”而非“另案处理”，其实也就是对另作处理人追究了行政责任或者其他责任，而非追究刑事责任。所以在司法实践中“另作处理”的判例往往有放纵罪犯的嫌疑。

(三)对是否履行监督义务的判断

监督者如何才算正确地履行了监督义务呢？一般情形下，如果监督者适时履行义务的行为防止了危害结果发生的话那么监督者可以说肯定履行了监督义务。但是在司法实践中却常常出现一种状况就是监督部门或者监督者往往已经对于被监督者的行为予以警告或者采取了其他相应的监督行为，但是被监督者并没有积极地配合监督者，而是采取消极不履行或者积极对抗的做法最终导致了危害结果的发生。目前我国判例中对于这种情形多数认定监督者未履行监督职责，应当承担刑事责任。

陕西省庆阳市正宁县榆林子镇小博士幼儿园是经正宁县文化教育体育局审批成立的一所幼儿园。该幼儿园的申请人是村民李军纲。李军纲先后购买了四辆面包车作为接送儿童的校车。为了节省成本，李军纲私下对四辆面包车进行了改装，即拆除了全部座椅，将原本可以载九人的车辆变成了每次承载四五十名儿童的车辆，严重超载。在2011年11月16日上午，司机杨海军驾驶一辆实载64人的校车在雾天超速行驶，行驶途中与其他车辆相撞发生了重大交通事故，在事故中22人死亡、17人重伤及25人轻伤或者轻微伤。正宁县交警大队作出的交通事故认定书中认定事故的主要责任在于校车一方，校车严重超载且驾驶员雾天超速行驶是发生事故的主要原因。事故发生后检察机关不仅仅以交通肇事罪起诉了幼儿园负责人李军纲(2012年正宁县法院对于此起诉已判决)，而且以涉嫌构成玩忽职守罪对原正宁县文化教育体育局副局长彭正和原正宁县榆林子学区主任徐景文提起了公诉。该案件经历了一审、二审以及再审的过程。其中该案中的被告人徐景文的辩护律师在二审中提出的辩护意见是徐景文在工作中，特别是对小博士幼儿园的保育和校车安全工作尽到了自己的职责，其向正宁县文化教育体育局分管领导和检查的领导多次口头汇报过小博士幼儿园的校车安全问题，也配合当地交警部门工作，找园主谈话，不存在不认真履职、不负责任的情况。原审判决其犯玩忽职守罪不能成立。因此该案的争议焦点之一就是徐景文是否履行了其监督职责①甘肃省高级人民法院法院:(2015)甘刑抗字第1号“彭正、徐景文玩忽职守案”再审刑事判决书[EB/OL].http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=0f2291a8-6c5f-4843-9204-e2e8fb653e0c&KeyWord，2016-03-22。。

再审法院即甘肃省高级人民法院认为原审被告人徐景文作为榆林子学区的负责人，虽向上级领导口头汇报过小博士幼儿园校车安全的问题，但没有按有关领导安排向其上级和交警部门作过书面汇报，对小博士幼儿园长期存在的校车安全隐患，未进行有效的安全监督，落实整改措施不到位，亦属于没有认真正确地履行安全监督职责。因此，被告人对小博士幼儿园校车安全问题具有安全监管的法定职责，由于被告人未认真正确地履行其工作职责，应对小博士幼儿园校车事故的发生，承担玩忽职守的法律责任。

笔者认为判断监督者是否已经履行了监督职责在监督过失犯罪的认定中非常重要。司法实践中多数司法机关一般都是对于责任的认定唯结果论，即发生了严重的后果的话就认为监督者没有履行监督职责。但是结合此案法院的再审判决可以看出甘肃省高院考虑到了被告人是否切实地履行了监督职责。被告人对存在安全隐患的校车问题只是书面汇报给其上级领导的行为没有真正地、完全地履行其职责。综上所述在判断行为人是否履行了监督义务时不能简单地认为监督者只要对于被监督者的行为有所发现或有所警示就意味着履行了监督义务。当然也不能武断地认为只要监督者的行为没有阻止危害结果的发生其就存在过失，应当成立监督过失犯罪。在判断时需要综合监督者的行为与危害结果全面认定。

三、适用监督过失理论处理监管渎职案件探讨

之所以提出监督过失理论主要是为了尽量减少或者避免企业里的重大责任事故。所以一开始监督过失理论一般只是适用于企业的生产活动中。然而随着社会经济的不断发展，其适用的领域不断突破，不断扩大，而不再仅仅适用于企业内部的犯罪。从各国的司法来看，立法上并没有明确其适用范围，只是依靠判例来指导和操作。但是在我国判例并不是正式的法律渊源，在探讨监督过失理论的同时，必须明确一个合理的适用范围。而且监督过失犯罪作为过失犯的一种，它实质上是对间接责任人的追究，因此稍不注意就有可能扩大刑法的追责范围，使无罪的人遭受国家刑罚权的非法侵害，因此合理界定司法实践中监督过失罪的适用范围则变得尤其重要。

(一)刑法意义上的监督注意义务

双方当事人之间具有实质的监督义务可以说是监督过失犯罪成立的前提。我国学者马克昌认为这种义务是结果回避义务[5]。而日本学者大塚仁则认为其为结果预见义务[6]。这里的当事人不止仅限于个人对个人，也包括个人对单位。监督者是具有实际监督权责的人[7]。监督，指察看并加以督促，即对某一人或者团体的特定行为及其行为过程进行监视、督促甚至管理，保障其预期的目标能够顺利实现。“监督”这一词的内涵和外延都很宽泛，但从字意上判断很容易扩大主体的范围。笔者认为，实质上的监督义务必须具备两个条件：该监督义务必须是法律法规或者其他业务规则的要求。

例如本案，被告人李某是山西省平定县安全生产监督管理局煤矿监督管理股副股长兼煤矿五人督查小组第二组组长，其职责主要是贯彻国家有关安全生产的法律法规，依法检查煤矿计划，组织本小组检查监督所包煤矿安全生产工作，对煤矿的违法违规行为进行查处以及督促存在安全隐患的煤矿企业进行整改等。其在工作期间对其辖区的某煤矿企业长期存在的探水人员无证上岗以及探水密度和深度不足等违规行为未能及时发现。由于被告人没有对煤矿进行有效监督最终导致了该煤矿发生了透水事故，造成了五名矿工的死亡。本案的争议焦点之一就是被告人对于煤矿特种作业人员无证上岗的行为是否有监督的职责。被告人认为这并不是其职责，因此一审法院作出其构成玩忽职守罪的判决后，被告人提起了上诉②山西省阳泉市中级人民法院:(2015)阳刑终字第28号“李某玩忽职守罪”二审刑事判决书[EB/OL].http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=a73dabea-bb4c-4fa3-b481-2eeafca29657&KeyWord，2015-07-30。。

因此本案中的关键就是认定被告人对于被监管的煤矿是否有实质的监督义务。本案二审法院查明平定县煤炭工业局按照市政府和市煤炭工业局的要求，在全县煤炭系统中选拔了五名专业人员组成了第二个五人小组。但是由于这个小组的成员都是新聘用的，对于工作业务并不是很熟悉，并且这几个成员都没有取得执法证。为了让其更好地开展工作，平定县煤炭工业局最终决定由该煤矿工业局的煤矿安监股副股长李某担任该小组的组长，管理其小组成员。所以这个小组其实是六人小组。这个小组的主要职责就是对其所包的五个煤矿的日常生产活动进行监督，并且督促煤矿对存在安全隐患的问题进行整改。因此可以说小组的职责也就是其负责人的职责。所以本案中被告对其所包的煤矿的任何安全生产活动都有监督的义务。

因此在具体案件中认定行为人是否有监督义务需要综合行为人的法定职责及导致危害后果发生的原因进行判断。把监督义务限定于法定的义务，一方面可以保障监督义务的合理性，另一方面也有利于法院在司法实践中判断监督义务是否存在。这里的法律法规应该属于广义上的概念，它不仅仅包括法律、行政法规，而且还有司法解释、地方法规、部门规章等。业务规则的要求一般是指在业务活动中一些行业规则明确要求或者是形成的行业习惯。

(二)必须区分出监督义务和对物的管理义务

如前文所述管理义务可以分为对人或人的行为的管理和对物的管理。本文所讲的监督过失是包含对人或人的行为的管理义务的。所以这里需要区分的就是对物的管理与监督的不同即可。两种义务的最大不同就是对象不一样。监督的对象一般是对人或业务，而对物的管理义务的对象是对设备、规章制度的管理。需要注意的是有的行为人既有监督义务，又有管理职责的。但是只要其没有履行监督职责造成了危害结果，就可能成立监督过失犯罪。由于对物和规章等的管理和监督不具有同一意义，所以对其处置也会不同。在司法实践中区分监督义务和管理义务对于犯罪主体的定罪量刑有着重大的影响。比如去年影响较大的“湖北电梯案”①2015年7月26日，湖北省荆州市一家百货公司手扶电梯发生事故，一名女子因踩到了松动的扶梯踏板，被卷入电梯内不幸遇难。调查报告认定，事故的主要原因是盖板结构设计不合理；产品安装成型后三盖板间水平活动范围过大。事故的次要原因是湖北德富机电设备有限公司质量体系运行不够规范，维保记录填写不全；事故的间接原因是工作人员发现故障后应急处置措施不当。湖北安良百货集团有限公司商场工作人员发现故障后应急处置措施不当。。在本案中司法工作者就需要区分哪些主体对电梯有管理的义务而哪些主体又对电梯有监督的义务。湖北荆州市沙市区人民检察院依法对荆州市质量技术监督局城区分局一科科长朱定维、科员刘军在事故中的玩忽职守行为立案侦查并采取强制措施。本案中质量监督局的科长和科员对于电梯都不具有直接管理的义务，而是监督义务。检察院对二者向法院提起公诉的原因和根据就是二人没有履行监督义务从而导致了严重的危害后果。所以这个案件可以说监督过失理论已经明显地适用于我国的司法实践。当然对于电梯也是有其直接的管理人员的，事故现场的工作人员毫无疑问应当属于对电梯有管理权限的人员。申龙电梯股份有限公司是电梯的生产制造者，那么有可能会涉嫌生产、销售伪劣产品罪或者触犯其他罪名从而被追究刑事责任。由此可见在案件中区分行为人是管理职责还是监督职责对于行为人的定罪量刑非常重要。

(三)被监督者的行为性质与监督过失成立的关系

由于理论界对于被监督者的行为的性质有不同的意见，因此也就形成了不同的关于监督过失的定义。在日本理论界和司法实务中都认为只有被监督者的行为是过失的情形下才会构成监督过失犯罪[8]。与之不同的是有的观点则认为不能把被监督者的行为性质限定在过失范围内，即被监督者不仅在过失行为下成立犯罪，还有可能在故意的情形下成立犯罪[9]。被监督者的行为是监督者的监督对象，而被监督者的行为是其主观心理的体现。如果要求监督者能够预见被监督者可能以过失的心态造成危害结果的话，那么监督者则更应该预见到被监督者可能在故意的心态下造成危害结果。但是也有很多学者不认同此观点。因为我们之所以对监督者追究刑事责任是出于监督者由于过失没有履行监督义务与危害后果两者之间具有一定的因果关系。假如被监督者是出于故意的心态实施了危害行为的话，危害后果和监督者的过失行为之间的因果关系也就不一定存在或者说因

果关系由于第三方介入而中断。而且对于被监督者的故意行为监督者是没有预见义务和预见能力的。监督者出于信赖的心理他相信被监督者能够积极地履行自己的职责。假如被监督者有故意为之的心理，那么其实监督者是否履行监督职责都不会避免结果的产生，无法改变事情发展的态势。

笔者认为监督过失责任的成立并不以监督者和被监督者的行为都是过失行为为必要，被监督者在故意的心态下去犯罪的话也可能成立监督过失责任。由于被监督者不履行或者不合理履行监督职责的过失行为，被监督者出于过失为一定行为而最终导致了危害后果的话成立监督过失责任毫无疑问。如果被监督者积极追求危害后果即其心态是故意的话，监督者履行了其相应的职责的情形下是不需要承担责任的。反之，监督者没有履行或者没有合理履行监督职责的话其应该预见到由于自己的过失被监督者可能会因缺少监督而故意犯罪。不仅如此一般而言监督者的监督职责的内容之一就是监督相对人的犯罪行为。综上所述,如果监督者有不履行监督职责或者不合理履行监督职责的行为，不论被监督者是出于过失而致结果还是基于故意而犯罪，只要导致了危害后果，行为人都可能承担监督过失责任。

[1]谷筝.论监督过失的性质及其适用范围[J].法学，2014,(8).

[2][日]大谷实.刑法总论[M].黎宏,译.北京：中国人民大学出版社，2009:52.

[3]张明楷.监督过失探讨[J].中南政法大学学报，1992,(3).

[4]冯殿美,曹廷生.论监督过失罪在我国的设立[J].山东大学学报，2009,(6).

[5]马克昌.比较刑法原理：外国刑法学总论[M].武汉：武汉大学出版社，2002:258.

[6][日]大塚仁.犯罪论的基本问题[M].冯军,译.北京：中国政法大学出版社，1993:244.

[7]易益典.监督过失犯罪中主体范围的合理界定[J].法学，2013,(3).

[8]彭凤莲.监督过失责任论[J].法学家，2004,(6).

[9]黄丁全.过失犯理论的现代课题[J].刑事法评论,2000,(7).

[责任编辑:范禹宁]

2016-09-01

陈新月(1989-)，女，河北沧州人，法官助理。

D924.1

A

1008-7966(2016)06-0031-04