司法文件：法律虚置后的裁判非正式规则——规则供给与文件政治的二重读解

安晨曦

（海南师范大学法学院，海南　海口　571158）

司法文件：法律虚置后的裁判非正式规则
——规则供给与文件政治的二重读解

安晨曦

（海南师范大学法学院，海南海口571158）

司法文件是中国文件政治现象在司法中的投影。它既非多数民主、也非个体决策，而是高层精英司法偏好的制度化。在法律软执行后成为法律的等功能替代物，发挥着与法律近似的制度供给功能。建构论唯理主义立法进路、审判纪律约束、法官的功利化、地方法院竞争及治理化倾向是催生它的动力机制。法官对司法文件有“位阶优先”的强倚赖心态；中国的政法传统与司法管理的强科层制是它运行的制度环境。立法权对司法文件等“非法律之法”的容忍，传递出法律设计的理性之非。欲解围二律背反之困局，不能仅期待立法权主导的精细化立法，该目标只是立法者不可放弃的理想；还应规范与强化司法解释和指导案例等“辅佐”机制，鼓励地方法院“试点”替代法律适用性司法文件的新举措。否则，即使催生机制全部消除，法律制度供给不足的司法需求还会使法治期冀的规则之治屡遭否弃，臆造出新的超法律之法。

司法文件；法律虚置；立法续造；政法传统；精细化立法

导论

发端于古希腊的法治，经亚里士多德之笔而凝练为经典的“法治理论”。其后从古罗马的西塞罗到近代的卢梭、洛克乃至庞德、凯尔森等先驱，无不将“什么是法（治）”奉为追寻的事业。①如奥斯丁在《法理学的范围》中解说“法”或“规则”都是命令；庞德在《通过法律的社会控制》中专章思考了“什么是法律？”；哈特的《法律的概念》试图建立“法是什么”的“客观”学术叙事。分别参见：［英］约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，北京大学出版社2013年版；［美］庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版；［英］哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版。他们的理论贡献，无疑为中国法制和法学研究营造了无限的遐想空间。时下，从法治的宏大叙事到司法的微观论证，二者在中国境遇的耦合点以“依法律行政或裁判”修饰最为贴切。但此理想图景却屡遭诉讼实践的否弃——政策、习惯法、司法文件等非正统“法律”充斥了裁判。②司法文件的称谓，目前尚未获得普遍接受的界定，笔者在最大公约数意义上使用。主要指除司法解释外，涉及法院行政、人事等管理、法律适用问题但又不可归于司法解释的规范性文件。包括行政性、法律适用性及政策性司法文件，笔者以后两类为研究重心。

司法文件的确是个“中国现象”。法学人士基于各异的价值立场对它褒贬不一，有的暧昧于法律解释之名，有的举起能动司法的大旗，也有人为形式法治辩护。而社会学者认为它是一种“文件治国”或“文件政治”现象。①“文件政治”一词最早由吴国光先生在《“文件政治”：假设、过程和案例研究》一文中提出。好在中国法学研究范式从立法中心向司法中心转型的意向，不仅彰显了以“法治实施”为立场的“体系后研究范式”，而且转向“法的形而下”，亦为立足中国图景发现、解释、讨论司法问题赢得了契机。在法治原型观念培植下，法官的思维逻辑有着很强的法教义学属性，教义学塑造了职业法律人克制于“法律”的言辞、忠于“法律”的青天形象、信仰于“法律”的法条主义司法观——尽管数不清的描述并未实际揭示法官的真实作为。因为自行政与司法二元分化始，法院始终困惑于恪守适法者形象抑或偶尔居于立法者之位的多重角色循环中。行动中的法院实则有着二重身份，他们“续造”法律时，借以“解释”或“能动”之名。实践中不论何级法院草制的司法文件，虽不能称作严格意义上的法，但从实效看又很难不被称之为“法”，实则为“非法律的法”在发挥作用。

“依法治国”的命题意义与“以法律为准绳”的官方路线，诠释了“法律”在司法过程中的正统地位——以法律位阶原则为表征。但诉讼实践中，我们察觉到“司法文件”盛行景象以及规则适用的位阶“倒序”现象，表明它具有很强的需求性和优先适用取向，而法治沦为虚幻的说辞。而且在哈特、凯尔森等先驱笔下的法律间隙（漏洞）或空缺结构出现时，或者法律的宏观叙述难以涵摄案件成分等情势下，“司法文件”将是一个关键性的适法节点。于此，裁判生态中出现了“法律的不法”和“非法律的法”之现象，正如康德的二律背反理论，“当理性一方面根据一个普遍所承认的原则得到一个论断，另一方面又根据另外一个也是普遍所承认的原则，以最准确的推理得出一个恰好相反的论断。”［1］（p123-124）存在的就是合理的？没有任何法律授权的“司法文件”之生成，承载了信息、知识与审判规则，其存在非天然更非偶然，而有着内在生成基础和外部动力背景。立法权能长期“容忍”它的张扬，也说明它能施展特定的社会功能。但期冀追问的议题在于如何消解“二律背反”现象？特别是在《立法法》规制和最高法院集权模式下，是追认这种“事实上”的规则创制权？还是另有其他作为空间？

一、倚赖司法文件

中国的法官和学者总是在指责法律粗疏、制度不完善，认为高质量立法就是条条框框既定、便捷操作的条文。法官遇到难办案件陷入适法困境时，便把问题都压向立法者，认为没有为司法群体提供可操作性的法律。其实，法律仅仅是适法指南不是手册，原本可以由法官运用法律方法实现可操作性，但很多情况下最高法院和省高院却通过“司法文件”替法官作了这个举动。由此衍生的不证自明命题——“法律的可操作性”成了司法文件的代名词。长此以往，司法文件造就了法官的懈怠品性和倚赖心态。如“在中国仅仅依据法律是没有办法判案的。”［2］（p284）“司法政策性文件的重要程度往往超越法律条文成为法官办案的主要依据……”［3］（p218）法官的经验语录似乎在拷问形式主义司法的自足性。法条主义或三段论的口号是“法治”，即富勒说的使人类行为服从于规则之治的事业。但何为“规则”？何为法官理解的“法条”？还得追问法官“发现法律”这个大前提的“法律”为何。若从诉讼法典或法学教科书的注释看，“以法律为准绳”注解了中国法律体系中“法律、法规、规章等”为“裁判依据”指称的“法律”。②刘松山认为，审判依据的范围应界定于法律的层面，其他法规范要成为审判依据必须与法律具有同等地位、同等性质或者同等效力。参见刘松山：《人民法院的审判依据》，载《政法论坛》2006年第4期。当然，中国特色的司法解释也被最高法院自封为与法律平级的法源——可作为“裁判依据”。③参见《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第3、4、5条。但从裁判文书寻觅，我们能够发现“政策”作为裁判依据或论证说理的兵器，④参见李友根：《司法裁判中政策运用的调查报告——基于含“政策”字样裁判文书的整理》，载《南京大学学报》2011年第1期。因为它有《民法通则》第6条的法源地位；⑤《民法通则》第6条：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”我们也偶尔能发现习惯、法理（学说）的身影，⑥如南京市玄武区法院在审理安徽省华皖通信有限公司诉安徽宏图三胞科技发展有限公司买卖合同纠纷案时，对学者叶金强、孙国祥、刘艳红相关观点的援引。但始终“未能”发现司法文件出现在裁判文书中，因为它不是正式法源，最高法院禁止援引。①参见《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》。由于它缺乏透明度，有学者将其归为司法潜规则也不足为奇。②参见高一飞：《反思司法潜规则》，载《政法学刊》2005年第4期。这般适法图景是“依据法律”裁判最好的诠释，倚赖司法文件却将它匿名的事实表明法官对法治的敬畏。

法官从来都不是完全的法条主义者——尽管他们声称“依法律”裁判——而是波斯纳法官笔下克制的实用主义者。现实中的“法源”是多元的，司法文件虽非裁判依据，但在法官看来是“管用”的法源，对法律未规整的案件他们往往“依据司法判决可能产生的效果做出决定，而不是依据法条……”［4］（p37）能结案维稳，履行“大局”架构的政治任务，能有与案件事实基本吻合的“成文规定”作为适用法律的条件即可。因为“基层法官已经习惯于直接适用地方政府红头文件、上级法院的会议纪要办案，它们内容具体，便于操作，而且可以大大降低案件的改判发回率。至于这些非正式法源与正式法源及法律精神是否一致，他们往往无暇审查，于是前者事实上取得法律甚至立法的地位，法律位价极不正常地发生错位或倒置。”［5］（p132）这种倚赖低层级文件的反思在于，法官期冀的高质量立法究竟是一个可期待的客观事实还是徒劳的虚幻？

“在我们头脑之中以及在许多动物的头脑中，对规则的期望是先天的。”［6］（p4）由于法律治国和国家制度化建设不足，法律实施模式在司法场域已然形成“司法文件配合法律”的中国经验。笔者以“地方司法文件”为检索词，搜索到约3500个司法文件。③数据源于北大法宝法律信息网，检索时间为2016年8月16日。由此说明，中国法律的司法适用也是一个司法文件再造过程。从2012年《民事诉讼法》修正后新司法解释颁布前的时间段看，一部效力及于全国的法律被割据为若干“区域性法律”——各省高院都相继出台办案规程。笔者力所能及地搜集了14个省高院关于“小额诉讼”的司法文件，领悟了法官倚赖司法文件的心态。14个文件都由审委会通过，“这样做除了是遵循现行体制下的常规做法外，重要目的是加强变通制度的合法地位减少变通者的风险。”［7］（p559）名称有操作指引、问题解答、纪要等8种，都避开了与司法解释名称的冲突；河南等5省的文件对诉讼标的额之规定，均“变通”了法定的30%，④这种变通规定参照了《台湾地区民事诉讼法》第436-8条。是“在制度运行中，执行者在未得到制度决定者的正式准许下，未通过改变制度的正式程序的情况下，自行做出的改变原制度安排这样一种行为或运作方式”，［7］（p558）是一种对正式制度的替换。而对不予受理、管辖权异议、驳回起诉三类裁定能否上诉规定不一、⑤北京、云南、湖北的文件规定三类裁定都可上诉；天津、江苏、上海的文件仅允许管辖权异议的裁定上诉；湖南的文件仅允许不予受理的裁定上诉；广东的文件仅允许驳回起诉的裁定上诉。诉讼费交纳标准不同的现象则是利用小额诉讼程序约束空白的“变通”。⑥如上海文件规定每件10元，调撤的予以免交；其他几个省的文件规定减半收取。

从各地法院的举措看，不同版本的司法文件诠释了“倚赖”的非文义内涵，描述和勾勒了“文件配合法律”的亲和性知识再造与内在逻辑：（1）司法文件是法官“依法”裁判的路径依赖。遇有难办案件就渴望司法文件给出现成答案，而不是先尝试寻求司法哲学、司法政策与法律方法提供指引，是一种便宜、惯性行为趋势的心态。“倚赖”心理和真实作为表明正式制度的质量存在瑕疵，而质量不高的关键因素还在于作为制度利益相关人的法官，其制度偏好表达的空间不畅通，也正所谓“中国老百姓对政治参与的焦点更多集中在政策的执行阶段，而非决策阶段。”［8］（p192）所以地方法院在执行制度时会根据自己的利益偏好以文件变通制度；（2）法律是法官敬畏法治的外在标签。在法治的威慑下，法官的角色和心理往往都不是纯粹的法条主义或实用主义，而是二者的结合。找法的过程，法官实际上是将司法文件作为大前提，再将某些条文的内容糅合于裁决中，而司法文件则作为一个“匿名者”或者以大致相近（或是类推）的法律、法理等为他的行为“乔装”，借用波斯纳的结论便是“现实主义趋于藏身于形式主义的修辞。”［9］（p146）（3）隐含诉讼的差别待遇。“变通”本身是一种倚赖，不倚赖不会去变通。文件对法律“改编”的程度也决定着民众获取正义的结果。“过于依赖具体的法律规定而不能发挥司法能动性的后果是，当法律规定不周全时，法官将无所适从，要么坐等红头文件、要么不受理当事人的诉求。这对于诉讼目的实现和当事人诉权保障都是不合适的。”［10］（p126）文件内容的“方言岛”现象加剧了异判的几率，文件趋于匿名但它可能是最终影响决策的力量，实则背离了诉讼目的的正义之途。

二、立法官的自负与建构论唯理主义立法进路

任何时代和国度的立法者，都期冀通过包罗万象的“法律”得以治国。盛行于19世纪的法典化思潮，秉持了立法全能的“建构论唯理主义立法进路”，“建构论唯理主义传统所提出的命题之一是人生而具有智识的和道德的禀赋，而这种禀赋能够使人根据审慎思考而型构文明，并宣称所有的社会制度都是，而且应当是，审慎思考之设计的产物。”［11］（p91）以拿破仑为首的立法官凭有限理性预置了2281条《法国民法典》，欧陆数国以此为蓝本而效仿，如《德国民法典》2385条外加施行法218条。理性绝对主义哲学观支撑下的概念法学相信“法律体系是完备的、法律漏洞是虚拟的、法律概念是特定的、法律语言是明晰的……”［12］（p66）认为所有法律问题经逻辑推理方法都能找到唯一正解，在展示它的自负时，断言“法体系”是自给自足且封闭性的，排除了法外因素、价值判断和续造法的可能性。法律形式主义“表明法律成为一种内在可理解的规范性实践的渴望。内在性说明了对法律而言是内部的立场。”［13］（p344）形式主义者尤为重视法律概念、原则和制度，认为法律是可以从内部进行理解的，司法就是法律概念与命题间的纯逻辑推演。亚里士多德时代的“所谓‘法治’就是要求结论必须是大前提与小前提逻辑必然的结果”，14］（p292）但此思想逐步被以社会学和后现代理论为导向的反法条主义（如现实主义法学派）所修正。19世纪末20世纪初兴起的美国现实主义法学，极力批判了将法律归之于概念、逻辑，庞德提出“行动中的法”，霍姆斯感言“法律的生命在于经验而非逻辑”，卡多佐、波斯纳等大法官都是司法实用主义的捍卫者，尤为重视法律之外的“非正统材料”等因素对裁决的形塑。

立法者时常居于司法官的规则倚赖立场为其着想，这一点虽不过分，但历史早已证明，即便是最好的法律也需要解释。尽管立法者竭力应对，但其有限理性很难周全地总结过去，精准地预测未来，所以法律制度的生成不仅是理性（逻辑）建构的，也应是自发（经验）演进的产物。①当然，也有学者将此模式化为“内在制度”和“外在制度”。前者是人类经验演化出来的，后者是被自上而下强加和执行的。参见［德］柯武刚、史漫飞：《制度经济学——社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第183页。“进化论理性主义者明确指出，文明乃是经由不断试错、日益积累而艰难获致的结果，或者说它是经验的总和……文明于偶然之中获致的种种成就，实乃是人之行动的非意图的结果，而非一般人所想象的条理井然的智识或设计的产物。”［12］（p91）正统法律的软执行现象归因于建构论唯理主义的缺陷，“天道无穷，人智有限，法律作为一种实践智慧，面对的是大千世界经纬万端，并非立法者之理性设计所能敷陈于万一，这就注定了在立法的论点或假设与法律实施的因果解释机制之间可能或必然会出现落差。从而借由实践的不断检验，对立法与法律体系进行证成与证真，促使法律的不断完善，臻达良性循环，庶几为法治之道。”［15］所以说，“任何个人试图凭据理性而成功地建构出比经由社会逐渐演化出来的规则更具效力的规则，都是不可能的；退一步讲，即使他成功地建构出了这样的规则，那么也只有当这些规则得到了所有人的遵守的时候，这些规则方能真正发挥其效力并有助于其目的实现。”［16］（p77）正因为如此，哈耶克说道“制度的起源并不存在于构设或设计，而在于成功存续下来的实践。”［16］（p13）而司法文件的知识增量，崛起于进化论理性主义的知识框架，也就是说这种文件的自发性较强，诚如有学者所言：“理论上很完美的制度并不一定可以付诸实施，而行之有效的制度却未必是事先设计好的。”［17］（p36）这里的“自发性”并不排斥建构性，因为司法文件也往往是正规法律制度的地方性整合，是建构基础上的经验性修正。

既往的非正式制度或政策法治化的过程中，我们坚守了粗线条的立法理念，再加上立法中利益团体的博弈、学者非实践性的理想版建议稿和执法者部门本位的建言等弊端，使得法律有着“浪漫色彩与粗犷的线条，这种浪漫性与粗犷性使得我们的法条晦涩、空洞及缺乏足够的现实可操作性……”［18］（p10）这个局面也促使了司法文件的生长之机。如果说法律是一种正规制度的话，作为中规中矩非正式制度的司法文件之存在无可厚非，但正如前述它往往借“能动”、“细化”之名不自觉滑向续法，“以司法的名义做出一些本该由立法、行政机关做出的带有强烈政治性的司法决定……中国目前说的能动司法显然不是这个意思”［19］（p14-15）能动司法的着眼点在于司法解释和裁量，难以涵盖续造行为。“法官造法……这样的司法能动手段并不是适应我国国情的‘能动’。”［20］（p7）司法机能的盲目扩大是法治本性所难兼容的。

三、审判约束、功利化法官与司法知识竞争

法官是个职业。与一般职业的竞技和生存惯例一样，司法职业的法官也是劳动力市场的特殊竞技者。同普通劳动者一般，他们也关心薪酬、职业责任、尊荣感等人的本性追求，而这些又与工作的数量和质量有关。常规案件一般不会影响案件处理质量，法官的忧虑在于未被任何“法律”调整的难办案件怎么判。一个隐形的逻辑表明，司法文件供给了正统制度的短缺。原本可以靠司法技艺和政治智慧化解的问题，为何让司法文件赢得如此受欢迎的市场？一方面中国法官深受成文法传统的影响，而“大陆法系在制度建构和运作方面有一个比较突出的特点，就是要求制度规范具体明确，并追求精致化。”［21］（p49）尤其是基层法官，受案量大且面临具体应用法律的情形较多，他们不仅期望有法，而且“总习惯于从规范出发，也导致对规范愈加依赖，并总是期望法律规范越细越好，越明确越好。”［21］（p49）在模糊的法律语义或立法语词的弹性、开放性等边缘地带，法官会考虑释法的成本和正确性、裁决可接受性等制度外因素，“下级法院的法官在遇到棘手案件时顺水推舟地层层上报最高法院，不愿行使解释权；即使有主见的法官面对规模日益扩展的司法解释，可能也搞不准哪些应该自己解释、哪些应该上级法院解释，不敢主动行使解释权。”［22］（p96-102）所以，当有现成的司法文件针对性地指向类案时，他的选择方向会受到路径依赖的控制而导向后者。当然，非正当性的司法文件应予排除，也就是博登海默说的“在实在法模棱两可或未作规定的情形下，公共政策构成了法官可以适当诉诸的法律的非正式渊源，但是法官对于实施与基本正义标准相冲突的公共政策应当具有否决权。”［23］（p488）另一方面，则是审判内在纪律的约束。法官都是功利性的，因为“人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者——我们将称他为‘自利的’。”［24］（p3-4）他会在重复性工作中摸索到以“方便和利己”为导向的行为模式；尤其在当前推行“法官责任制”的环境下，错案追究纪律会格外抑制他的能动性而强化对司法文件的倚赖。比如，法官在适用法律中的裁量权很大，但他会基于错案追究、考评和竞赛、声誉等考量，不会轻易去自主理解不确定的法律。正如某调查所称，“我们法官其实不喜欢自由裁量，希望法律规范越全面越好……如果不是原则性的问题就不必机械，以当事人能够接受为首要目的。”［2］（p284）这个论述表明，法官宁愿做法律的工匠也不愿能动地解释、理解法律。在合目的性司法的结果导向思维下，结果的重要性胜过法律适用的正当性，即使是用“司法文件”做了裁判，但求得了息诉的结果，而不会考虑程序正义的规则之治，正所谓司法文件的治理化功能扭曲了它的法治本性。

司法文件的需求增量也与其“知识成分”有关。社会职能分工引起知识的分工，“司法活动中运用的知识主要是实在法的知识和司法系统内的惯例、操作规程和司法规范，而这些司法的惯例、规程和规范往往是法学院不教授的。”［25］（p239）由于案件生于复杂的社会环境，法学知识与原生态生活并无直接关联，为了在竞争的职场赢得机遇，法官不得不付出高昂的成本代价充实社科类知识以应对难办案件；同时，“法官不应被捆在其先辈的手上，无所作为的表示屈从。”［26］（p95）所以他既是知识的消费者也是缔造者，生活阅历和经验积攒，塑造了在他看来只可意会不可言传的“隐性知识”，而这些知识往往是法官在固定的司法环境、常办案件或反复交涉条件下凝练的“格式化”知识。这类知识的存在“使得国家正式规则有了被弥补、嫁接或替代的某种可能……”［27］（p87）法官的知识流向主要是内化于裁判的形成过程和结果，由此也具有了固化其在波斯纳看来是“无言之知”的本能，这或许潜移默化于他的审判行动形成他自己的“审判规则”，或许会见诸集体性的知识共享而外化于司法文件中。所以，司法文件不仅是自上而下正式制度的梯度细化产物，更是地方审判知识的凝结，是众多类案结论积淀的规则。虽说最高法院基于集权优势垄断了司法知识的续造权，但其“自身不可能完成对知识的收集，因此需要一种不断交流和获取知识的途径。”［28］（p97）司法文件的知识增量是向最高法院输送信息的低廉途径，也由此节约了司法信息的获取成本。所以，司法文件也是各级法院的司法知识偏好。

司法文件的生成也与法院司法知识竞争有关。“司法知识是一种在司法活动中逐步生产并再生产出来的判断和解决问题的方法。”［29］（p153）类似的方法经实践类案的反复检验，可以固化于司法文件而向其他法院传播和利用，比如最高法院司法解释的信息和知识多半源于地方经验的梯度升华。地方法院为了增强其软实力、宣扬其司法业务能力以争夺更多话语权，往往会通过司法文件展示首创式司法经验和理论，而且“在司法改革的大旗下，‘改革’和‘制度创新’成为生产政治表现的必要形式……”［30］（p249）唯有此它才能在竞争的环境中居于优势。同时，在政法传统逻辑下，地方法院创制司法文件往往是为了配合当地改革、经济大局发展，与地方党委、政府的步调保持一致。所以，竞争的司法环境也塑造了司法文件的生成和功能发挥。

四、政法传统下司法文件的治理化倾向

中国法院系统运转的“机器”不外乎法律、会议、文件三种。“传达政策、执行政策都需要开会。所以民间传说‘共产党的会多’，这实际是党依靠政策管理社会的一种表现。”［31］（p9）司法会议是法院系统政治动员的重要途径，其精神与内容需依托文件自上而下得以“贯彻执行”。这个意义上说，有学者把司法文件的功能归纳为填补、规范、引导和借鉴不甚全面。①参见侯丹华：《法院审判业务指导文件功能探析》，载《上海政法学院学报》2011年第6期。笔者以为这是一种纯粹的以司法文件的法治化旨趣为导向的结论。事实上，在高度动员型的政治体制中，上下级法院通过“通知”、“会议纪要”等执行政策已是不可或缺的惯例。所以，基于“文件政治”的路径依赖，司法文件已然从“传递信息”演变为“治理工具”，它是高层精英偏好的制度化。政治性胜于法律性，治理化功能强于法治化，笔者将其类型化为政策性司法文件（以下简称“政策性文件”）。

政策性文件的生成逻辑在于中国的政法传统和文件政治。也就是说，我国司法的建立与运行一直镶嵌于“需服从于政治、服务于党和国家的工作大局”的传统中。这是阐释政策性文件现象和运作逻辑的根源性因素。当代学者在不同场合对政法传统作了描述，强世功将其概念化为“法律的治理化”，即“法律溢出了自身的领域，进入到整个社会的治理实践中……在这一新的权力配置中，司法技术或者说法律这一配件的运作必须符合整个机器的操作原理，司法必须服从于共产党治理社会的目的。”［32］（p123）政权机构的各种权力，尤其是司法与行政，虽有名义上的职能分工，但实质上是一种相互配合的行动，各项工作的动员与执行都以执政党的政治任务为轴心而展开。如党的十七大提出“实施知识产权战略”政策，随后国务院于2008年6月发布了《国家知识产权战略纲要》，决定实施国家知识产权战略。最高法院在“为大局服务”理念下，紧跟党的政策分别于2009年3月、4月出台两个政策性文件：《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》。“党的政策—（国家政策）—司法政策”逻辑下出台的司法文件有着极强的政治属性，与政党政策步调一致，迎合了“大局”，践行了能动司法哲学，亦为法院裁判提供了指南与导向。

政策性文件在政法逻辑下往往成为实现国家治理的工具——强调以结果为导向，而不在于实现规则之治。如裁判文书，一个原本彰显法官司法技艺的标本，在中国数轮司改中日渐发生着“目的导向”之变迁，往往都是为了契合特定司法目的的实现。2013年党的十八届三中全会提出“推动法院生效的裁判文书公开”；次年，十八届四中全会进一步要求，“依法及时公开生效法律文书……建立生效法律文书统一上网和公开查询制度。”在顶层决策开启的裁判文书改革中，最高法院为落实党的政策也凭借“最高”身份话语权，沿循“政法传统”逻辑规划着裁判文书的改革空间。2013年11月最高法院发布了《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》（以下简称《规定》）。《规定》虽属司法解释，但与司法文件一样都具有将党对司法的政策“转化”为司法政策的功能。在《规定》承载的“最大限度公开”司法政策背景下，地方法院按照上级文件指示和传递的信息，借由政策性文件层级落实政策，也导致了运动化现象的发生。

公开裁判文书何以会形成运动？作为一种国家治理模式，行政管理学上的“运动”以非制度化、非常态化、非专业化为主要表征。治理化常会引起地方的运动化，当代语境下的“运动型治理”虽已逐渐淡化意识形态和泛政治化色彩，但往往具有急功近利、短期内成风起云涌之势的倾向。据笔者在中国裁判文书网统计，自2014年1月1日网站开通，不到半年时间共发布350926份文书。这个量的“繁荣”景象是各地法院竞相通过政策性文件给法官下达指标任务换来的，不是直接执行法律的结果。法院借以文件形成“规矩”，展开“突击式”行动、为公开而公开，把文书公开当作司改中的长期“任务”，为实现任务竞相开展了指标化评比、比赛等事业。它并非意欲实现上级政策的真正公开目标，而是以批量化的方式完成本级法院文件中的任务，属于典型的“政策虚执行”。

当前仅有《民事诉讼法》《行政诉讼法》及个别司法解释建构了抽象与目的取向不明的公开制度。①参见《民事诉讼法》第156条、《行政诉讼法》第65条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第254-255条。模糊的制度造就了不执行或敷衍执行现象，也趁机使“文件”发挥功能，司法管理的强科层制依靠“下发文件”为公开运动的推进提供了组织基础。各法院通过文件设定责任，使“公开运动”形成偌大推动力，整个公开行为的运作都以“指标”“任务”“工作量”的完成为取向。如《紫金法院裁判文书平台建设实施细则》规定，以季度为单位对各业务部门的上网情况进行考核、排名、通报、对工作落后问题突出的部门在绩效考核中给予相应扣分。同时，部分文件还将运动式公开与法官或技术员的晋升、经济利益等评价体系捆绑。法官往往会被动员到这项事业中，在公开事业运行的最佳时期，法院又会“通过文件”发布典型、塑造典型、推广典型，以公开“示范法院”的姿态吸引、激发更多法院的热情，推进公开事业。

五、摆脱司法文件？

2001年时任最高法院院长的肖扬在一次座谈会上强调，“必须坚持严格依照法律法规和最高人民法院司法解释办理案件，地方人民法院制定的操作性规定如与法律法规、司法解释相冲突的要坚决废止。”②参见《认清新形势迎接新挑战为入世后的经济发展和社会进步提供司法保障》（2001年11月20日）。其实，对于地方司法解释性文件，最高法院在1987年对广西高院《关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复》中指出，具有司法解释性质的文件地方法院不宜制定。对审判中遇到的具体问题，可以写一些经验总结性文章供办案时参考，也可以召开一定范围的会议交流经验。按照该批复，最高法院在“撰文释法”策略上颇具话语权，③如最高法院以虚拟的“高民智”署名，针对新制度或新问题发表的文章。而地方法院则将它的操作规程常冠以“纪要”等名，但很多实质内容在相关机制长期缺乏的条件下，也存在像司法解释逾越立法一样的现象。司法文件等“非法律之法”的存在，实则传递出正统法律设计的理性之非。

“文件治国”传统居于民主政治和个人独裁之间，它既非多数人统治，又非个人独裁，而是由少数人组成的最高领导阶层治理国家。④参见景跃进：《中国的文件政治》，载北京大学国家发展研究院：《公意的边界》，上海人民出版社2013年版，第136-137页。近现代中国在治国方略的探索中日渐宣示出“规则之治”。2011年4月始，全国人大法工委启动了对司法解释等文件的清理工作，并以2015年最高法院出版《最高人民法院司法解释汇编（1949—2013）》为“可视化”结果。这一工程虽为庞大，但并未实质性触及地方法院司法文件，只是在2012年“两高”联合发布的《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》（法发［2012］2号）中，再令地方“两院”禁止制定在本辖区普遍适用的司法解释性质文件，并要求对已制定的这类文件“自行”清理。其实“自行”清理并不可靠，因为地方法院的趋利动机以及政法传统的路径依赖，使它不得不带着部门本位利益的主观心态去回应最高法院的政治任务。“自行”清理以后呢？有建议称拿去“备案审查”，但备案审查一直都是摆设的软制度。《监督法》规定了司法解释的备案审查，但“备案的规范性文件过多，根本无法做到备案必查。”［33］（p260）而且《监督法》实施后并未出现因备案审查而纠正司法解释的个案。同时，自2005年起公民多次提出对司法解释审查的建议，但均未获得充分回应。⑤参见谢小剑、占承春：《论人大对规范性司法文件备案审查制度的完善》，载《人大研究》2014年第1期。所以，备案审查不可靠，法发［2012］2号文也没有任何的“责任后果”，在“口号”禁令下地方法院仍会按部就班地、改头换面续造法律，也不得不责问现有立法体制之非。

立法权与司法权的紧张关系，在上述大型行动的完美功成后似乎彰显了立法机关的显性作为。分权理论原型期冀的“人大主导立法权”体制时常会向现实困境妥协，制度短缺无形中放任了司法权的扩张，在司法自我限缩机制缺乏的条件下致使“两权”的紧张关系往复徘徊。当立法权造就的法律“遭遇”众多“释法型”文件时，暗含了中国立法模式或制度变革进路之不及。2014年以来，全国人大常委会授权“两高”试点刑事速裁程序、最高法院试点人民陪审制改革、最高检察院试点公益诉讼等行为表明，立法机关已领略自身“任务是去‘阅读秩序’，‘阅读’社会生活中实际存在的秩序和规则，概括、提炼并转化为法律的规定。”［34］（p74-75）也看到了它在解决法律软执行和试图摆脱司法文件上所做的努力。这一举动的常态化也为以“采纳—辐射”为简式架构自下而上地“试验立法”模式法治化及其研究提供了足够的想象空间。①参见安晨曦：《在经验与规范之间：试验立法及其类型化——一种立法进路的提倡》，载《北方法学》2015年第3期。

在法院司法的制度满足意义上，“摆脱司法文件”对立法理念提出了法律的可操作性问题。2015年修订的《立法法》对此作了努力——“法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。”新出台的500余条民事诉讼法司法解释虽非法律，但“我国基本上是把立法技术应用于司法解释的制定，因为中国的司法解释事实上就是细化的立法。”［35］（p138）在精细耕耘下开启了“以量显细”的细化工程。立法者或最高法院这样做，是在为法官分忧，但再多的司法文件也无法为法官提供疑难案件中的可操作性法律，因为“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的结合，但永远存在的趋向是把这缺口打开来。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。”［36］（p15）梅因的预见说明，精细的法律只是相对和暂时的，而法律的修补是绝对和永恒的。法律精细化只能是司法官期冀立法者不能放弃的理想，等待立法者备好解决法律问题的详尽方案只能是痴想。司法文件不是长久之计，而应培植以法律解释为标志的法律方法运用能力。

“摆脱司法文件”意在变革传统，“传统”相对于“现在”而言，所以我们所努力的又在续造对于“今后”而言的新传统。我国作为后发的法制现代化国家，司法文件在法制恢复、法体系形塑过程中是弥补立法不及和司法之需的重要手段。但随着“法治”被奉为“治国理政的重要方式”，“严格司法”命题的嵌入，尤其是法律适用性司法文件对法律的续写之非，使得立法权的长期容忍受到指责。司法文件的强势局面势必会削弱法治的话语空间。笔者的结论或倡议在于，一种渐进的思路——寻回形式主义法治宣示的规范作用，寻找新的替代机制。只要某些功能需求依然存在，与司法文件功能类似的“等功能替代物”即会产出，当然替代机制必须扬弃逾越立法权之念，否则改头换面的“非法律之法”还会不断催生。当然，由于我国司法的政法传统和行政化尚未彻底革除，所以行政性和政策性文件不易取消，需另布局“改良”空间。按照“结构—功能”主义，以执政党的立法政策为指引，在这场统一适法变革中，“人大”是政治任务推进的中枢——立法权主导的精细化立法，规范与强化“最高法院”的“辅佐”机制——司法解释和指导性案例，授权地方法院“试点”替代法律适用性司法文件的新举措，如示范性判决、典型案例、办案就是指导的理念等。这些替代机制的优劣和推广意义，只有经过实践反复试错和时间的积淀，才可评判和辨识它的实际效果，任何学者在这方面的过早断言只会是一种非实践性的自负。追问本研究做了什么？借用几位先驱的经典语录来说，“面对法律，法学家的任务有三：解释、构造、体系。”［37］（p169）对于中国法治进程中凸显的问题，学者受功利和实用主义的侵蚀迷失了自我角色，“哲学家们只是用不同的方式解释世界，而问题在于改变世界”，正如郑永年谈到的，近代以来中国知识分子改造世界的心太急，总是抢政治家的工作，热衷于改造世界，而道路并非学者能够控制，知识分子做研究、写文章只是为了解释世界。②参见郑永年：《解释中国》，载《南风窗》2011年第14期。有鉴于此，本文也只是立于经验事实层面，对司法文件现象因果律的揭示。

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责任编辑王京

D926

A

1003-8477（2016）09-0151-09

安晨曦（1982—），男，海南师范大学法学院副教授，法学博士。

2013年国家社科基金项目“我国转型社会中的法治思维研究”（13BFX010）的阶段成果。