民事诉讼准备程序失权制度之德国经验与借鉴

陈磊

（西南政法大学，重庆 401120）

民事诉讼准备程序失权制度之德国经验与借鉴

陈磊

（西南政法大学，重庆 401120）

德国民事司法实践中的诉讼迟延现象催生了准备程序失权制度。作为程序准备方式与失权制裁间的重要联结概念，诉讼促进义务正当化了准备程序失权制度。准备程序失权涵括攻击防御方法、逾时提出、迟延诉讼、因果关系以及归责事由等五要素。我国准备程序失权制度具有被限制的正当性，应通过分级排列诉讼资料预告法院的方式实现诉讼促进义务的具体化，将准备程序失权的性质界定为一般诉讼促进义务之违反，合理构筑准备程序失权要件的该当性。我国准备程序失权制度的程序设计应适用强制失权制度，强化法官对具体失权事项的释明义务，对失权要件的举证责任分配宜采取保守姿态。

准备程序失权；诉讼促进义务；集中审理原则；失权要件

一、德国准备程序失权的制度背景

自德国民事诉讼施行书面审理方式以来，诉讼迟延现象就被理论界与实务界所诟病。为防止诉讼迟延，德国立法者一直将集中审理原则的扩大与落实锁定为修法的主要方向。早在1924年德国立法者就设计了两条路径——课予法院言词辩论的准备义务以及规定准备程序失权制度，以实现集中审理的目的。后来在1933年、1977年德国民事诉讼法修法时，这两项措施进一步被落实为集中审理原则的主要方式。因而可以说准备程序失权制度是集中审理原则的产物，是为了达到集中审理目的而做的配套设计。

为确保准备程序的施行，贯彻集中审理原则，德国立法者在1977年的《简化及加速法院程序法》中创设使用了“诉讼促进义务”概念，课予当事人加速诉讼程序进行的行为义务，进而作为失权制裁规定的正当化依据，这是德国法第一次明确提出诉讼促进义务原则。立法者为了迅速终结诉讼程序，加强言词辩论期日前的准备，并对不履行这一准备行为义务施以失权效果。诉讼促进义务是用以连接集中审理原则中程序准备方式与失权制裁的重要衔接概念。故而在论理上，探讨准备程序失权制度需要突出这一连接概念，而诉讼促进义务也应在这样的体系位置与功能上加以思考与运用，才能得其肯綮。

德国法上诉讼促进义务所规定的“当事人应依诉讼状态及时提出诉讼资料”，是在“防制因为点滴式的诉讼资料提出造成诉讼延滞的实务现况”与“拒绝回归严格的同时提出主义”之间折中取舍后的结果。［1］（p121）前述已论及，诉讼促进义务是集中审理原则的核心概念，德国学者罗森贝克将集中审理分为两个面向——辩论的集中以及主张的集中，［2］（p74）前者是指法院应尽可能在一次辩论中终结诉讼；后者则指法院应要求被告立刻将其对原告之诉的答辩与证据方法通知法院，定期命其做出阐明，由法院依其自由裁量权对故意或过失逾时提出的主张、证据方法及证据抗辩，予以驳回或施以失权效，并对过失的当事人课以全部或部分诉讼费用的负担。这种对于“主张的集中”义务违反的法效果即为准备程序失权。

从德国准备程序失权的制度背景可以看出，德国民事司法实践中的诉讼迟延现象引发了对适用集中审理原则的思考，进而催生了准备程序失权制度。德国立法者适时创设的诉讼促进义务，赋予了法官驳回当事人逾时提出的主张、证据方法及证据抗辩的权力。作为程序准备方式与失权制裁间的重要联结概念，诉讼促进义务正当化了准备程序失权制度，从而作为失权制裁规定的理论基础。

二、德国准备程序失权制裁要件的界分

追溯“诉讼促进义务”一词在德国立法中的起源可以发现，《简化及加速法院程序法》在立法过程中，并未区别一般诉讼促进义务及特别诉讼促进义务。德国联邦政府的草案虽采用诉讼促进义务一词，但并未作进一步区分，只创设了一般诉讼促进义务。到联邦议会法律委员会时，则针对这两种义务类型进行了重要的原则性区分，该项区分成为《简化及加速法院程序法》和德国现行法的重要区别之一。

所谓一般诉讼促进义务是指“通过课予当事人一般性的义务，使其及时提出攻击防御方法，促进诉讼程序进行的义务行为。”［3］（p46）德国法中涉及一般诉讼促进义务的法条用语即第282条第1项“依诉讼状态及时提出诉讼资料”的义务。法条虽然只规定“依诉讼状态及时提出”，但除时间上的要求外，还包括了“及时提出且内容足够的陈述”的义务，亦即当事人需依诉讼状态所显示的时点与范围提出诉讼资料。相较于此，特别诉讼促进义务则是指“针对某些对程序促进特别重要的情形，通过具体规定某个时点，迄该时点时当事人必须在诉讼中提出诉讼资料的方式，将当事人的诉讼促进义务加以精确化。”［4］（p351）特别诉讼促进义务一般是指被告当事人的义务，被告需在法院裁定的期间内对原告之诉做出答辩行为，针对此答辩，原告也需受期间的拘束做出再主张，这些期间后来规定在现行德国民事诉讼法第296条第1项所列举的命令被告提出答辩及命令原告提出再主张的裁定期间。

对于民事诉讼法第296条的失权规定，德国联邦议会法律委员会一致赞成区分两种制裁的法律性质，即未遵守法院裁定期间的制裁以及违反一般诉讼促进义务的制裁。对于前者应该强制地予以失权，对于后者则应交由法院裁量是否予以失权。在过失程度的要求上，这两种情形也需予以区别规范：在逾越法院裁定期间的制裁上，只要当事人有轻过失即为已足；而对于违反一般诉讼促进义务的制裁，则需当事人重大过失。

三、德国准备程序失权制度的构成要件

德国法通说一般认为失权制度大致可以归类成五个构成要件：攻击防御方法、逾时提出、迟延诉讼、（逾时与迟延间）有因果关系以及归责事由。

（一）攻击防御方法要件。

本构成要件的重要性在于，首先指出可以成为失权的对象者为何。所谓攻击防御方法，主要包括事实上主张、争执、证据方法以及证据抗辩，而法律上的陈述并非攻击防御方法。攻击防御方法分为独立的与非独立的攻击防御方法。前者是指该方法本身就符合某一个实体法或程序法规范的构成要件，而可以发生一定的独立法律效果，因此被告的抗辩或原告的再主张等独立的诉之理由均属于独立的攻击防御方法。后者则是某一个法规范的个别构成要素以及单纯争执或提出证据方法。

（二）逾时提出要件。

德国法上的诉讼促进义务包括时间要件与内容要件两部分，也就是说当事人应适时并且做出足够内容的陈述。然而决定是否适时提出的标准是极为抽象的，很难在适用时准确把握。例如，德国民事诉讼法第282条第1项所规定的诉讼促进义务因不够具体，曾被学者指称为“空洞的概括条款，在个案上的具体化功能有限。”［5］（p102）

当然，对于逾时提出的判断标准学者们亦多有争议，有认为“逾时是指客观上已逾适当时机而言”，［6］（p177）也有认为“凡诉讼达于可为裁判之程度，当事人始行提出其已知之攻击防御方法均属逾时”，［7］（p513）还有认为“适当时期并非恒属具体明确，其判断应取决于诉讼进行程度及个案情节，如证据收集、提出之期待可能性”。［8］（p125）事实上，德国法决定失权与否的逾时提出要件的认定基础是随着诉讼过程而改变的。就德国民事诉讼法第282条第1项所规定的“适时”而言，应为依照客观要件（诉讼阶段情况）与主观要件（谨慎注意与诉讼促进义务）的标准，不能期待在诉讼伊始即提出事实主张与证据方法。但此规定并非就是同时提出主义，其不要求当事人就其攻击防御方法同时或在一定期间内提出。由于民事诉讼法并不要求当事人自一开始就巨细无遗地将所有事实主张与证据方法提出，因此，适时提出主义并不像同时提出主义那样会造成当事人将所有攻防方法（不管是对诉讼有无实益、有无关联）悉数提出而导致不必要的诉讼迟延。

（三）诉讼迟延要件。

失权要件的另一关键难题在于如何确定诉讼的终结是否遭到迟延。为此，德国学说出现了“绝对迟延”与“相对迟延”的争论。所谓绝对迟延是指通过比较准许与不准许（驳回）逾时提出的诉讼资料这个特定时点时案件的程序状态来确定是否迟延。如果准许提出时，诉讼期间将会比不准许长，则可判断诉讼有迟延，此时所比较的是该准驳时点之后剩余时间的长短，因此也被称为剩余期间观察法。而相对迟延则指诉讼迟延与否，应该比较准许与不准许（驳回）逾时提出的诉讼资料及整个诉讼期的长短，如果准许提出，诉讼期全程比不准许持续得长，则可判断有诉讼迟延，此时是在比较准时提出与逾时提出两种情形下整个诉讼期的长短，因此也被称为整体期间观察法或假设的迟延。

从《简化及加速法院程序法》确定失权规定的迟延概念，到1979年德国最高法院的明确阐述，尽管“绝对迟延”因其适用上的严苛性遭到了学者的强烈批评，但德国实务界始终坚持采用绝对迟延概念。1987年德国联邦宪法法院做出了一个重要的判决，认为迟延概念采取绝对说并无可指责之处，但同时判决书又写道“在明显可得知即使准时提出诉讼资料，相同的迟延仍然不免发生时，则不可以使用绝对迟延概念予以失权。”①参见BVerfGE 75，302=BVerfG NJW 1987，2733。本案基本案情为：原告为清洁公司，被告为其顾客，原告诉请被告给付清洁费。法院定于1985年3月20日进行早先第一次期日，被告于早先第一次期日当天交付答辩状于原告，法院命令原告于四周内提出再主张以反驳被告的答辩，但原告迟至1985年4月25日才以书状声明方式提出证据。法院依德国民事诉讼法第296条第1项驳回原告书状内容中所提出的攻击防御方法，原因在于该诉讼资料逾时提出，且无不可归责事由。这一判决引发了德国各界的讨论与不同解读，有人认为“向来被完全承认的绝对迟延概念已经被联邦宪法法院通过这个判决予以相对化了，绝对迟延概念已经被修正成一个相对的绝对迟延概念”；［9］（p212）也有学者认为“这是相对迟延概念迟来的胜利”；［10］（p465）还有人认为“联邦宪法法院找到了一个折中方案，根据相对迟延概念而开了一个例外。［11］（p395）

不论如何解读这一判决，不可否认的是该判决的确具有缓和绝对说的作用。检视判决用语，包括：“即使准时提出诉讼资料，相同的迟延仍然不免发生时”、“难以预测的假设性因果历程”等等，可以发现这些其实都是相对说的论点，因此无法否认联邦宪法法院确实受到并兼采了相对说的思想。至于这是构成绝对说的例外抑或折中，则属论述角度的问题。

（四）因果关系要件。

失权规定另一个不成文的构成要件是逾时提出与诉讼迟延间应有因果关系，即当事人违反诉讼促进义务必须是造成诉讼迟延的唯一原因。如果诉讼迟延是由法院或当事人以外的第三人共同造成的，则不具有因果关系，不得对该违反义务的当事人课以失权制裁。

所谓法院共同造成诉讼迟延是指法院违反其应尽的义务，主要包括违反准备义务及阐明义务而造成诉讼迟延。德国联邦最高法院曾一再强调即使因当事人有可归责事由而逾时提出，也不免除法院的准备义务。亦即当事人虽然逾时提出诉讼资料，但如果此种逾时能够通过法院“可期待的措施”②所谓可期待的措施，德国联邦最高法院认为主要包括三个方面：其一，法院能够以正常而非紧急的工作流程消除诉讼资料提出的逾时；其二，案件仅涉及简单的几个争点，只需在言词辩论时询问少数几个证人，无须太多时间即可厘清争点；其三，为了调查当事人逾时声明的证据，法院不必另定一个言词辩论期日。予以消除，那么法院仍应及时地采取一切必要的准备措施。第三人共同造成诉讼迟延则是指不能全部苛责于逾时提出之当事人的诉讼迟延行为，例如当事人虽然逾时申请询问证人，而法院仍然依规定在指定期日前及时通知，但该证人无正当理由未在指定期日到场，此时法院因再次通知当事人而造成诉讼迟延，即与当事人的逾时提出行为无因果关系，故不能苛责于逾时提出之当事人。

（五）归责事由要件。

由于德国法上迟延准备程序失权类似于违反一般诉讼促进义务的失权类型，所以在归责事由的认定标准上也与违反一般诉讼促进义务相同，以故意或重大过失为归责标准。并且当事人的过失程度，以目的性限缩的方法被限制成重大过失，避免造成失权规定主观归责事由价值判断上的失衡。

德国学说及实务上有争论的是此项故意或重大过失的标准应采主观抑或客观的探究方式。德国立法者对失权制裁作了原则性区分，判断当事人及其律师是否有故意或重大过失采用客观方式，例如当事人因疾病而未能及时在准备程序提出诉讼资料，就是典型无故意或重大过失的情形。但学说上认为立法者此项见解过度严格，不仅应在客观上探究，还应该考虑当事人主观上的情状，亦即“当事人依其个人知识及能力有无可能避免此种逾时提出的情形发生。”［12］（p49）如果当事人在诉讼中能够避免逾时提出却未能予以防止，则可认定其有过失。如果当事人“以不寻常的重大失误或者有特别可非难的疏忽未尽诉讼上所必要的谨慎义务，特别是未考量到对方当事人的立场进行诉讼，则可进一步认定其有重大过失。”［13］（p207）

四、我国准备程序失权制度的构建

（一）我国准备程序失权制度之正当性论证。

在探讨准备程序失权制度时，难免会有这样的疑问：未经法院合议庭亲自审理即判令当事人失权，是否具有诉讼法上的正当性？原则上准备程序中不进行证据调查，以保障合议庭亲自进行证据调查与案件审理，从而促进正确心证的形成。此时，进行准备程序的法官显然难以形成适当心证，其阐明权的行使也会受到限制，在法官难以充分行使阐明的情况下，又怎能恣意判令当事人失权？况且法官的心证与最终合议庭的心证也会存在一定差异，在准备程序中当事人未提出攻击防御方法也有可能是由于法官的心证开示误导或开示不足所致。

关于准备程序失权制度是否正义的问题，本应是开篇首要论述的理论前提。但正像其他失权制度一样，对准备程序失权正义与否的理解也需放在整个民事诉讼程序制度框架下辩证地看待，即所谓只有相对正义，而无绝对正义。由于准备程序失权制度本身就是一个矛盾的结合体，面临着诉讼法上是效率优先还是公正优先的价值抉择问题。［14］（p87）因此，在探讨其是否正义时，本文的一个基本思考进路是：准备程序失权的性质决定了其在民事诉讼中的定位与作用，准备程序失权的构成要件能够保障其制度理论的自洽性与正当性，而准备程序失权制度的规范适用（如强制失权的适用、法官的释明义务、举证责任的分配等，本文将在下文一并探讨其具体程序的设计）能在一定程度上缓和失权制度的苛刻性，消减其价值冲突中的对抗性。如果不对准备程序的性质、失权要件、适用程序等加以充分探讨，便无法理性论述其正当性问题，故将该基本问题放在此处予以说明。

制度自信来源于制度本身在设计、实施和效果等方面所蕴含的价值合理性和正当性。［15］（p73）笔者认为，有关失权制度正当性的疑问，实则为民事诉讼法价值的选择问题。失权制度是为避免诉讼迟延而设，其本质是民事诉讼法中冲突性价值之间衡量与选择的产物，其根本目的是促进诉讼，体现民事诉讼的效率价值，但是该价值并非民事诉讼制度追求的全部，若与其他程序法价值有冲突，则不可避免地需要协调、妥协、选择与决定。由于失权制度具有强烈的诉讼促进目的取向，肯定会与实质正义的基本原则产生某些紧张关系，所以在设置该制度的构成要件时，一般应从严考量，不仅要考量当事人的主客观因素，还应充分考量法院、其他诉讼参与人的诉讼活动是否影响诉讼的适时进行。其制度建构的考虑基点应该基于当事人充分程序保障的前提下，就程序法的诉讼促进目的与实体正义的实现进行平衡。而本研究中关于准备程序失权要件中的攻击防御方法要件、适时性要件、因果关系要件等，恰恰能够保障其制度理论的自洽性与正当性。因此，从价值平衡与当事人程序保障维度下观察，准备程序失权制度具有诉讼促进的正当性基础，但是由于可能会损害当事人的实体权利，需要较为严苛的适用要件，从此意义来说，准备程序失权制度具有被限制的正当性。

（二）德国准备程序失权制度对我国的借鉴。

我国新民事诉讼法很大程度上采行了德国法的集中审理原则，特别强调争点、证据调查的集中审理，并在民事诉讼法第133条、司法解释第224条至第226条规定了审前准备程序，以实现证据交换及争点整理。然而民诉法及司法解释均未对迟延准备程序的后果以及是否会产生失权效等问题作出规定，这将给实务中准备程序的适用带来不小的难题，即：当事人在审前阶段未进行或未适时进行证据交换、争点整理时，法律缺乏相关的制裁规定，从而使得该规定的适用效果大打折扣，以致集中审理原则难以贯彻，影响案件审理的效率。故为督促当事人善尽诉讼促进义务，对于当事人在准备程序未主张的事项应有失权之规定。而德国法的准备程序失权制度能为我国提供如下借鉴。

1.诉讼促进义务的具体化路径。

从概念的起源探究，诉讼促进义务原是德国法针对当事人促进诉讼程序进行义务而设计的。我国学说及实务将其进行了不当地扩张运用，指称法院在诉讼上应尽的义务并不妥当。况且该概念的内涵尚未完全确定，何时及如何提出诉讼资料才是及时且内容充足等问题有待具体化。我国可借鉴德国学说上的分级排列论，其有助于当事人落实并具体化诉讼促进义务。

分级排列论强调，当事人不可以保留其攻击防御方法，包括抵销、撤销、时效抗辩等均必须在诉讼中加以陈述。但应注意的是，此说虽强调当事人不可以保留攻击防御方法，并不等于要求必须一次性提出全部的攻击防御方法，当事人可以将其所有的攻击防御方法，一部分提出或一部分预告给法院，即以“分级排列其诉讼资料”的方式告知法院。德国实务界一般认为，分级排列论是目前可以想到的达成《简化及加速法院程序法》诉讼促进目的的最佳折中方案，也是具体化诉讼促进义务这一概括条款的最佳方法。［16］（p143）分级排列论使法院应阐明的时点变得清楚而有着力点，特别是在当事人保留时效抗辩迟迟不提出，而法院又无法依职权做出阐明时，采取分级排列论的两段提出方式更具实益与可操作性。我国诉讼促进义务具体化路径可以依托分级排列论，实现诉讼经济，防止法院被“点滴式地”告知诉讼资料。准备程序中由于当事人已经将未来拟作为攻击防御方法的诉讼对象均预告于法院，而法院也通过阐明义务要求当事人对某个预告对象作实体化的陈述，因此不会造成诉讼的延滞。

2.准备程序失权制度性质的准确厘定。

我国民事诉讼法失权制裁在一审程序部分主要规定在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的第34条和第43条。第34条第2项是有关一般诉讼促进义务违反的制裁规定，为通说所一致肯认，应无疑义。有疑问的是，如果违反准备程序规定的制裁，究应属于违反何种诉讼促进义务之类型。笔者认为基于制度沿革与程序架构两方面的原因，对准备程序的违反应属一般诉讼促进义务的违反。首先，我国的准备程序制度从历史沿革上应可追溯至德国1924年施行的独任准备法官制度，而德国的独任准备法官并未在一般失权规定以外另设违反裁定期间失权的规定，其与一般诉讼促进义务的违反相同，均适用失权效果，因此我国准备程序失权制度在性质上亦应属一般诉讼促进义务的违反。其次，从程序架构而言，准备程序期日虽非为言词辩论期日，但准备程序是言词辩论的一部分，目的在于集合诉讼资料、整理争点及证据，为言词辩论的进行预作适当妥善的准备，使辩论易于终结，准备程序终结后进行言词辩论时，当事人只需陈述准备程序的要领，所以准备程序失权的性质理应较为趋近于违反一般诉讼促进义务的失权规定。

3.准备程序失权要件该当性的合理构筑。

失权的法律效果应为不得主张，也就是说逾时提出的事项在判决中不予考量，该逾时提出的事项因而具有既判力失权效，当事人就该事项不得再予争执。不过由于失权的运用对于当事人的权益影响巨大，攸关当事人诉讼成败，因此我国在适用准备程序失权制度时需要详细论证失权要件，就要件该当性逐一构筑理由，才能符合失权制度的本意。

首先，关于准备程序失权制度构成要件之攻击防御方法，由于准备程序的重要功能是攻击防御方法的预先整理，我国民诉法司法解释中所规定的准备程序庭前会议的一个主要目的是组织交换证据、归纳争议焦点，因此失权制度的对象应为当事人的事实主张与证据资料，且攻击或防御本身并非失权的对象。其次，对于准备程序失权之逾时要件而言，应将当事人已提出的陈述、主张、法院的阐明及已进行的诉讼过程等均纳入综合考量因素。原则上当事人在某一时点提出攻击防御方法的内容要求，应将举证责任分配原则也纳入到提出标准的考量因素，除了考虑所提出的攻击防御方法是为获得胜诉而必要的，还要视待证事实是本证还是反证而分别提出足以使法官形成确信或动摇心证程度的主张。再次，关于诉讼迟延要件，绝对迟延概念之所以获得德国通说及实务的青睐，就是因为它的实用性——容易确定是否产生诉讼迟延。从贯彻失权规定的目的、使其容易为实务所运用的角度出发，绝对迟延概念应最具实用性而适合我国实务所采用。但不容否认的是绝对迟延概念的严苛性，为此我国法律在将来的解释与适用上也可以参考德国目前的定见，以绝对说为主并兼顾相对说的优点。最后，关于因果关系要件，法官在适用时应排除法院共同造成诉讼迟延及第三人共同造成诉讼迟延两种情形，如果诉讼迟延是由法院或当事人以外的第三人所共同造成，则不具有因果关系，因而不得对该违反义务之当事人课以失权制裁。由于在性质上宜将准备程序失权定位为一般诉讼促进义务之违反，故而归责事由的认定标准上也应与违反一般诉讼促进义务相同，以故意或重大过失为归责标准，避免造成失权规定的主观归责事由价值判断上的失衡。

（三）我国准备程序失权制度的程序设计。

1.准备程序强制失权制度之适用。

准备程序失权在适用时有一个关键性问题：法院在失权要件具备时，应否受当事人合意排除失权效力的拘束？这一问题也即准备程序失权是强制失权还是裁量失权，当事人可否合意排除失权规定。德国学说对此尚有争论。有人认为在辩论主义下，诉讼资料的支配、提出以及诉讼上的责任均由当事人自己承担，如果当事人不想在适用失权的情况下进行判决，而想将事实澄清、双方的疑虑排除，则不宜强制适用失权规定给予当事人一个终局判决。［17］（p274）因此在双方当事人都不要求失权的情形下，法院没有理由不同意停止失权规定的适用，此时法院应该是裁量失权。但多数意见认为，准备程序失权之适用不可由当事人约定排除。［18］（p125）

笔者认为，我国准备程序失权制度的构建应适用强制失权，即使当事人一致要求不适用，法院仍应予以驳回。从我国现有失权制度的目的来看，失权旨在加快个案诉讼的程序，进而减轻法院的负担，此时失权制度有加速程序终结的公益考量，因此不可由当事人约定排除，法院应强制适用失权，如果可以准许双方当事人合意排除失权的适用，将不能达到失权制度原本的立法目的。从失权运用的实效性来看，德国多数见解排除当事人合意的介入，可达到失权的目的，落实集中审理原则，我国也应采用。当然需要特别注意的是，准备程序终结是否表示合议庭必须在一次言辞辩论期日终结诉讼程序，也就是说，准备程序终结后是否达到可以做出判决的程度，可能依个案而有别。如果不能在一次期日完成，则应该注意当事人所提出的攻击防御方法是否足以造成诉讼迟延，不能僵化机械地认为当事人未于准备程序提出就当然的失权。

2.准备程序失权之法官释明义务。

如果当事人在准备程序中迟延提出事实主张及证据方法，法院对失权事项有无告知的必要？亦即准备程序失权中法官有无释明义务？对此德国通说及实务一致认为，为保障逾时提出之当事人的听审权，在失权驳回前法院有义务提示当事人其要做出的具体失权事项，若当事人有未逾时或未迟延诉讼的异议或无可归责事由等，法院应赋予其充分表达意见并提出证明的机会。

关于准备程序失权制度中法官的释明义务，我国实务运作中恐较易被忽略，所以在此有提请注意的必要。由于民事准备程序中判令当事人失权并适用诉讼资料的失权效，不论在制度上还是在理论上都有可能出现认知偏差，特别是在目前我国民众法治意识淡薄、证据认识不够等现实背景下，确有必要强化法官的释明义务以作平衡。［19］（p68）也就是说，准备程序中对当事人适用失权效，法院必须要有充分的诉讼准备，法官应在事实与法律两个方面和当事人充分沟通，如此才能真正公正高效地实现诉讼的集中审理。至于法官驳回逾时提出的诉讼资料后，虽然不必单独做出裁定，但应在判决理由中详细叙明符合失权法定要件的事实，若法官未在判决理由中记载其不准许当事人提出诉讼资料的意见，那么该判决在某种程度上会因缺少理由而被视为违法或瑕疵判决。

3.准备程序失权要件之举证责任分配。

依德国民事诉讼法第296条第1项、第528条第1项之规定，迟延提出攻击防御的当事人若向法院主张不适用失权制度，需对其具有不可归责事由承担主张责任。德国通说认为该当事人负有举证责任，在事实真伪不明时不利益仍归于该当事人。［20］（p74）由此可以看出，适用准备程序失权时若迟延提出攻击防御方法的当事人提出异议，只需对可责性要件承担主张或举证责任，并不需要就失权规定的其他四个要件负担主张或举证责任。

我国在准备程序失权要件的举证责任分配上，亦应采用较为保守的态度，除了可责性要件外，不宜让当事人承担主观或客观举证责任，以免过于苛刻。当事人对失权可责性要件应付主观的举证责任，而非客观的举证责任，原因在于我国民事诉讼法已经降低一般可归责性的证明标准，仅需达到释明的优势盖然性证明标准即可。在证明标准上对当事人的要求也不宜过高，对于其他应由法官职权调查的要件，如逾时提出、诉讼迟延、因果关系等，法官所形成的心证程度与一般诉讼程序基本一致，达到确信程度即可。

结语

当法律对利益冲突进行衡量时，利益本身的正当性是重要的衡量因素。［21］（p152）失权制度的运用需基于民事诉讼法的价值之上，在已经给予当事人充分程序保障时才能够剥夺其提出攻击防御方法的权利。德国准备程序失权制度的五大构成要件具有价值平衡的意义与性质，尤其是可归责事由与迟延诉讼要件的设立，足以彰显诉讼法的公正价值，可为我国准备程序失权制度的建构提供有益参考。德国法上的诉讼促进义务居于集中审理原则的关键地位，具有衔接程序准备方式与失权制裁的重要作用，我国准备程序失权制度的构建亦应与程序准备方式、诉讼促进义务作一体化思考与观察，唯有如此，一种具威胁性且不复杂的失权体系才能使我国集中审理的失权规定在运用上更加简化并达到制度目的。

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责任编辑 王 京

D926.1

A

1003-8477（2016）07-0142-07

陈磊（1988—），男，西南政法大学博士研究生。

西南政法大学法学院民事诉讼法专业博士研究生科研项目“准备程序失权制度研究”（B2014030106069）；重庆市研究生科研创新项目“民事裁判中的司法控制与结果导向方法研究”（YKC201501083）。