商业目的：非居民企业间接转让股权课税之关键——以“沃达丰税案”切入

胡 翔

(北京大学法学院，北京 100871)

1 临身事内：重拾案件始末

1.1 案情梳理

2007年2月11日，沃达丰集团荷兰控股子公司沃达丰国际控股集团(VIH)(后称“沃达丰公司”)与香港和记中信有限公司(HTIL)(后称“香港和记公司”)达成一项股权转让协议，由香港和记公司以110.8亿美元将位于开曼群岛的全资子公司CGP全部股权转让给沃达丰公司。而由于CGP公司持有多个毛里求斯公司的股权，这些毛里求斯公司又共持有印度和记爱莎电信公司(HEL)(后称“印度和记公司”)67%的股权。因此，该项交易最终使沃达丰公司间接取得了印度和记公司67%的权益(交易结构如图1)。

图1 印度“沃达丰税案”交易结构图

此项交易发生后，印度税务机关在税务监管中发现根据印度《所得税法》第9条、第163条、第195条的规定，沃达丰公司应当就其交易行为在印度缴纳总计26亿美元的税款，并向沃达丰公司发出“解释交易行为”的通知(show-cause notice)。

沃达丰公司在接到通知后，就印度税务机关税务管辖权的问题向孟买高院提起诉讼。2008年12月，孟买高院一审作出驳回诉讼请求的判决；沃达丰不服，向印度最高院提起上诉，随后印度最高院在驳回诉讼请求的基础上，将案件发回印度税务机关进行重新调查。2010年5月，印度税务机关最终认定自身具有税收管辖权，并认定沃达丰公司未履行代扣代缴的义务，要求沃达丰公司补缴26亿美元的税款。沃达丰公司就其课税行为向孟买高院起诉，孟买高院一审维持了印度税务机关的课税决定，沃达丰不服，向印度最高院上诉。本案的核心就在于印度最高院就本案对沃达丰公司的“商业目的”作出的认定，这场二审诉讼，也是笔者论述的出发点之所在。

1.2 争议焦点——商业目的是否合理

在二审中，印度税务机关认为：香港和记公司转让CGP公司股权实际上是转让印度和记公司的股权。在整个交易中，CGP公司只是一个导管公司，没有任何实质经营业务。它介入交易是为了逃避该交易在印度缴纳资本利得税。所以，应该根据印度《所得税法》第9条的规定，刺破中间公司的“面纱”，认为股权交易的真实目的是沃达丰公司为了通过转让CGP公司的手段来转让印度境内的资产，其商业目的是为了逃避缴纳税款。这样一来，股权转让所得就属于来源于印度境内的所得，印度税务机关对此股权转让根据来源地管辖权的规定，应具有课税权。

印度最高法院则认为：对交易性质的认定，首先应该尊重其外在法律形式。只有有充分证据表明交易具有不合理商业目的的特征，才能适用“穿透”原则。换言之，税务机关适用“穿透”原则时不应该单独地看交易是否是避税安排，或中间控股公司是否属于为避税而设立的特殊目的公司，而应该从全局上整体看待交易过程。应当看到，以避税为主要目的的交易行为，与寻找合理手段进入印度境内投资，此二者之间存在本质上的区别。

税务机关应该从整体上看待交易安排的实质和主要目的，而不能仅因为中间控股公司没有任何经营业务就否定它的存在。应当考察的范围包括：CGP公司存在的持续时间、印度和记公司经营的时间及其经营状况、非居民控股方的收入等内容。另一方面，香港和记的转出行为，也可以侧面看作对印度境内投资的撤资方式，这种转让方与出让方之间的双向目的都有其存在的合理性。

1.3 结论

显然，印度税务机关与印度最高院就沃达丰公司收购CGP公司的“商业目的是否合理”的看法不一，这样一个关键因素也是认定沃达丰是否应当承担代扣代缴义务的关键。商业目的决定了整个案件的判决结果；以沃达丰公司交易行为、结果、商业属性等因素进行考量，印度最高院对案件改判，判决沃达丰不必承担纳税义务。

2 置身事外：理性看待“商业目的”

2.1 商事行为的必然：定性商业目的

对非居民企业商业目的的考量，是对非居民企业从事交易时思想状态的判断，也是判定相关企业可否作为扣缴义务人的一个重要标准。但凡产生商事行为，其背后一定存在特定的商业目的，而这类商业目的从世界范围内被区分为“合理”与“不合理”两种定性。

在税法领域，“合理的商业目的”一般要求非居民企业在税收目的之外存在有效的商业或经济目的，这类商业或经济目的须为“非税目的”，并且“非税目的”在经济利益的体现上必须大于“税收目的”。当然，此处的“非税目的”必须是在合法的框架内进行探讨，排除洗钱等犯罪行为，单从课税与否的层面进行思量，否则外延界定过于广泛，无益于“合理商业目的”的考量。至于“不合理的商业目的”，从既存事实来看，只有一个指标——避税。

2.2 静态认识：判断商业目的的主体

如前文述，商业目的的判定是对思想状态的判定。这是一种主观层面的逻辑分析，而对待这种逻辑分析，税务机关在判定时却不能用税务机关的主观意识去推敲，而应该基于客观的事实进行分析；从交易行为、交易结构甚至是交易细节推导出可能的商业目的是否合理。

在非居民企业间接转让股权的交易结构中，必然涉及一些SPV的设立，这些SPV有可能以子公司的形式出现；此时，我们可以借助欧洲司法院(European Court of Justice)在Cadbury Schweppes一案中的三个标准来判定：(1)子公司真实成立，并且有实体和能力来完成那些减轻税负的服务；(2)子公司提供的服务必须有真实的本质，子公司不能仅仅是一个工具，它的职工必须有能力提供服务，而且实际做出这些决定；(3)子公司的服务从母公司的角度看必须有一定经济价值，否则母公司对子公司的支付就会涉及虚假可能性。

由于商事行为一般涉及两方甚至多方，而每方都应当有其加入商事行为的主观目的，特别是在非居民企业间接转让股权的交易结构中，收购方和出让方甚至是被转让标的方都会基于其自身利益而引发主观目的的思维起因；这就需要我们具体进行分析，而不能单纯就收购方之收购行为，片面进行追究，这不仅会损害纳税人、扣缴义务人的合法权益，也会破损课税机关甚至是国家的形象，进而导致投资市场的信任危机。

2.3 动态认识：商事结果的认定

考量企业在实施某项商业安排后是否获取了税收利益，对商业目的合理性的认识凸显出客观态度。无论非居民企业之间如何构造其交易结构，都不碍于税收结果客观的发生和存在。即使商业安排尚未实际进行，税务机关也可以明确分析出该安排是否导致纳税人减少、免除或推迟缴纳税款。需要注意的是，在进行具有合理商业目的的安排时，纳税人有可能同时也获取了税收利益之外的其他利益，而这些利益又会吸引其他的非居民企业进行类似的商事行为，长此以往，势必对国家税收主权造成侵害。

2.4 区分“商业目的”与“享受税收协定优惠”的关系

企业的商事安排是基于商业目的而不断调整，而从传统意义上看，企业存在的目的是为了盈利；因此企业必然会趋向于选择对盈利最大化的决策，而不是削减盈利的决策。应当看到“享受税收协定优惠”即是盈利最大化决策的体现之一，特别是在非居民企业跨境交易时，相关税收协定国之间对于税率安排、税收优惠的力度设置不尽相同，会导致这些非居民企业在构建交易结构的时候自发的会出于“享受税收协定优惠”的目的；作为共性，“享受税收协定优惠”应当同税法考究的“商业目的”区分开来，从而避免将一些合理享受税收协定优惠的企业错判。

3 逻辑思理：三种规制原则的思考

判别商业目的合理性必然不是一个孤立的认定过程，前文中，我们就国外案例、目的本身考察等视野进行了一些探讨，总归是将“商业目的”独立出来进行分析。法律上的判断结论不是以逻辑演绎的方式产生的，而是在对话中通过论证形成的。虽然逻辑是所有思考都不能违背的法则，但要比较清楚的澄清法学思维的基本性质，还需要在逻辑法则外研究论证的种种形式结构和运用规则。就非居民企业间接转让股权的商业目的而言，笔者认为存在三种规制原则的思理：“实质重于形式”原则、“刺破公司面纱”原则和“受益所有人”原则。

3.1 商业目的与“实质重于形式”原则

所谓“实质重于形式”原则，是指在一般反避税条款中所确立的课税机制，应当以认定商事行为之商业目的是否满足实质上未发生税收减少的效果为依据。也即“经济实质标准”。

从逻辑角度看，经济实质标准与商业目的标准具有一定的相关性。商业目的的判断在很大程度上依赖于对纳税人的思想状态与交易意图的判定，然而，“思想状态”显然是无法直接“阅读”的，在很大程度上依赖于客观的、外在的行为，此即判断一项交易的“实质”。两者分别从主观与客观方面对交易是否构成避税安排予以判断。

从“实质重于形式”原则来认定商业目的时，非居民企业在完成间接的股权交易以后，重在从结果上考量其交易行为是否出现了不合理的避税行为；若存在相关的结果，则无论其交易形式是否合法都认定其存在不合理的商业目的。

3.2 商业目的与“刺破公司面纱”原则

所谓“刺破公司面纱”原则，又被称为“公司人格否认”制度。在非居民企业间接交易股权的结构中，存在一种利用公司独立人格进行避税的交易安排：交易一方主体会通过指示其控股公司与另一方主体完成股权交易(交易结构见图2)，以达到间接控制居民企业股权的目的。在这样的结构中，为了探寻交易背后的主要权利归属，各国一般会采取否认这些中间控股公司的公司人格的处理方式，将其定义为“导管公司”。

图2 股权交易结构模型

从逻辑角度看，“刺破公司面纱”原则是在为探求真实商业目的厘清思路。此处，我们可以将商业目的作二重考虑：一是利用中间控股公司的地缘优势骗取税收协定国间的税收优惠；二是隐瞒交易实质，混淆股东与公司的人格。前者的目的在于逃税，而后者的目的多为规避公司风险。在税法的框架下，我们只作前者的探讨，后者则需要借助民商事法律关系，甚至是刑事法律关系进行界定。

3.3 商业目的与“受益所有人”原则

所谓“受益所有人”原则，是针对税收协定中税收优惠条款可特别提出的。它关系到位于缔约国一方居民从缔约国另一方取得股息、利息、特许权使用费时，能否享受税收协定中相关条款的优惠待遇，成为适用税收协定的适格主体的问题。这种认定我们可以参考加拿大Prevost Car Inc. v. Canada一案中所适用的标准。“受益所有人”探求的是经济权益最终归属的问题，与“实质重于形式”原则相类似，但是其外延覆盖更广。

“实质重于形式”原则探究商业目的的落脚点在于最终税收有无减少，而“受益所有人”原则却关注不应获得税收优惠的主体是否通过相关商事安排取得了该税收优惠。前者是从反面进行追究，后者则是从正面进行审视。

4 结语

在认定非居民企业间接转让股权的商业目的时，针对相关法律规范的适用当采取因案制宜的可行方式。究其根本，我们当从整体上来推导相关交易方可能目的及其造成的既存结果，综合得出是否课税的理性结论。前述几种规制原则，是一般反避税条款中形式法治与实质正义之间博弈的结果，对商业目的的认定既要明确节点，又要综合运用。更毋庸置疑的，必须树立客观标准，否则是为“征税”而征税，并不能有效维护国家整体的经济利益；“沃达丰税案”在认定商业目的时的处理便可作为一席范本。“7号公告”在认定商业目的上的规定确有其运作效果，实务中却还有待检验思索。