关于我国国家安全审查制度完善之思考

黄　翔



关于我国国家安全审查制度完善之思考

黄翔

2015 年 1 月 19 日，商务部公布《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)，向社会公开征求意见。《征求意见稿》有两个突出特点：一是放宽市场准入，采取准入前国民待遇和负面清单的外资管理方式和外商投资备案制度；二是完善外资监管制度，将国家安全审查纳入外国投资基础性法律体系内并加以完善。国家安全审查制度是新的外商投资管理体系的重要内容，将与负面清单管理模式和外商投资备案管理制度相配合，在外资准入阶段进行国家安全审查，防范扩大外资准入后可能产生的风险，将起到对外商投资风险的“防火墙”作用。

2008年8月开始实施的我国《反垄断法》首次以法律形式对国家安全审查做出原则性规定。《反垄断法》第31条规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”2011年2月，国务院办公厅发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(以下简称《通知》)，明确了外国投资者并购境内企业安全审查的范围、内容、工作机制和程序，建立了较为完整的外国投资者并购境内企业安全审查制度框架。随后，商务部不断完善审查程序，于2011年8月公布《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》(以下简称《规定》)，增强了国家安全审查制度的操作性。《征求意见稿》在上述规定基础上，将国家安全审查制度统一纳入外资基础性法律，提高了法律层级，细化了实体和程序标准，增强了可操作性，取得较大进步，但其中仍存在不足之处，需要进一步加以完善。

一、关于审查对象

我国《反垄断法》将国家安全审查的对象界定为“外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中”。《反垄断法》并没明确界定“外资并购境内企业”的含义，根据《反垄断法》第20条关于“经营者集中”的规定以及2009年商务部公布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》对“外国投资者并购境内企业”的界定，“外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中”应包括外资与境内企业合并、外资通过取得股权或者资产的方式取得境内企业的控制权、外资通过合同等方式取得对境内企业的控制权或者能够对境内企业施加决定性影响等三种方式。《通知》将国家安全审查的对象界定为“外国投资者并购境内企业”，但与《规定》相比，增加了外国投资者取得实际控制权，即外国投资者通过并购成为境内企业的控股股东或实际控制人的四种情形，与《反垄断法》关于国家安全审查对象的规定基本一致。《征求意见稿》第48条规定“国家建立统一的外国投资国家安全审查制度，对任何危害或可能危害国家安全的外国投资进行审查”，将审查对象界定为“外国投资”。根据《征求意见稿》第15条的规定，外国投资的范围不仅包括并购，还包括绿地投资、中长期融资、取得自然资源勘探开发或基础设施建设运营特许权、取得不动产权利以及通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益等。与《反垄断法》和《通知》规定的审查对象相比，《征求意见稿》并未局限于并购投资，明显地扩大了适用范围。

《征求意见稿》对外国投资同时实行准入许可和国家安全审查。外国投资准入制度要求对禁止或限制外国投资的领域依据特别管理措施目录实施管理，其中对限制外国投资领域的外国投资实行准入许可。长期以来，我国对外商投资项目采取全面的管理模式，政府管理部门从维护经济安全、保障公共利益等方面进行全面核准。实行准入前国民待遇和负面清单的管理制度，意味着我国过去针对外商投资的全面审查制度将会被废除，但仍将对禁止或限制外国投资的领域依据特别管理措施目录实施准入管理。可以预见，今后编制特别管理措施目录，仍会从国家安全的角度出发对外国投资加以限制。《征求意见稿》第32条规定的准入许可审查因素就包括“对国家安全的影响”和“对能源资源、技术创新、就业、环境保护、安全生产、区域发展、资本项目管理、竞争、社会公共利益等的影响”，而上述因素同时也是国家安全审查需要考察的因素，这就可能产生重复审查的问题。《征求意见稿》第34条为解决这一问题专门规定了复杂的“准入许可和安审的衔接”程序，复杂的程序可能浪费有限的行政资源，并动摇投资者信心，对我国投资环境产生不利影响。

为解决上述问题，可以考虑通过例外或豁免条款来排除对实行准入许可的外国投资实施国家安全审查，或者参照美国经验，在国家安全审查实施中采取谨慎态度，严格控制发起调查的案件数量。美国《外商投资与国家安全法案》扩大了适用范围，但外资委员会在审查实践中却极为谨慎地将其适用范围限制于传统的国防安全领域，原因就在于担心国家安全审查对美国外资开放政策造成负面影响。

二、关于审查标准

我国《反垄断法》提出了“国家安全”的概念，但是没有做出具体界定。《通知》对国家安全审查内容进行了列举式界定，具体包括对国防安全、国家经济稳定运行、社会基本生活秩序、涉及国家安全关键技术研发能力等方面的影响。与《通知》相比，《征求意见稿》列举了更多的安全审查应当考虑的因素，包括国防安全、关键技术、关键基础设施、信息和网络安全、关键资源、是否受外国政府控制、经济稳定、公共利益和公共秩序等，同时还以“联席会议认为应当考虑的其他因素”作为兜底。

从各国经验看，国家安全审查标准一般都具有模糊性的特征。以美国为例，其安全审查立法从未对“国家安全”做出明确定义，而是将“国家安全”界定为重大的“国家经济利益”或“国家安全利益”，赋予审查机构裁量权，使其判断特定的外资并购是否需要适用国家安全审查。国家安全审查标准取决于各国国情，例如，美国偏重于政治、军事安全及科技优势的发挥，加拿大偏重于经济利益和国家经济安全，澳大利亚则偏重于资源优势的发挥。国家安全审查标准还具有变动性特征，反映了各国不同时期关注重点的变化。美国1992年《埃克森·弗洛里奥修正案》主要关注国防安全和技术优势，2007年《外商投资与国家安全法案》增加了能源等重要资源、重要基础设施等因素。

与美国、加拿大等国家相比，《征求意见稿》所列诸因素涵盖范围更广，也更为具体，不足之处在于没有从总体上对国家安全的含义进行界定，而是通过兜底条款将自由裁量权全部赋予联席会议，确定性稍显不足。由于《征求意见稿》只规定了国家安全审查机构的职权，没有明确监督制约机制，自由裁量权的行使缺乏制约，可能对投资者信心和我国投资环境造成不利影响。为解决这一问题，可以在对审查标准进行列举之前，根据我国国情和现实需要，对国家安全的概念进行原则性界定。

三、关于审查机构

《通知》创立了我国国家安全审查机构，要求建立部际联席会议制度，在国务院领导下，由发展改革委、商务部牵头，根据外资并购所涉及行业和领域，会同相关部门开展安全审查。从实施情况来看，由松散的部际联席会议实施审查，降低了审查效率和实施效果。《征求意见稿》延续了《通知》的联席会议模式，《征求意见稿》第49条规定：“国务院建立外国投资国家安全审查部际联席会议，承担外国投资国家安全审查的职责。国务院发展改革部门和国务院外国投资主管部门共同担任联席会议的召集单位，会同外国投资所涉及的相关部门具体实施外国投资国家安全审查。”这种模式主要存在两方面问题：一是由国务院发展改革部门和国务院外国投资主管部门共同作为召集单位，不利于建立统一外资国家安全审查制度的精神，很可能导致职责不清和相互推诿。二是“会同外国投资所涉及的相关部门具体实施”含义不清，没有明确确定牵头部门和相关部门的关系。

目前世界上各国国家安全审查机构设置主要有三种模式：一是委员会模式，美国、俄罗斯、印度、韩国采取这种模式，委员会成员涵

《征求意见稿》虽然规定了一般性审查和特别审查的期限和简单程序，却未明确决策方式。联席会议审查意见的最终形成，是采取“一致同意”原则，还是“少数服从多数”原则，联席会议成员是否具有一票否决权，对这些问题并未明确规定，这就使决策程序具有模糊性和争议性。美国外国投资委员会(CIFUS)明确采用“一致性”原则的决策方式，设置了谨慎苛刻的决策机制，并赋予总统否决权；俄罗斯国家安全审查为了提高决策效率采取了“简单多数”的决策方式。结合立法宗旨和国外经验，我国的国家安全审查决策机制应明确化，可以采用“协商一致”和“基本一致”结合的方式。在一般性审查阶段设置严格的“协商一致”的决策方式，联席会议成员具有一票否决权，只要有一个部门认为具有危害国家安全风险的，就进入特别审查阶段。在特别审查阶段，增加专家意见，采取“基本一致”的决策方式，即少数服从多数的原则。不论哪个阶段形成的审查意见，均报请国务院通过，国务院具有最终否决权。

盖安全、产业、经济、外交等领域。二是行政部门模式，如加拿大和澳大利亚分别由工业部和财政部负责国家安全审查。三是联合负责模式，如日本由财务大臣和行业主管大臣联合负责审查。从实践情况看，行政部门模式权力过于集中，视角具有局限性，不利于全面把关，整体审查。联合负责模式要求不同案件由不同审查成员负责，容易造成审查思路不一致情况。

综合上述情况，我国国家安全审查制度应当加强审查机构的透明度，可以借鉴委员会模式的做法，设立常设的国家安全审查机构，根据国家安全审查可能涉及的安全、产业、经济、外交等领域确定常任成员单位，审查机构可以根据案件所涉行业征求行业主管部门意见，审查委员会负责对案件做出最终决定，

四、关于审查机制

根据《通知》的规定，国家安全审查分为一般性审查和特别审查两个阶段。一般性审查采取书面征求意见的方式进行，审查期限最多可达30个工作日。一般性审查后认为影响国家安全的，才会启动特别审查，特别审查最多可达60个工作日。在特别审查中存在重大分歧的，报请国务院决定，《通知》对国务院决定期限没有做出明确规定。一般审查和特别审查结果由联席会议书面通知商务部，并由商务部通知外国投资者。在安全审查过程中，外国投资者可向商务部申请修改交易方案或者撤销并购交易。

与《通知》相比，《征求意见稿》关于国家安全审查机制的变化主要体现在以下方面：一是一般性审查的决策机制。《通知》规定，在一般性审查阶段，联席会议书面征求“有关部门”的意见，实践中，只要有部门认为可能影响国家安全，就会启动特别审查。《征求意见稿》第62条规定，在一般性审查阶段，联席会议应当做出是否需要进行特别审查的决定，但没有明确联席会议的决策机制。二是《征求意见稿》第64条规定，在特别审查中，联席会议若认为外国投资危害或可能危害国家安全，应提出书面审查意见，报请国务院决定是否通过。但联席会议以何种决策方式形成上述决定或意见，《征求意见稿》未予明确。

《征求意见稿》虽然规定了一般性审查和特别审查的期限和简单程序，却未明确决策方式。联席会议审查意见的最终形成，是采取“一致同意”原则，还是“少数服从多数”原则，联席会议成员是否具有一票否决权，对这些问题并未明确规定，这就使决策程序具有模糊性和争议性。美国外国投资委员会(CIFUS)明确采用“一致性”原则的决策方式，设置了谨慎苛刻的决策机制，并赋予总统否决权；俄罗斯国家安全审查为了提高决策效率采取了“简单多数”的决策方式。结合立法宗旨和国外经验，我国的国家安全审查决策机制应明确化，可以采用“协商一致”和“基本一致”结合的方式。在一般性审查阶段设置严格的“协商一致”的决策方式，联席会议成员具有一票否决权，只要有一个部门认为具有危害国家安全风险的，就进入特别审查阶段。在特别审查阶段，增加专家意见，采取“基本一致”的决策方式，即少数服从多数的原则。不论哪个阶段形成的审查意见，均报请国务院通过，国务院具有最终否决权。

五、关于审查程序

从各国的立法和实践经验来看，国家安全审查的对象、因素和标准不确定性较强。在这种情况下，审查程序的透明度和公正性对于保障审查结果的公正性和公信力，增强投资者信心就显得更为重要。

《征求意见稿》基本沿袭了现有的国家安全审查一般性审查和特别审查程序，同时将国家安全审查的程序与准入许可程序衔接，操作性更强。外国投资主管部门在准入许可审查时如发现有国家安全审查问题，将暂停准入审查，申请移交联席会议进行国家安全审查；外国投资者可以在提出安全审查申请之前，就有关程序性问题提出预约商谈，提前进行沟通；部际联席会议可以依职权提出国家安全审查申请，并且可以对在审查程序中隐瞒有关情况或提供虚假材料、进行虚假陈述或外国投资者违反审查决定条件中的限制性条件实施投资的情况再次启动安全审查。

《征求意见稿》规定了自愿申报、第三方申请和强制申报三种，但没有规定预申报。美国国家安全审查规定有预申报制度，主要原因在于，美国对国家安全审查程序有严格的期限限制，国家安全审查委员会鼓励交易各方在提交正式申报以前咨询委员会并在适当情况下提交申报草稿或其他适当文件，以帮助其了解交易内容并确定交易方应提交的其他信息。所以，预申报制度的引入可以提高审查效率。《征求意见稿》第52条规定：“向国务院外国投资主管部门提出安全审查申请之前，外国投资者可就有关程序性问题提出预约商谈的请求，提前沟通有关情况。”预约商谈与预申报制度存在明显不同，仅限于“程序性问题”，起不到预申报的作用。

《征求意见稿》第34条就“准入许可和安审的衔接”做出了详细安排，第35条规定，安审期间不计入准入许可审查的30天之期限要求。《征求意见稿》生效后，将形成包括准入许可审查、反垄断审查与国家安全审查在内的外资管理体系。《征求意见稿》第30条第5款要求外国投资者在提交准入许可申请材料时，应提供“对是否触发国家安全审查和反垄断审查的说明”，但是并没有规定安审与反垄断审查的衔接安排，需要进一步明确。

六、关于保障程序

《征求意见稿》将国家安全审查制度纳入了外国投资基础立法的层级，并规定了外国投资者的刑事责任，对外国投资者在国家安全审查过程中隐瞒有关情况，提供虚假材料或进行虚假陈述，或违反国家安全审查决定中所附限制性条件的情况，规定了惩罚措施，保障了该项制度的执行，具有进步意义。但是，除了增设相关惩罚措施外，《征求意见稿》没有规定外国投资者申诉的权利。

《征求意见稿》第65条设置了附加限制性条件，规定外国投资者可在决定做出之前，向国务院外国投资主管部门提出对有关外国投资附加限制性条件的建议。但是，却没有设置对审查决定做出之后，如何进行申诉的规定。

《征求意见稿》第73条设置了行政复议和诉讼的豁免，规定外国投资者不得对国家安全审查决定提起行政复议和行政诉讼。该项规定剥夺了外国投资者的相关权利，不符合“扩大对外开放”“保护外国投资者合法权益”的立法宗旨，不论是从国际法还是国内法的角度来看，该项规定都不甚合理。根据法律的公平原则，应当通过一定形式赋予外国投资者申诉权，同时要求外国投资者提供明确、合理的理由和翔实的证明材料，以证明审查决定确实存在问题，对投资者造成重大影响等。

在放宽外商投资准入的背景下，对外国投资加强国家安全审查是必然趋势。我国的对外商投资的国家安全审查制度设立时间较晚，很多问题还处在不断摸索和完善的过程中，有必要仔细研究目前我国国家安全审查存在的问题，借鉴国外成熟经验，从审查对象、审查机构、审查标准、审查程序等方面加强研究，争取为外国投资创造法治化的投资环境。目前上海自由贸易试验区已通过了“负面清单”模式的外资准入制度，将《征求意见稿》规定的国家安全审查制度纳入中国(上海)自由贸易试验区，先行先试，不失为一条可行的办法。

[本文是国家社会科学基金重大项目“外商投资负面清单管理模式与中国外资法律制度重构研究”(14ZDC033)的阶段性成果之一。]

(作者单位：武汉大学法学院;责任编辑：刘建昌)