我国公证制度的立法困境与完善

叶月华 广东省广州市荔湾公证处

我国公证制度的立法困境与完善

叶月华 广东省广州市荔湾公证处

当前我国公证立法还存在诸多不足，公证制度仍然不健全，操作过程中问题诸多。针对当前公证制度立法所出现的公证机构性质不明确、公证机构的设置方式有待改善、公证程序法不完善、公证缺乏独立性等问题，文章主张可通过完善现行《公证法》相关内容，制定独立的《公证员法》，制定和完善相应的公证业务操作规范等来完善公证立法，以保证公证制度在保护国家利益和公民法人的合法权益、维护社会稳定等方面发挥应有的作用。

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当前，公证已成为世界上通行的一项法律制度，也是一种专门化的法律服务。我国社会主义公证制度，早在解放前就已萌芽，建国后进一步发展，后来因文革而导致一度停止。恢复重建以来，又得到了迅速发展。2006 年，正式施行了我国首部公证法典《公证法》，将公证的定义明确为：“公证是公证当事人、法人或者其他组织依申请，由公证机构依照法定程序对公证当事人法人或者其他组织的民事法律行为及文书等的真实性、合法性予以证明的一项专门法律活动。”笔者认为，公证就是政府认同的公证人对民事法律行为等进行确认的具有权威性的一种证明活动。公证制度在促进我国改革开放、保障经济发展，保护国家利益和公民法人的合法权益、维护社会稳定等方面都发挥着重要作用。

然而，当前我国公证立法还存在诸多不足，公证制度仍然不健全，操作过程中问题诸多，已然陷入困境之中。

一、当前我国公证制度的立法困境

（一）我国公证机构的性质不明确

现行《公证法》其中一个不足就是没有明确的将公证机构的性质进行规定，这也是当前备受争议的问题。《公证法》只笼统地将公证机构定义为“公证机构是依法设立，不以营利为目的，能独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构”。搁置争议有可取之处，但不是最有效的办法。笔者认为必须对公证机构的性质做出明确规定，以保证公证事业的长远健康发展。

（二）公证机构的设置方式有待改善

目前我国公证机构设置是根据行政区划确定的，不一定能满足公证事业发展的需要。公证事业的发展与一定地区的经济总量和人口数量有关，而行政区划与经济区不完全是一个概念。正是由于不同的经济区有其不同的发展特点，所以我国在行政区划外确立了许多经济开发区。一般来说，不同行政区划的一定地域可以组成一个经济区，同一个经济区内的经济联系比较紧密，可以作为一个公证辖区设立公证机构并确定公证机构的数量。这点可以借鉴国外的一些做法。按辖区或者管区来设置公证机构，对辖区内公证人数量进行控制，并进行合理布局，是绝大多数大陆法系各国的通例。

（三）公证程序法不完善

公证制度作为一种非诉讼法律制度，它应与诉讼法律制度拥有同等的地位，但是，从当前立法来看，公证法所处的地位与公证制度本身的重要性并不成正比。由于公证程序及其要件并未经程序法做出具体的规定，而不同的公证机构，不同的公证人也可能采取不同的程序来开展工作，如此的任意性，很难保障公证质量、及公证效力。长此以往，公证制度的地位必然受到削弱。

（四）公证缺乏独立性

我们知道，公证法律活动是以公证与要求公证的当事人之间的信任为前提的，而且当事人请求公证的目的是希望通过公证人所具备的专业素养，能使双方已达成合意的合同、文书等进一步合法化，从而提高其效力。独立性具体表现在公证机构依照法律的规定独立行使公证职能，不受其他单位和个人的非法干预，且以自身名义对外承担责任。而目前我国实行的是司法行政机关的管理为主，司法行政机关对公证处的许多重大问题拥有决定权，公证机构在人、财、物上没有根本的独立性可言。虽然《公证法》有关于公证机构依法独立行使职能的规定，但笔者认为，公证职能的独立性问题仅仅靠一般规定是远远不够的，必须把公证应当保持独立的要求提到原则问题上来。

二、我国公证制度立法的完善建议

鉴于我国当前的立法现状，笔者认为完善公证立法尤其重要。具体可从以下方面入手。

（一）现行《公证法》相关内容的完善

1.明确我国公证机构的性质

如前所述，我国公证机构的性质并不明确，既存有行政单位的形式，又有事业单位的性质，二者各有弊端。应当通过公证立法明确公证的性质，彻底改变对其模糊不定的界定。在《公证法（草案）》公布后，很多单位与机构都提出了不同的意见，有的认为公证机构具有国家证明的性质，有的认为它是公益性事业法人，也有人把它定位成社会中介组织，还有人认为是社团法人等等。笔者个人认为，公证机构可以类似于律师事务所，在司法行政机关的指导下，由公证协会统一领导，其性质属于民事主体。

2.确定必要的法定公证事项

法定公证是指为防止合法权益受损和社会秩序被破坏，法律法规规定的一些重大而复杂的法律行为级相关文书都必须经过公证才能成立并发生法律效力制度。在当前的我国，法定公证制度一直处于被忽视的边缘，人们对法定公证制度也有着不同的看法。反对的人认为法定公证制度违背了当事人意思自治及契约自由原则，会给当事人增加负担。笔者认为当前当事人法律意识淡薄，对于公证一般都是能免则免，确定法定公证事项有利于保护当事人的自身利益。对于有人认为法定公证会加大当事人的负担，笔者并不认同，《公证法》有明文规定，公证机构不以营利为目的，而公证机构所收取的费用本身也不高，当事人用少量费用办理公证，有益而无害。笔者建议在《公证法》中可将下列公证事项明确规定为法定公证事项：一是国家重大建设项目，如政府采购项目的招投标等重要经济活动；二是发行、销毁债券和彩票等涉及公众利益的行为；三、有关不动产的拆迁、租赁、继承、转让、遗嘱等民事活动。

3.公证员的权利与义务相统一

现行《公证法》法条中的“法律责任”一章中，针对公证员的违法失职行为，给出了数条处罚规定，但对于公证员所应有的权利并未予以明示，笔者认为这是公证员权利和义务的严重失衡。同时，由于公证机构性质的不确定，公证员的身份也不能确定，如此就导致了在适用刑事处罚上的困难。笔者认为我们应通过立法明确公证员所应享有的权利和应承担的义务，以及违反公证法应当依法承担的法律责任，从而使公证员的权利与义务相统一，实现公证员执业风险与收益的对等性。

（二）尽快制定独立的《公证员法》

日本、德国等国家在上个世纪就有了《公证人法》，它们都对包括公证机构的性质在内的一系列问题作了明确、具体的规定。相比之下，我国至今没有制定专业的《公证员法》，仅依靠公证职业管理办法等来规范公证职业是不能达到应有效果的，所以我认为应当制定《公证员法》，使公证员、公证职业制度化、规范化，它将和我国的《律师法》《法官法》、《检察官法》共同形成我国法律职业人员的完整体系。在《公证员法》中，首先，应当健全公证员的选任机制，规定只有持有法律职业资格证书的人才能申请，并对其进行审查、任命后才能具备将来职业的可能。其次，要实现公证员队伍精英化，做到数量上减少和质量上的提高，以控制公证员队伍的盲目增长，同时改变公证机构设置不合理地区的现状。

（三）制定和完善具体的公证业务操作规范

1.制定和完善相应的业务规范

近年来，司法部为规范公证业务的发展，陆续颁布实施了有关的业务程序规范，但这些程序规范过于笼统，实际操作性不强。随着社会的发展，公证事项也出现了新的特点和新的要求，这些业务规范的部分内容也不能很好地适应时代的步伐，必须进行更新与完善。例如当前的网络知识产权侵权证据保全公证，就没有统一、具体的操作规程，各地方的操作方式与公证书的呈现方式也不尽相同，如此一来，在实践中最终被法院采信之程度将有差别，一定程度上造成了不公平现象的发生，不利于司法工作的开展。

2.制定专业的证据收集与审查制度

证据的收集和审查，证据所体现的不同证明力的把握，事实的准确程度，这都是确保公证文书质量及特定法律效力的关键。公证所涉及到的业务范围本身就广，而不同的公证客体也会需要有各类的证据。公证人员应当学会把握其证据的特征去逐步收集，且尽量收集证明力强的直接证据和原始证据。审查证据是公证过程中的一项非常重要的工作，审查证据需重点审查证据的来源、内容与特点等，还应当审查证据之间是否互相矛盾，是否可互相佐证，以保证证据的真实性、客观性、合法性。

综合上述，在社会主义法治建设过程中，我们应当不断完善公证制度立法，以更好的发挥它在保障经济建设顺利进行，保护国家利益和公民法人的合法权益、维护社会稳定等方面独特的价值和功能。

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