司法鉴定启动程序与鉴定意见的公信力之探讨

刘道前

内容摘要：鉴定意见作为证据的一种，对于刑事案件的定罪量刑发挥着至关重要的作用。鉴定程序的启动，即鉴定意见的首次生成，不仅影响着侦查人员、检察人员及审判人员对案件的主观判断，而且决定着鉴定意见的公正性、公信力，影响着鉴定意见能否被当事人双方所接受。本文将通过法理分析与比较研究相结合，总结鉴定意见的规范性程序。公正的鉴定启动程序能避免重复鉴定，维护和增强鉴定意见的公信力；不当的刑事鉴定启动程序既浪费司法资源，又可能导致在其基础上生成的鉴定意见误导侦查、审查起诉和审判，甚至产生冤案和错案。确定启动鉴定程序的主体，还要确定启动鉴定程序的条件，以保证刑事司法鉴定的公信力。

关键词：刑事司法鉴定 启动程序 重复鉴定 多次鉴定 刑事诉讼程序的系统性

鉴定意见的形成及鉴定意见的证据价值取决于司法鉴定制度，而鉴定的启动程序则是司法鉴定的第一步，直接关系到司法鉴定的公正性及公信力。合理的鉴定启动程序既有利于对鉴定意见的审查也有利于当事人双方接受鉴定意见，从而避免重复鉴定、多头鉴定。[1]本文将以鉴定启动程序的现行法律规范为基础，结合刑事司法鉴定的发展和其系统性、刑事诉讼的体系化分析现行鉴定启动程序的利弊及其完善对策。刑事诉讼过程中，案件中涉及到的专门性问题的鉴定只有办案机关可以启动，当事人、辩护人及诉讼代理人未经许可不得启动鉴定程序。这一规定是如何形成的？能否避免重复鉴定、多次鉴定？对于鉴定意见的公正性及公信力会产生什么样的影响？

一、鉴定启动程序主体的历史形成及发展

刑事司法鉴定由侦查机关启动程序的形成有其历史的原因，在一定历史阶段符合我国惩罚刑事犯罪的刑事政策。随着《刑事诉讼法》的修改，尊重和保障人权写入《刑事诉讼法》，对于程序公正提出了新的要求。2005年《全国人民代表大会常务委员会有关司法鉴定管理问题的决定》（下文简称《决定》）的实施，促进了司法鉴定在司法行政部门监管下的市场化，既打破了侦查机关对司法鉴定的垄断，促进了司法鉴定技术的发展，同时也带来了一定的问题。在这些背景下，我国现行法律法规依然规定鉴定启动程序完全由国家专门机关主导，是否还适合我国《刑事诉讼法》的立法本意及打击犯罪的要求很是值得商榷。[2]

刑事司法鉴定从建国初期起，依照法律规定就是设在侦查（公安）机关内部、为刑事侦查服务的一项侦查行为。各类刑事科学技术作为打击犯罪的最重要的工具之一，为了保护技术秘密，并防止泄漏侦查秘密，刑事案件中的专门性问题的鉴定自然也只有侦查机关决定，是否启动鉴定程序及由谁来进行鉴定。随着科学技术的发展，尤其是2005年《决定》的生效，社会上的司法鉴定机构依法成立，并在逐步发展，[3]现在大部分刑事技术已无秘密可言。因此基于技术保密的原因，只有侦查机关才可以启动鉴定程序的条件已经不存在。但其服务于侦查机关的任务却没有改变，在侦查阶段利用刑事科学技术进行鉴定的主要目的之一是查找犯罪嫌疑人，如果允许当事人或者其他诉讼参与人启动鉴定程序则会出现泄露侦查秘密，破坏证据，从而导致妨碍侦查。

二、当事人及其相关诉讼参与人参与鉴定程序启动的意义

当事人及其相关诉讼参与人参与鉴定启动程序具有积极的意义。首先能够监督侦查机关是否立案。根据现行《刑事诉讼法》，最高人民检察院所制定的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（下文简称《刑诉规则》）第168条及公安部所制定《公安机关办理刑事案件程序规定》（下文简称《办理刑事案件程序规定》）第171条都规定侦查部门在刑事案件立案之前可以根据案件情况对案件进行初查。在初查中，侦查机关可以对该案件中的专门性问题进行鉴定。鉴定意见往往决定着办案部门是否立案。如果侦查机关对于某一专门性问题没有启动鉴定程序，则可能会出现应当立案而没有立案的情况。当事人能够参与刑事案件中专门性问题的鉴定启动程序，就会避免这种情况的发生。从而达到了对侦查机关的立案监督，既能维护被害人的权益，也能保障无罪的人不受刑事追究。

其次是立案后通过鉴定出具的作为证据的鉴定意见涉及到犯罪与刑罚的问题，与当事人有着直接的厉害关系。《刑事诉讼法》第146条赋予了犯罪嫌疑人、被害人在侦查阶段对鉴定意见的知情权，在对鉴定意见有异议，并满足法定条件的情况下可以申请补充鉴定或者重新鉴定。从程序公正的角度来看，赋予当事人参与启动鉴定程序的权利，更有利于维护被害人及犯罪嫌疑人的权利。如果当事人获得参与选择鉴定机构对于刑事案件中的专门性问题进行鉴定的机会，则当事人与国家专门机关对于鉴定机构或鉴定人的选择达成一致意见，这对于双方都是意思上的约定，具有约束力。当事人参与了鉴定程序启动时的选择，就应当遵守所选择鉴定机构出具的鉴定意见，除法律另有规定的情形，不允许申请重新鉴定。除此之外对于当事人来说，相对于未知鉴定机构出具的鉴定意见更容易接受自己参与选择的鉴定机构鉴定意见，进而避免因不满所选择的鉴定机构或者该鉴定机构所出具的鉴定意见而要求重新鉴定。而当事人申请补充鉴定或者重新鉴定的最主要原因之一就是不信赖侦查机关的所选择的鉴定机构，因此当事人及相关诉讼参与人参与启动鉴定时对鉴定机构的选择，会从很大程度上避免重新鉴定。这样就可以从当事人的角度避免重复鉴定及多次鉴定的发生，从而维护司法鉴定的严肃性和公信力。如果对应诉讼阶段的办案机关对于鉴定意见有异议，则可以依职权启动鉴定程序。[4]

三、当事人参与刑事司法鉴定程序启动的局限性

当事人参与刑事案件中专门性问题的鉴定启动程序具有积极意义，其消极的因素也不容忽视。

刑事诉讼中的司法鉴定不是一个独立的问题，它与其它侦查行为紧密相连，构成刑事诉讼这个整体。在法定的期间内，侦查机关必须完成相应的侦查行为及相关的强制措施，检察机关完成审查起诉，审判机关完成案件的审理。国家专门机关不能在法定期间内完成对应的诉讼阶段，则侵犯了当事人的合法权益。如果每个刑事案件的鉴定程序都允许当事人参与选择鉴定机构，并且在意见不一致时进入协商程序，然后再进入办案机关决定鉴定机构的程序，则可能导致鉴定不能及时进行。依据我国《刑事诉讼法》第147条之规定，只有对犯罪嫌疑人进行精神病的司法鉴定不计入办案期限，其它鉴定均计入办案期限。在启动鉴定程序选择鉴定机构上引入复杂的程序，有可能会导致国家专门机关在法定的期间之内不能完成相应的诉讼程序，而导致妨碍侦查、审查起诉和审判。

根据我国现行《刑事诉讼法》的规定，[5]审判人员、检察人员及侦查人员是依照法定的程序收集证据的主体。当事人、辩护人可以保全证据，但只有在例外情况下才可以收集证据。刑事司法鉴定是对依照法定程序收集到的物证、书证等检材和/或样本进行鉴定。根据最高人民法院《司法解释》第85条第3项检材样本未依照法定程序保全收集的，在此基础上出具的鉴定意见不可以作为定案的依据。由此可见刑事案件中进行鉴定的检材和样本原则上应当由国家专门机关收集，由当事人及/或辩护人收集检材和样本，并进行鉴定缺少法律依据。这就需要对刑事诉讼中辩护律师的权利进行修改。同时在我国目前的司法鉴定状况下，社会鉴定机构缺乏相应的技术及数据库，对很多领域的鉴定无法进行比对和鉴定。刑事司法鉴定是刑事诉讼系统中的一部分，其宗旨是服务刑事诉讼。应当把刑事司法鉴定的改革，尤其是其启动程序放在刑事诉讼的整个系统中进行设计。

赋予当事人及相关诉讼参与人参与鉴定的启动程序，就需要考虑对于哪一类案件具有参与的必要性。当事人及相关诉讼参与人过早的进入诉讼程序，参与鉴定程序的启动，可能会导致当事人过早的了解到案件的侦查情况，泄露侦查秘密，增加犯罪嫌疑人破坏证据的风险，而导致作案人逃避法律的惩罚。因此，当事人可以参与的刑事案件中鉴定程序的启动问题仅仅包括，对鉴定目的不会产生危害，不能泄露侦查秘密，不会对侦查进程产生影响的案件。[6]除此之外，对于一些重复出现的专门性问题的鉴定，如人体酒精检测、吸毒人员的毒品检测等，在各地都有固定的鉴定机构进行检测，当事人及辩护人参与选择鉴定及鉴定人缺乏必要性。从维护程序公正和避免重复鉴定、多次鉴定的角度来看，只能在不危害刑事司法鉴定的目的、不拖延侦查的前提下，允许当事人及相关人员参与鉴定程序的启动，选择鉴定机构的选择。

四、当事人及相关诉讼参与人参与刑事司法鉴定启动程序的问题与对策

赋予当事人及相关诉讼参与人参与刑事司法鉴定程序的启动权，就不可避免的会出现当事人所委托鉴定机构与侦查机关所委托鉴定机构不一致的问题。如果这一问题不能妥善解决，则会进一步激化当事人与国家专门机关之间的矛盾。选择鉴定机构不能达成一致意见时，首先要通过协商来解决。在协商不能达成一致意见情况下，应当由侦查机关决定所选择的鉴定机构。2005年《决定》实施以后，社会鉴定机构市场化，当事人基于自身利益的考虑会委托能够出具有利于自身利益的鉴定机构进行司法鉴定。[7]而社会上的鉴定机构也会考虑到自身的经济效益，出具有利于委托人的倾向性鉴定意见。[8]侦查机关作为国家专门机关是基于法律赋予其的职权进行鉴定，自身不存在经济利益的导向，更能够出具公正的鉴定意见。虽然对于侦查机关侦破案件时，自行对刑事案件中的专门性问题进行鉴定，就是颇受诟病的既当运动员又当裁判员。但是这一现状是国家专门机关的职权来决定，并这种弊端可以通过侦查机关内部不同部门的职能划分来解决。根据公安机关内部案件管辖的划分，在法律规章等没有例外规定的情况下，刑事案件应当有县级公安机关或者区公安分局管辖。我国部分公安机关已经采取，由基层公安机关的侦查人员与技术人员负责证据的保全、提取及收集，由市级公安机关的鉴定机构进行鉴定，这样就从制度上避免了鉴定问题中的“运动员”与“裁判员”的双重身份。因此在有争议的情况下，应当由侦查机关决定委托哪些鉴定机构对刑事案件中的专门性问题进行鉴定。并且对于协商解决选择鉴定机构的问题必须有时间限制，否则会影响侦查的顺利进行。

五、总结

刑事诉讼中的司法鉴定对于尊重和保障人权、维护司法公正，惩罚犯罪，并保障无罪的人不受刑事追究具有决定性的影响。启动刑事司法鉴定程序的主体是保障刑事司法鉴定科学性、公正性和公信力的基础之一。当事人及其他相关诉讼参与人参与刑事司法鉴定的启动程序能够防止重复鉴定、多次鉴定，维护司法公正及司法鉴定的公信力。为了适应我国现阶段打击犯罪的需要，发挥刑事司法鉴定在打击犯罪中的重要作用，应当通过法律法规规范刑事司法鉴定的启动主体，确定刑事司法鉴定的范围。从程序上，应当允许当事人在不妨碍侦查、不影响刑事诉讼进程的前提下参与刑事司法鉴定的启动程序。既能防止司法资源的浪费，又能维护司法的公平和正义。

注释：

[1]本文所指重复鉴定、多头鉴定是指不满足刑事司法鉴定中补充鉴定及重新鉴定法定条件，而针对刑事案件中的专门性问题所进行的二次及其以上的鉴定。如湘潭黄静案经过六次鉴定，每次的鉴定意见都不尽相同，甚至相反，而导致司法鉴定失去其公信力。

[2]季美君：《专家证据的价值与我国司法鉴定制度的修改》，载《法学研究》2013年第2期。

[3]李禹：《2012年度全国司法鉴定情况统计分析》，载《中国司法》2013年第4期。

[4]参照本文的第一部分。

[5]《刑事诉讼法》第50条及有关侦查的规定。

[6]参见《德国刑事诉讼程序及罚款程序条例》第70条。

[7]持相同观点的还有，郭华：《健全统一司法鉴定管理体制的思路转向》，载《中国司法鉴定》2015年第1期。

[8]参见常林：《重新鉴定问题研究》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》2015年第4期。