切蛋糕的哲学——从无钱食宿的入罪化看刑法解释的机能导向

陈文昊

★法律研究★

切蛋糕的哲学
——从无钱食宿的入罪化看刑法解释的机能导向

陈文昊

我国立法中没有关于“无钱食宿后逃债”的专门立法，但“无钱食宿”行为完全可以通过财产犯罪加以调整。在分析“无钱食宿”成立何罪的问题上，应当采用倒置三段论的逻辑思路，先分析行为本身的可罚性，之后根据构成要件的解释归入特定犯罪调整。传统观点对“无钱食宿”的三分法存在疑问：一是“犯意先行”的既遂时点过于提前，二是对“食宿先行单纯逃债”的行为不罚。第一种修正进路主张诈骗罪中的处分财产性利益的行为无需处分意思，因而“无钱食宿”被划入诈骗罪，这种解释进路适合德日的立法规定。第二种修正进路将盗窃罪的对象扩大到财产性利益，因而“食宿先行单纯逃债”被划入盗窃罪，这种解释进路适合我国的立法规定。

无钱食宿；倒置三段论；处分意思；财产性利益

一、引言：我国没有“无钱食宿”罪名，却有“无钱食宿”问题

被告人蔡某到自行车用品店选购了一辆捷安特牌ATX 830系列的山地自行车，与卖主伍某讨价还价后确定4700元的价格，洪某(系伍某之妻)回到店里。伍某对洪某说:“你给这位顾客开票，4700元，ATX 8300”，后就在一旁修车。洪某为被告人开好发票后，以为被告人已经付款给伍某，径自便忙其他事情。蔡某发现了两人的误会，便把山地车骑走，伍某和洪某均未加阻拦[1]。本案涉及的问题在国外刑法理论中被称为“无钱食宿”，即行为人在接受有偿提供的服务之后逃避支付对价的行为。

在我国，不存在“无钱食宿”的特定罪名，“无钱食宿”的现象与问题却屡屡发生。2015年2月至4月期间，被告人刘某，在接受美容、养生护理、搭乘“电的”等服务，以及购买手机后，声称身上没带钱，需要回家取，途中甩掉对方逃跑，以此伎俩逃单共1.3万余元。法院经审理认为，刘某以非法占有为目的，多次骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元[2]。2013年至2014年期间，被告人侯某通过假装口吐白沫，假装醉酒等手法先后7次逃单，数额共计11929 元。法院审理认为，被告人的逃单行为系合同诈骗性质，但金额未达到量刑标准；其秘密窃取他人财物3000元，已构成盗窃罪，判处有期徒刑6个月，处罚金人民币2000元[3]。

国外的大量立法先例为“无钱食宿”入罪提供了范本。例如泰国刑法条规定：“明知无力付款而消费或订购食物，饮料或入住宾馆的，处三个月以下有期徒刑，并处或单处五百铢以下罚金”。菲律宾法律规定：“在旅馆、客栈、餐馆、寄宿处，出租公寓或者公寓建筑物和类似地方欺诈经营者或管理人员而获得未支付费用的食物、饮料或住宿，或者利用虚假借口在上述地点取得信任，或者从上述地点免费取得食物、饮料或住宿。放弃或者秘密地携带部分行李暗自离开的行为”。加拿大刑法与英国刑法中也分别设置“以欺诈手段获取食物、饮料或住宿罪”和“负债潜逃罪”[4]，用以规制“无钱食宿”行为。介于实务界将此类情形一律认定为诈骗罪的实践，有学者指出，对此类情形按照诈骗罪处理会导致罪刑均衡问题，所以有必要像加拿大那样予以专门法律规定[5]，即“修法说”。

“修法说”的潜台词是，国外刑法对于“无钱食宿”行为的罪名适用已近完备，不需要再解释。但事实上，这些国家的现行立法都不足以解决全部的“无钱食宿”问题。例如，泰国刑法典所规制的仅仅针对“无钱食宿”中“犯意先行”的情形，而英国刑法中的“负债潜逃罪”与诈骗罪之间的关系也存在很大争议。

管见以为，与其主张修法，不如通过合理的解释使得“无钱食宿”的行为在我国刑法的框架下得以正确适用。正如有学者所说，并非只有批判法条才有利于完善成文刑法，解释刑法本身也同样可以起到这样的作用。刑法理论应当将重心置于刑法的解释，而非批判刑法。换言之，刑法学的重心是解释论，而不是立法论。因此，与其在得出非正义的解释结论后批判立法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论[6]。事实上，“无钱食宿”问题在德国与日本刑法中同样没有立法明文规定，但德日学者通过对盗窃罪与诈骗罪的解释使得可罚的“无钱食宿”行为入罪，这一点未必也不应通过“修法”完成。

因此，学者面对广泛存在的“无钱食宿”现象，需要解决的问题有二，一是“是否入罪”的问题，二是“以何罪论”的问题。

二、 顺承与逆流：“无钱食宿”中的“切蛋糕哲学”

在所有改变中，方法的改变才是最大的进步。在“无钱食宿”的问题上，以往的观点往往在盗窃与诈骗的区分上绞尽脑汁，抑或在处分意思是否必要的泥沼中难以自拔，最终往往在“食宿先行单纯逃走”的问题上得出无罪的结论。但对于“食宿先行单纯逃走”的案件，不作犯罪处理确实不妥当。一方面，如上文所述，司法实践中针对日常生活中常见的“无钱食宿”行为达到一定数额的，一般以诈骗罪抑或合同诈骗罪论处。另一方面，对“无钱食宿”的行为不加处罚与刑法维持财产秩序的机能向左，难以回应现实生活对刑事法治的期待。因此，在“无钱食宿”的问题上，应当首先考虑行为的违法性，而后通过构成要件的解释将行为“划入”此罪名抑或彼罪名，这是一种“切蛋糕的哲学”。

(一)“无钱食宿”的倒三段论逻辑

事实上，在确定行为违法性之后解释构成要件，是一种“倒置三段论”的逻辑方法。在概念法学的框架下，起到主导作用的思维方式是形式的三段论，它将法律规定作为大前提，具体事实作为小前提，犹如自动售货机：从上面投入硬币，这就是事实；自动售货机的装置就是预先设置的法律规定；自动出来的商品就犹如结论，且是唯一的、正确的结论[7]。

概念法学的三段论的推理方法存在诸多缺陷。首先，立法的文字存在局限性，只能从形式上对违法性做出判断。例如，如果严格按照三段论的推理方法，向多人借用于生产经营货款的成立非法吸收公众存款罪;签证类型不符出境的真实目的行为成立偷越国境罪;居民搬家时搬运祖传象牙的成立非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪;承包林地的农民未经批准砍伐干枯松木的成立滥伐林木罪;出售已经枯死的樟树的成立非法出售国家重点保护植物罪;乘坐交通工具时携带少量毒品以自己吸收的成立运输毒品罪;三人以上秘密淫乱的成立聚众淫乱罪;因单位没有账号，为了保障现金安全而将公款存入自己账户的成立挪用公款罪[8]。但显然，以上这些理解并不妥当。

其次，概念法学无法克服法律漏洞的问题。例如，刑法第一百一十一条规定了为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，如果严格根据构成要件，该罪的打击范围未免过大。因此，应当将该罪中的“情报”解释为关系到国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项。之所以做出该解释，还是基于刑事政策以及实质违法性的考量。同样的道理，刑法301条聚众淫乱罪中的“聚众淫乱”应当解释为具有一定公然性的行为，否则导致刑法介入公民道德生活，不利国民自由的保障[9]。这看似是构成要件的解释问题，但如果追问：为什么要做这样的解释？回答将会是：这实质上是一个通过实质违法性判断对刑法条文表述中的漏洞加以填补的过程。

最后，法律适用过程中应当考虑公众情感，而三段论推理往往脱逸现实、不敷需要。正如有学者所言，现代国家的政策必须将控制风险以安抚公众情感作为现代社会压倒性的政治需要[10]。例如，胜诉方出卖胜诉的民事判决书的行为，显然符合买卖国家机关公文、证件、印章罪的构成要件，但如果按照该罪定罪，难以被公众情感所接受。再如，上海市静安区人民检察院诉张美华伪造居民身份证案中也体现了实质违法性的考量。被告人在身份证遗失后，曾向原户籍所在地的派出所申请补办，但被告知，由于已不是该辖区的常住户口，故不能补办，但没有告知可以申办临时身份证。被告人认为再也无法通过合法途径补办到身份证，不得已才花钱伪造了身份证，且事后未用于任何违法活动。上海市静安区人民法院认为，被告人虽然违反身份证管理的法律规定，但情节显著轻微，危害不大，根据《刑法》第十三条的规定，认定不构成犯罪*上海市第二中级人民法院(2004)沪二中刑终字第220号。。本案中，被告人的行为不具有实质违法性的考量起到了决定性的作用。

倒置三段论也称“上升式”的，或“逆退式”的三段论，即当事实和法律因素不确定时，法官常常会从直觉所认为的公平的解决方案出发，运用其选择前提的自由，以制作能够证明已定结论的三段论，只是到了司法决定的起草阶段时才使用三段论式推理[11]。正如霍姆斯大法官所言：法律的生命在于经验而非逻辑。法官在具体案件的裁判中往往现有结论，在此基础上寻找法律根据，以便实现结论的正当化与合理化，使得法律条文为结论服务。这正是倒置三段论的基本逻辑所在。正如有学者所言，目的构成教义学体系是向外部开放的管道，经由这一管道，来自体系之外的政策需求方面的信息得以反馈至体系内部，为体系的要素所知悉，并按目的指向调整自身的结构和功能。这样的信息通过目的的管道传递至教义学体系的各个角落，驱使体系之内的各个组成要素做出相应构造上的调整[12]。

倒置三段论的推理方法并不违法罪刑法定原则。法官凭借其经验和职业素养成功找到了一个理性的结论，而没有事先向自己表明所有的论点，这些论点可以通过给出的理由使得结果合法化[13]。例如，被告人王某将货车底部装了一个空水箱，将其加满水后驾车进入矿区，在无人场所将水放完，装满煤泥出矿过磅后，取得等于水箱内所加水重量的煤泥。被告人共计作案25次，非法所得约5000元[14]。本案中，法官在适用刑法条文之前，凭借经验肯定认为行为人要么构成盗窃罪，要么构成诈骗罪，而不可能认为行为人构成故意杀人罪抑或绑架罪。在此之后，法官根据盗窃罪或诈骗罪的构成要件解释法条，适用三段论推理，使得案件事实与特定犯罪构成相符合，最终得出合适的结论。因此，虽然一开始存在预设的结论，但是最终罪名的确定还是必须通过三段论的检验，因而并不违背罪刑法定原则。

(二)“无钱食宿”的可罚性检视

从法社会学的角度看“无钱食宿”，与其说侵犯了被害人的财产权，不如说破坏了能够支撑民商事关系、保障其顺利运行的规则和秩序。现实中，交易的频繁与便捷导致了对债权和财产利益的保护需求大大提高，而刑法不应对此视而不见。

财产犯罪作为严重危害统治阶级秩序的犯罪类型，在夏朝就已经出现了针对盗窃罪的规定。从汉字的起源来看，“盗”原本写作“盜”字，上半部分是贪欲的意思，“皿”是食具的意思，因此“盗”表示因贪欲而取得他人所有的食物[15]。由此可见，在当时的社会生产力背景下，盗窃的对象以食物为主,这一点在《吕刑》中也得以体现。“寇贼、姦宄、夺攘、矫虔”是盗窃的四种行为样态。其中“夺攘”是指强取粮食；“矫虔”是指强取壮健牲畜。可见当时的食物、食具、粮食和牲畜，基本涵盖了盗窃罪的对象。春秋战国时期，李悝制定了我国第一部较为系统的封建成文法典《法经》。并指出“以为之政，莫急于盗贼。”将《盗》列为《法经》之首，足见统治者对侵犯财产罪的重视。到了汉代，财产犯罪也一贯地得以重视。刘邦在入关前就立下了约法三章，“杀人者死，伤人及盗抵罪” 。《九章律》也将《盗律》置于律首，并且区分了“盗”与“贼”的含义，前者专指侵犯官私财物的犯罪。

时至晋律，“盗”的概念得以系统化和类型化。张斐在《晋律注》中指出，“取非其有谓之盗，加威势下手取财谓之强盗”。该解释取“盗”的本质属性，概括了食具、粮食和健畜等等共同的特点[16]。这表明在生产力发展的背景下，盗窃罪的对象范围得到了前所未有的扩张。而在唐代，法律对盗窃的规制已经相当完备，《唐律疏议》中专设《贼盗律》，将盗罪分为强盗和窃盗两种。前者释曰“以威若力而取其财，先强后盗、先盗后强等。若与人药酒及食，使狂乱取财，亦是”。对窃盗的解释为“窃盗人财，为潜行隐面而取 ”[17]。由于强盗罪同时侵犯人身权，因此有“盗罪强为首”之说。此时的“盗罪”已经根据不同行为方式进行了细化。

由此可见，对财产犯罪对象的解释应当随时回应社会的发展。例如在日本传统刑法理论中，作为盗窃对象的“财物”只包括有一定形状的物。《日本民法典》85条也规定：本法所称的物，为有体物。1902年的“盗窃电力案”的判决标志着对财产犯罪中财物理解态度的转变。认为“只要该种物具有独立性，能够被人们任意支配，就可以被持有和转移[18]”。至此，财物的外延由“有形之物”转变为“可管理之物”。而在今日的日本刑法理论中，牛马的牵引力、人的劳力能否纳入“财物”的范畴也开始被广泛探讨[19]。

应当认为，现代社会对财产的衡量，已经由对实物的占有让位于实际享有利益的多寡，财产权表现为庞大的权利系统，并可抽象为具有财产性质的利益。换言之，主体在物上的所有权或其他排他性权利，以及债权和其他含有财产内容的清求权，均可以纳入“财物”之列[20]。在此背景下，对财产性利益的保护谓之必要。生活中，逃单、逃交过路费、趁主人不在家偷偷进入房屋的行为不胜枚举，如果不予处罚显然不妥。因此，日本判例中将获准暂缓履行或偿还债务的，也认为是取得了财产性利益[21]。而我国刑法中的财产犯罪近年以来也有从保护单纯所有权与占有转向保护“财产秩序”的趋势，《刑法修正案(八)》新设拒不支付劳动报酬罪与拒绝执行判决裁定罪就表明了我国将对债权的保护纳入刑事轨道的进程。在此背景下，应当认为“无钱食宿”的行为具有可罚性，需要通过刑法加以规制。

在解决了“无钱食宿”是否入罪的基础之上，亟待回答的就是“蛋糕如何切”的问题，或者说，如何通过构成要件的解释将“无钱食宿”的行为归入特定的犯罪。在此问题上，我国现在的主流观点基本与日本通说保持一致，即将“无钱食宿”划分为“犯意先行”、“食宿先行诡计逃债”和“食宿先行单纯逃债”三种情形分别加以讨论。

三、坚守与革新：不同立法背景下的解释进路

(一)困境：传统观点积重难返

传统观点的结论是，在“无钱食宿”的问题中，存在三种不同的处理结论：第一是“犯意先行”的情形，即行为人起初就没有付款意思，假装具有付款意思消费饮食、住宿的，成立诈骗罪。第二是“食宿先行诡计逃债”的情形，即行为人起初具有付款意思，而后产生逃避支付的意思，使用诡计免于付款的，成立诈骗罪。第三是“食宿先行诡计逃债”的情形，即行为人起初具有付款意思，而后产生逃避支付的意思，乘人不备逃走的，不具有可罚性[22]。传统观点存在以下问题难以周延：

第一，从表面上看，行为人起初有没有付款意思在消费的那一刻别无二致。换言之，行为人逃避付款意思是产生于消费之前，还是消费完毕以后，不仅难以证明，而且从表面上无法区分。正如有学者指出的，行为是否违法仅凭借行为人的内心是否龌龊就能判定的吗?答案显然是否定的。[23]更为重要的是，行为人在消费并无付款的意思，但在消费之后打消了该念头的情况下，如果认为行为人怀揣逃避付款的意思进行消费就具有对法益现实、紧迫的侵害危险，那么行为人的行为成立诈骗罪甚至是诈骗罪既遂，但这样的结论显然难以令人接受。

第二，与第一个问题相关联的是，将诈骗罪的时点确定为接受商品与服务的时刻，意味着诈骗的行为以作为的方式进行，并且在学理上将这种情形称为“举动诈骗”[24]。该类诈骗的特别之处就在于，一般的日常行为都可以成立举动诈骗中的“举动”。例如，隐瞒被保险人的疾病而向保险公司投保的；不动产已被设定抵押权并登记但不告知真相而将其出卖的[25]，均成立“举动诈骗”，但这无疑是无限扩张了诈骗罪的成立范围。更为重要的是，根据“举动诈骗”的逻辑，只要被害人陷入错误认识，行为人哪怕什么都没做也构成欺骗行为，这使得不作为诈骗的存在空间几乎为零[26]。例如，行为人出于恶意冒名邻居收取包裹的，如果将行为人“收取包裹”的行为评价为作为的诈骗行为，不仅在认定的时点上过早，而且行为人即使在事后将包裹交给邻居也不影响犯罪成立，这样的结论显然不妥。因此，恰当的理解是对行为人“不将包裹归还邻居”的行为予以评价。

第三，亟需厘清“诡计诈骗”的界限。一般认为，诈骗罪的核心在于被害人的处分行为，也就是财物的占有是否发生了“终局性转移”。这一点在我国刑法中也已经达成了共识，例如，“以借打手机为名进行非法占有”的案件中，被害人将手机给行为人使用的，根据社会一般观念，不属于处分行为，手机仍由被害人占有，因而不成立诈骗罪。同样，一旦做出“食宿先行诡计逃债”与“食宿先行单纯逃债”的划分，在二者区别的讨论上，需要严格定界的是“处分行为”。例如，谎称开车送朋友回家而逃离的情形中、谎称“去看电影”而一去不返的情形中、谎称“出去一下、傍晚回来”而逃走的情形中，哪些可以认为被害人做出了处分而成立诈骗罪，哪些认为行为人没有做出处分而不可罚，存在很大争议。因此，“食宿先行诡计逃债”和“食宿先行单纯逃债”是否需要划分，抑或是按照同一个罪名加以适用，还是值得探讨的问题。

第四，对“食宿先行单纯逃债”不予处罚并不妥当。事实上，“食宿先行单纯逃债”的可罚性高于“食宿先行诡计逃债”，这一点显而易见。因为“食宿先行诡计逃债”的被害人往往具有过错，例如因为轻信而对行为人放行；而“食宿先行单纯逃债”的被害人往往没有过错，例如行为人翻窗逃跑的情形，根本无法责难于被害人。但传统观点的结论是，对经被害人处分的“食宿先行诡计逃债”行为以诈骗罪论处，却认为未经被害人处分的“食宿先行单纯逃债”不可罚，这显然有本末倒置之嫌。更为重要的是，“食宿先行单纯逃债”具有相当的可罚性，这一点在前文已经做了详尽阐明，此处不再赘述。

综上所述，传统观点对于“无钱食宿”的处理上可谓积重难返，问题重重。在此情形下，学者需要反思的问题不仅是针对“犯意先行”、“食宿先行诡计逃债”和“食宿先行单纯逃债”三种情形分别如何定罪的问题，更重要的是三种情形在划分上是否合理的问题。

(二)第一条进路：诈骗罪构成要件的扩容

为了弥补“食宿先行单纯逃债”行为无法定罪的缺憾，在解释上对诈骗罪构成要件的扩容不失为一条可行的进路。这里存在的最大的障碍是，即使店员并没有明确的免除债务的意思，仍要认定处分行为的存在，这就必然要涉及到对“处分”的理解。

处分意思必要说认为，处分行为不仅需要客观上处分财产的动作，而且需要有主观上处分财产的意思，如果肯定无意思的处分行为，必然会模糊盗窃罪与诈骗罪的界限[27]。因此，即使表面上存在处分行为，而真正意思并非如此时，并不成立诈骗罪[28]。而处分意思不要说与之针锋相对，主张只要被骗者存在处分行为即可，不以主观上的处分意思为必要。因此，无意识的交付也构成处分行为[29]。例如，行为人将对被害人不利的欠条谎称被害人的作品骗其在上面签名的，处分意思必要说认为不构成诈骗罪，而处分意思不要说认为不影响诈骗罪的成立。除了处分意思必要说与处分意思不要说的两大阵营以外，还有以处分意思缓和说为代表的折衷说。

选择第一条解释进路，即通过诈骗罪构成要件的扩容对“食宿先行单纯逃债”的行为入罪，在处分意思的解释上必须采用较为宽松的处分意思缓和说或处分意思不要说。井田良教授就指出，处分行为只要认识到事实上将利益给对方就可以了。例如，被害人认识到行为人从该场所离开、事实上从‘拘束’中得以解放就够了 ”[30]。大塚仁教授也举过一个例子:未交费的住店旅客想溜走，装作散步走出店门，店主以为其会很快回来而未加阻拦，让其溜走。大塚仁教授主张这是一种“无意识地暂缓请求支付住店费用的财产处分行为”。因而在这种情况下具有处分意思[31]。做这样的理解，意味着在行为人为了逃避债务乘人不备悄悄溜走或者攀窗逃走的情形下，不成立诈骗罪；而经过店员许可离开的，即使店员没有免除债务的意思，行为人也成立诈骗罪。

更为极端的处分意思不要说甚至认为，在债权的场合，债务人不履行债务就可能使债务人得到财产性利益，以不支付而告终的状态，即使在没有积极的侵害行为，也可能由无意识的不作为导致[32]。按照该观点，只要行为人是基于受骗者的某种行为而获得利益，就可以认为受骗者实施了处分行为。在这样的理解下，行为人为了逃避债务乘人不备悄悄溜走或者攀窗逃走的情形，也构成诈骗罪。但处分意思不要说会导致诈骗罪的入罪面过广，例如，欺骗儿童以获得财物的行为、甚至使用假卡套取ATM机现金的行为，均被认定为诈骗罪，盗窃罪适用的空间几乎被压缩殆尽。

一方面，对诈骗罪的构成要件扩容，需要采用较为宽松的处分意思缓和说或处分意思不要说；但另一方面，处分意思不要说的广泛采纳极易导致结论的不合理。在此困境下，德国刑法理论采取的解决方案是将财产与财产性利益中处分的含义做分别理解，即“区分说”。该说认为，在诈骗财物的场合，由于涉及与盗窃罪的划界问题，所以处分意思是必要的。而根据《德国刑法典》242条，盗窃罪的对象只限于动产，因此在对象为财产性利益的场合，盗窃罪根本没有适用的空间，此时无需区分诈骗罪与盗窃罪的界限，所以以财产性利益为对象的诈骗罪不以处分意思为要件。

可以说，德国的“区分说”在构成要件的解释上完全以严密法网的刑法机能为航向，贯穿其中的逻辑思维是一种“切蛋糕的哲学”。详言之，解释者首先将所有侵犯财物与财产性利益的可罚行为界定为犯罪，但由于立法在财物和财产性利益的问题上做出了不同规定，使得盗窃罪的对象只能由财物构成。因此，解释者将对象为财物的相关犯罪根据有无“处分意思”划分为诈骗罪与盗窃罪，而将对象为财产性利益的相关犯罪一律以诈骗罪调整，这就是在诈骗财产性利益的情形下不需要处分意思甚至不需要处分行为的原因。这样的结论并非单纯出于对立法文本的理解，而是严密法网的刑法机能导向使然。

管见以为，在日本的立法框架之下，更宜采用第一条解释进路，这由《日本刑法典》自身的特点决定。首先，246条分两款分别规定了针对财物和不法利益的诈骗；而235条只规定了针对财物的盗窃[33]，这表明盗窃罪的对象只能是财物，而诈骗罪的对象既可以是财物，亦可以是财产性利益。其次，在对象为财物的场合，界分诈骗罪与盗窃罪的关键在于处分意思的有无。详言之，被害人自愿处分财物的，行为人成立诈骗罪，否则仅成立盗窃罪。最后，在对象为财产性利益的场合，不需要被害人具有处分行为，行为人也可以成立诈骗罪，因为此时不存在与盗窃罪区分的问题，做此理解是出于严密法网的刑事政策要求。另外，《日本刑法典》中诈骗财物与诈骗财产利益被规定于两款之中，将财物与财产性利益是否需要处分意思做不同理解也不违背同一解释原则。

采取这样的理解进路，意味着“无钱食宿”均应当以诈骗罪认定，且考察的时点不是进行消费时，而是离开特定场所时。因此，行为人起初具有付款意思，而后产生逃避支付的意思，使用诡计免于付款的，在免于付款离开的时点成立诈骗罪的既遂；行为人起初具有付款意思，而后产生逃避支付的意思的，在离开特定场所时成立诈骗罪的既遂。也许有人会产生质疑：为逃避债务翻窗逃跑的整个过程中，似乎没有任何人“受骗”，因为整个过程并未经过店员抑或得到店员的任何允诺。在笔者看来，在对象为财产性利益的情况下，对诈骗罪构成要件的理解不应当再套用诈骗财物的传统观念，此时对处分意思甚至处分行为的不要，完全是出于严密法网的刑事政策考量。正如极端的处分意思不要说主张者所理解的，这里的处分行为只要求行为人基于受骗者的某种行为获得利益即可。

第一条理解进路打破了“犯意先行”、“食宿先行诡计逃债”和“食宿先行单纯逃债”的界限，一律以诈骗罪认定，解决了区分需要不同情形的困境；同时，将观察的时点从消费时推后到离开特定场所时，避免了“举动诈骗”的责难。可以说，这样的解决方式在一定程度上一举解决了传统理论存在的四个问题。

(三)第二条进路：盗窃罪对象的延展

在确立“无钱食宿”可罚性的基础之上，第一条进路试图通过对“处分行为”的扩张理解将“无钱食宿”纳入诈骗罪规制。而第二条进路则是试图将财产性利益解释进盗窃罪的对象之内，通过认定盗窃罪将“无钱食宿”纳入刑法的轨道之内。显然，第二条进路在德国与日本难以进行，因为《德国刑法典》249条明文规定，作为盗窃罪对象的只有动产[34]。同样，《日本刑法典》235条盗窃罪的对象也只涵盖了财产性利益之外的财物。基于罪刑法定的考量，通过认定盗窃罪将“无钱食宿”入罪在德国和日本并不可行。而我国《刑法》将财产犯罪的对象一律规定为“财物”，这就为盗窃罪对象的解释留下了极大的空间。可以说，第二条进路是更加契合我国《刑法》规定的解释方法。

这一条解释进路存在以下需要解决的问题：首先，关于将财产性利益解释为财物的国民预测可能性。根据我国《刑法》第92条，私人所有的财产是指公民的合法收人、储蓄、房屋和其他生活资料，依法归个人、家庭所有的生产资料，个体户和私营企业的合法财产，依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。那么通过92条对财产罪对象的解读中涉及以下的几个问题：第一，92条的财产与分则中的财物关系如何？第二，能否将92条中的“归个人所有的股份、股票、债券”界定为财产性利益？针对这两个问题，学界展开了激烈的讨论，例如有学者指出，债权凭证作为普通财物时的价值并不大，因而难以将其认定为普通财物，仅在不记名、不挂失的有价证券的情形之下存在例外[35]。也有学者指出，财产权利凭证本身标表的是财产权利整体，应当视为财物而非财产利益[36]。在笔者看来，围绕《刑法》92条展开的讨论既不必要，也不具有说服力。因为92条表述的对象是“财产”，与财物在理解上不能一概而论。更重要的是，即使认为92条的“财产”与分则中的财物可以等价视之，也不能就此将财产性利益排除在“财物”之列，因为92条中还有关于“或其他财产”的表述。

因此，解决问题的关键还应当回到可罚性的考察上。如上文所述，在交易频繁、财产利益侵权普遍的今天，对财产的利益不应当再限于有形物。如果刑法只保护财物而对侵犯财产性利益的行为不予处罚，就会导致实质不公[37]。且从各国刑法来看，虽然财产性利益保护的讨论针对个罪展开，但几乎没有国家将财产性利益全面排除在财产犯罪之外。最为重要的是，我国近年来无论是立法抑或司法实践，都有承认侵犯财产性利益成立犯罪的趋势。例如根据最高人民法院2002年4月10日《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款的规定，使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照诈骗罪的规定定罪处罚，就是将诈骗免除债权行为入罪化的具体表现。此外，司法实践中也不乏对侵犯财产利益行为定罪的情形。例如以下的案例：2008-2009年间，被告人时某与其弟将伪造的军用车票安装在两辆货车上，脱逃河南省禹州市高速公路过路通行费用，在8个月时间内偷逃过路费368万元。一审法院认为，被告人通过假的军用车牌号长期骗取高速公路通行费，构成诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身[38]。再如，2004年12月，祁某编制了一种特殊的木马程序卖给陈某，陈某雇佣曾某将木马程序植入公安局网络管理系统的网站，截取游戏玩家的账号和密码，获取大量的虚拟装备转手，获利近百万元。法院分别判决三名被告人有期徒刑一年零六个月、一年和十个月[39]。由此可见，认为财产犯罪，至少部分财产犯罪的对象可以是财产性利益是妥当的。

在确定财产犯罪的对象可以包括财产性利益的基础之上，需要解决的问题是，仅就盗窃罪而言，对象能否包括财产性利益。应当说，在此问题上，我国刑法理论应当做出与德国抑或日本刑法理论不同的理解。因为如上文所述，通过分析德国和日本的刑事立法，可以得出盗窃罪对不包括财产性利益的结论。但是在我国《刑法》中，并未像德国刑法理论那样区分动产与财产性利益；抑或像日本刑法那样划分狭义的财物与财产性利益。因此在对我国《刑法》的解释上，没有理由认为诈骗罪的对象包括财产性利益，而盗窃罪的对象不包括财产性利益。

其实，德日刑法中之所以将财产性利益排除在盗窃罪的对象以外，是考虑到财产利益的转移往往以被害人的同意为要件，否则这种转移并非是具有终局性的。例如，债务人将保管在债权人处的借条盗走的，不能认为财产性利益以及转移，因为即使没有借条，在有其他证据表明债权债务关系的情况下，借条的灭失并不能导致债权的消灭[40]。只有在以暴力迫使被害人承诺免除债务的情形下，才能认为债权的消灭，因而认定为抢劫罪。

但是，认为财产性利益只有在被害人同意的情况下才能转移的“必要说”以为了逃避乘车费用掐住司机脖子威胁的案件为契机在日本得到了重新审视*日本大审院1931年5月8日判决，大审院刑事判例集，第10卷，第205页。。该案中，大审院认为，虽然被害人并没有免除行为人的乘车费的承诺或意思表示，也可以成立抢劫罪。目前的日本理论中，主张“不要求被害人同意即可成立针对财产性利益的抢劫罪”的“不要说”已经占主流[41]。

事实上，“不要说”具有其自身的合理性，正如有学者所指出的，认为抢劫财物不需要被害人同意即可构成，而抢劫财产利益需要经过被害人同意，这种区分没有任何法律上的依据。而且会导致一个荒谬的结局，即在抢劫财产性利益的场合，行为人下手越重，暴力、胁迫程度越高，就越不可能出现被害人同意，尤其在将被害人被打晕或者打死场合，越不可能成立利益抢劫罪，这显然是荒谬之至[42]。另外，认为“财产性利益转移不具有终局性”的考虑也并不妥当，例如，如果债务人给债权人仅写了一张欠条，再无其他证据的情形下，债务人盗走欠条的，因为造成了债权债务关系的彻底消灭，成立盗窃罪；如果债务人给债权人仅写了两张欠条，再无其他证据的情形下，债务人盗走一张欠条的，因为另一张欠条的存在，债务人的行为未造成了债权债务关系的彻底消灭，因而不成立盗窃罪。显然，这样的结论并不妥当。事实上，在此应当考虑的是只要行为提高了被害人对财产性利益追偿的难度，就应当认为财产性利益发生了规范上的转移。在“食宿先行单纯逃债”的情形下，行为人往往因缺乏证据难以找到，此时认为“被害人并未处分财产，债权债务关系尚未消灭，因此被害人可以凭借债权债务关系向行为人求偿”的观点显然是给了被害人一个束之高阁的权利。

采取第二条进路，意味着对“犯意先行”的情形不做单独评价，而是将着眼点放在离开食宿场所的方式之上：如果通过欺骗方式使得店员彻底免除债务的，成立诈骗罪；其他的情形，例如行为人乘人不备溜走，或者翻窗逃跑的，成立对象为财产性利益的盗窃罪。这种解释进路相比第一种更符合我国《刑法》的规定，因为我国并未在立法中区分狭义财物和财产性利益，因此应当对“财物”一词在各罪中的含义做统一理解。

结语：解释形塑着刑法的品格

总结而言，就“无钱食宿”问题的解决上，总体的思路应当是：首先，根据教义体系的社会回应机能确立“无钱食宿”这类行为的可罚性，无论根据实质的违法观抑或倒置的三段论，这一点结论的得出应当是毋庸置疑的。其次，将“无钱食宿”行为的各类情形通过构成要件的解释划归入具体罪名之中。这种从整体到个罪名的过程就是“切蛋糕的哲学”。值得注意的是，根据立法的不同规定，解释的进路应当有所差别。例如德日刑法典中，狭义的财物与财产性利益被加以区分，且盗窃罪的对象不包括财产性利益，因此通过重构诈骗罪构成要件中“处分”含义的途径实现为宜。但我国刑法典中并未区分财物与财产性利益，且“财物”作为财产犯罪共同的客体，为维护解释的统一性，通过将“财产性利益”解释入盗窃罪对象的方式实现更为妥当(表1)。

刑法的解释形塑着刑法的品格，决定了刑法的航向。在古典犯罪论体系之下，法学沦为概念法学，追求“完美的体系的逻辑演绎” 刑法的解释形塑着刑法的品格，决定了刑法的航向。在古典犯罪论体系之下，法学沦为概念法学，追求“完美的体系的逻辑演绎”[43]，法官只是“宣告法律说出的嘴巴[44]”。古典犯罪体系只可以被观察、被计量的存在，因而其中的要素均为纯事实要素，不涉价值判断，法官只需简单套用三段论即可完成[45]。而在今天，刑法的解释不仅满足于此，而是要根据是刑事政策的要求不断回应社会生活的期许，将可罚的行为纳入刑事轨道，严密法网，实现犯罪预防目的。在此意义上，刑法解释更应当洞悉社会生活，以刑事机能为导向，才能得出合理的结论。笔者相信，理性的思考只能通过理性的形式表现出来，理性的法律应当引导人们理性地向前看。

表1 “无钱食宿”在修正解释下的不同结论

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[责任编辑：陈光军]

Philosophy of Cutting Cakes: Function-Oriented Explanation of Criminal Law by Criminalization of Board and Lodging without Money

Chen Wenhao

There is no special legislation of board and lodging without money in our country,but it can be adjusted by crimes against property. Considering what crimes board and lodging without money accords with,the convert syllogism should be taken. Firstly, the strafbarkeit of the action should be considered,then the specific crime should be definited according to the explanation of component.Classical points about board and lodging without money have problems:firstly,the point of accomplished offense is too early.Secondly,the pure avoidance of debt can not be punished. The first way to correct is that the meaning of disposition is not needed in the situation of fraud of interest of property,so board and lodging without money can fit into fraud,this way of explanation is suited for the legislation in Japan and German.The second way to explain is to expand the range of interest of property,and to divide board and lodging without money into theft.This way of explanation is suited for the legislation in our country.

board and lodging without money;convert syllogism;the meaning of disposition;interest of property

陈文昊，北京大学法学院2015级刑法学硕士研究生。(北京海淀，邮编：100871)

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1674-8824(2016)06-0047-11