南海仲裁案法律问题解析与对策研究

白佳玉　胡慧君

(中国海洋大学，山东 青岛 266003)



南海仲裁案法律问题解析与对策研究

白佳玉胡慧君

(中国海洋大学，山东 青岛 266003)

南海仲裁案关乎我国南海诸岛及其海域的主权与主权权利，寻求法律应对，降低该案结果可能对国家合法权益的损害为目前研究的关键所在。针对南海九段线合法性，我国可通过国家实践丰富“历史性权利”的内涵与外延，适时表达南海九段线内水域“历史性权利”的法律确信并利用权威公法家学说的功能阻断对南海九段线性质的不利认定；针对岛礁法律地位，可增加部分岛礁的人类活动，通过常规巡航加强对南海岛礁的有效管辖，适时公布南沙群岛的领海基线；资源开发方面，以共赢为目标进行有序“共同开发”；环境保护方面，积极引领以《南海各方行为宣言》为基础的南海环境合作机制，加快建立南海海洋保护区。我国有必要通过积极有效的法律应对，构建符合历史事实、顾及区域共同利益的南海法律秩序，维护国家海洋权益。

南海仲裁案；九段线；国际法后果；法律对策

2015年11月30日，菲律宾根据《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)向我国提起的南海仲裁案，常设仲裁院(Permanent Court of Arbitration)根据《公约》附件七的规定组建仲裁庭，对案件可受理性和管辖权问题作出裁决，之后完成实体问题的审查，计划于2016年作出裁决。[1]该案中，尽管我国始终坚持“不接受、不参与”的立场，然而一旦仲裁庭支持菲律宾诉求，判决我国败诉，该案件可能产生一系列对我国不利的国际法后果。南海问题事关我国主权和主权权利，如何应对南海仲裁案裁决结果，最大程度降低其可能对国家合法权益的损害,在国际法等层面采取应对之策为目前研究的关键所在。

一、南海仲裁案进展

2013年1月22日，菲律宾向中国驻菲大使馆递交外交照会和《关于西菲律宾海的通知与权利主张说明》(以下简称《通知》)。[2]根据《联合国海洋法公约》第287条及附件七之规定，菲律宾向常设仲裁院提交仲裁的书面通知及权利主张，启动了南海仲裁案，试图通过强制仲裁程序，达到所谓的“和平且永久”解决中菲间长期存在的南海争端。这是中国自1996年批准《联合国海洋法公约》以来，首次被依据该公约条款诉诸强制执行程序，也成为新中国成立以来首例南海声索国“状告”中国的案件。[3]

2013年2月19日，中国向菲律宾提交照会，阐述了“中国在南海问题上的主张和立场”拒绝接受书面通知并将其退还给菲律宾。[4]同年8月1日，中国向常设仲裁院提交照会重申了我国“不接受菲律宾提起的仲裁”的坚定立场，同时阐明中国不参加仲裁程序。[5]

中国坚持主张不参与仲裁。由此，仲裁庭启动了《公约》附件七所载“当事国不配合”的备案条款，即根据《公约》第287条及其附件七的规定，该程序不以争端当事国合意为启动和进行要件，具有强制适用性。菲律宾启动的国际强制仲裁不以当事国另一方的同意为前提。在中国不参与的仲裁情况下，仲裁法庭依旧会按照法定程序在法定期限内成立，并确定法律程序，依据业已确定的法定程序进行仲裁。2013年6月5日由5名仲裁员组成仲裁庭，*加纳籍法官Thomas A. Mensah(主持法官)、法国籍法官Jean-Pierre Cot、波兰籍法官Stanislaw Pawlak法官、荷兰籍法官Alfred H.A. Soons教授、德籍Rüdiger Wolfrum法官，五名仲裁员国籍中并没有亚洲。仲裁员，事实是五位仲裁员均来自欧洲国家，其裁决公正性值得质疑。同时确定加纳籍法官Thomas A. Mensah为首席仲裁员。2013年8月27日，仲裁庭举行了第一次新闻发布会，发布《第一号程序令》，确定了仲裁程序规则和初步时间表。要求菲律宾在其诉状中充分说明所有问题，包栝仲裁庭的管辖权、菲律宾诉求的可受理性以及争议的实体问题。[6]

2014年3月30日，菲律宾依照仲裁庭的要求提交了诉状。在诉状中，菲律宾共提出了十五项仲裁请求：

(1)中国在南海的海洋性权利，如菲律宾一样，不能超过《联合国海洋法公约》允许的范围；

(2)中国主张的对“九段线”范围内的南海海域的主权权利和管辖权以及“历史性权利”与《联合国海洋法公约》相违背，这些主张在超过《联合国海洋法公约》允许的中国海洋权利的地理和实体限制的范围内不具有法律效力；

(3)黄岩岛不能产生专属经济区或者大陆架；

(4)美济礁,仁爱礁和渚碧礁为低潮高地不能产生领海，专属经济区或者大陆架，并且为不能够通过先占或其他方式取得的地形；

(5)美济礁和仁爱礁为菲律宾专属经济区和大陆架的一部分；

(6)南薰礁和西门礁(包括东门礁)为低潮高地，不能产生领海，专属经济区或者大陆架，但是它们的低潮线可能作为分别测量鸿庥岛和景宏岛的领海宽度的基线；

(7)赤瓜礁,华阳礁和永暑礁不能产生专属经济区或者大陆架；

(8)中国非法地干扰了菲律宾享有和行使对其专属经济区和大陆架的生物和非生物资源的主权权利；

(9)中国非法地未曾阻止其国民和船只开发菲律宾专属经济区内的生物资源；

(10)通过干扰其在黄岩岛的传统渔业活动，中国非法地阻止了菲律宾渔民寻求生计；

(11)中国在黄岩岛和仁爱礁违反了《公约》下保护和保全海洋环境的义务；

(12)中国对美济礁的占领和建造活动：

(a)违反了《公约》关于人工岛屿，设施和结构的规定；

(b)违反了中国在《公约》下保护和保全海洋环境的义务；

(c)构成《公约》规定的试图据为己有的违法行为；

(13)中国危险地操作其执法船只给在黄岩岛附近航行的菲律宾船只造成严重碰撞危险的行为违反了其在《公约》下的义务；

(14)自从2013年1月仲裁开始，中国非法地加剧并扩大了争端，包括：

(a)干扰菲律宾在仁爱礁海域及其附近海域的航行权利；

(b)阻止菲律宾在仁爱礁驻扎人员的轮换和补充；

(c)危害菲律宾在仁爱礁驻扎人员的健康和福利；

(15)中国应当停止进一步的违法权利主张和活动。

2014年5月21日，中国再次重申“不接受菲律宾提起的仲裁”的立场与提出的照会不当被认为是“中国接受或者参与了仲裁程序”的主张。该年12月初，中国外交部授权发表中英文双版《中华人民共和国政府关于菲律宾所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》(简称《立场文件》)，就仲裁庭对菲律宾所提的仲裁案没有管辖权进行了阐释，但并未涉及任何实体问题。

中国始终坚持“不接受、不参与”的立场，拒绝向仲裁庭提交对菲律宾所提诉求的任何评论。2015年4月22日，仲裁庭在《第四号程序令》作出了将中国关于此事的声明包括《立场文件》视为程序规则中所要求的关于仲裁管辖权的抗辩的决定。

2015年7月7日到7月13日之间，仲裁庭在荷兰海牙就管辖权和可受理性问题进行了开庭审理。2015年10月29日，仲裁庭结束实体庭审，作出了对中国与菲律宾南海仲裁案关于可受理性和管辖权裁决书。对菲律宾所主张的所有诉求进行了审查，并作出相应的裁决。最后的实体判决结果预计将在2016年6月作出。[7]

二、中国不参与仲裁的合法性

针对菲律宾单方面提起的南海仲裁，中国始终坚持“不接受、不参与”的立场符合《公约》的规定，“恰恰是依法行事”，[8]是遵守国际法以及维护国际法秩序的的表现。仲裁庭对菲律宾所提交的仲裁案不具有管辖权。

第一，菲律宾提起的南海仲裁案是对仲裁程序的滥用。该案关乎主权和海洋划界问题，不在仲裁庭的可管辖范围之内。根据中国同菲律宾在内的东盟国家间达成的《南海各方行为宣言》第四条规定，“有关各方同意以和平方式而不诉诸威胁或使用武力,由直接相关的主权国家根据公认的国际法原则,包括1982年《联合国海洋法公约》,通过友好磋商和谈判解决他们的领土和管辖权争端。”在该协议中中菲双方一致同意以磋商和谈判方式，和平友好的解决双方存在的领土和管辖权争端，对其他的程序进行了排除。根据《公约》第281条第一款的规定：“作为有关本公约的解释或适用的争端各方的缔约各国，如已协议用自行选择的和平方法来谋求解决争端，则只有在诉诸这种方法而仍未得到解决以及争端各方间的协议并不排除任何其他程序的情形下，才适用本部分所规定的程序。”换言之，适用公约的前提条件在于如果双方已经约定了其他和平方式进行解决，只有在采用此种方式后仍然不能解决问题且争端方之间协议对其他程序形式不予排除。然而，中菲已经在《南海各方行为宣言》中以友好协商和谈判以外的争端解决机制加以排除。但针对南海问题，菲律宾与中国并没有进行充分的协议和谈判，而是越过这些形式径直向仲裁庭提起仲裁，中国始终在国际社会呼吁并欢迎菲律宾能同中方回到谈判席，通过友好谈判解决南海问题。可见，菲律宾单方面就南海问题提起仲裁，违背了《南海各方行为宣言》中的承诺。

第二，中国不参与仲裁是“依法行事”。中国批准《联合国海洋法公约》后，根据第298条的规定排除适用有拘束力的争端解决机制。*除中国外，法国、俄罗斯、意大利、挪威、冰岛、葡萄牙、突尼斯、乌拉圭、智利、阿根廷、佛得角等国也通过《联合国海洋法公约》第298条的规定，针对相关事项排除适用有拘束力的争端解决机制。针对第298条第一款(a)(b)(c)项所述的任何争端(即涉及海洋划界、主权、主权权利或军事活动等争端)，中国政府排除国际法院、联合国海洋法法庭或者国际仲裁方式的解决。菲律宾在南海仲裁案中所提诉求，包括其对中国“九段线”的合法性与岛礁相关海洋权利、资源开发活动与环境侵害等，其实质是有关南海岛礁主权归属和海洋划界的争议，属于中国在加入该公约时已排除适用的范畴。此外，菲方的第11项和13项诉求中对中国的执法船在黄岩岛领海对菲方的行为应当放在中菲对黄岩岛的岛屿主权争夺战的背景之下，应当属于298条(b)项所指“军事活动”之下，不能仅将298条(b)狭义的限定为激烈的军事对抗，[9]故仲裁庭对此并没有管辖权，菲律宾对此提出的单方面仲裁构成程序滥用，中国不参加仲裁符合国际法要求，是依《公约》而行的合法表现。

三、菲律宾南海仲裁案中的诉求分类与管辖权裁决

南海仲裁案中，菲律宾共提出十五项诉求，根据其针对对象和诉求实质可以分为四类：涉及南海九段线的合法性；南海岛礁的法律地位及其可享有主权权利的海域；生物及非生物资源的开发；海洋环境损害。仲裁庭在中国未出庭的情况下，对以上诉求作出相应管辖权裁决。

(一)南海仲裁案中菲律宾的诉求

第一类，南海九段线的合法性问题。菲律宾主张中国基于包括南海九段线*九段线、U型线和十一段线可以相互替代。在内的“历史性权利”违反《公约》的规定。中国无权在《公约》规定范围以外行使海洋权利。(诉求1)中国基于九段线内海域的“历史性权利”超出了《公约》的范围，并无法律依据。(诉求2)即要求仲裁庭否定中国南海九段线的合法性。

第二类，南海岛礁的法律地位和岛屿扩建的合法性问题。中国根据部分所称岛礁主张的专属经济区和大陆架并不成立。主张黄岩岛为岩石而非岛礁，不能产生专属经济区和大陆架。(诉求3)美济礁、仁爱礁和渚碧礁等八个岛礁为低潮高地，根据《公约》无专属经济区和大陆架等海洋权利。(诉求4、6、7)对于中国在南海的岛礁扩建活动，菲方主张中国对南海岛礁的建造违反《公约》对于人工岛屿的相关规定，是违法活动。(诉求12)

第三类，生物及非生物资源开发问题。主张中国干涉菲律宾在其专属经济区和大陆架内进行合法的生物及非生物资源的开发和利用。(包括石油勘探、地震勘探和渔业活动等)(诉求8)以及中国非法开发菲律宾专属经济区及大陆架内的生物及非生物资源(诉求9)并干扰菲方合法的生物资源开发活动(诉求10)。

第四类，海洋环境侵害问题。主张中国在南海部分区域的活动给区域海洋环境带来了不可逆转的破坏。中国在包括菲律宾的专属经济区在内的南海范围内的活动对珊瑚礁造成严重损害，并对濒危物种使用具有破坏性、危险的捕鱼方法对其进行捕获。(诉求11、12)

(二)仲裁庭对菲律宾所提诉求的管辖权与可受理性裁定

仲裁庭在管辖权和可受理性裁决书中表示对黄岩岛、美济礁、仁爱礁和渚碧礁、南薰礁和西门礁(包括东门礁)、赤瓜礁以及华阳礁和永暑礁九个岛礁的法律地位，以及涉及海洋环境侵害问题具有管辖权。*菲律宾第3、4、6、7、10、11和13项诉求。而对南海九段线的合法性，生物资源与非生物资源的开发和利用问题，*律宾第1、2、5、8、9、12和14项诉求。因为涉及到实体问题审查，对这几项诉求的管辖权的审查决定保留到实体问题仲裁阶段。同时要求菲律宾对其第15项诉求的内容和范围进行澄清和确定，故保留该项诉求管辖权审查同样到实体问题的仲裁阶段。[10]仲裁庭目前已结束菲律宾所提全部诉求的实体问题庭审。

根据仲裁庭裁决书可知，对于菲律宾第1、2、5、8、9、12和14项诉求，仲裁庭虽予以保留审查意见的决定，但在裁决书中明确否认了菲律宾所提诉求是主权及海洋划界问题，同时表示其不属于仲裁庭根据第15章第1部分的要求所考虑范围之外的争端，确定了《公约》的可适用性和解释性。其保留仅是出于存在不完全初步性质的实体问题的考虑，包括历史性权利的本质以及这类历史性权利是否在第298条“历史性海湾或所有权”管辖权例外的范围之内，以及中菲之间是否存在专属经济区和大陆架的重叠部分，故表示保留到实体问题的仲裁阶段。

菲律宾第15项诉求内容及范围不明确，指令菲律宾加以澄清和限缩。

(三)对《关于管辖权和可受理性问题的裁决》的解析

事实上，仲裁庭作出的《关于管辖权和可受理性问题的裁决》具有诸多问题与漏洞，存在不合理之处。

第一，仲裁庭滥用仲裁权，强行将不属于仲裁范围的案件纳入仲裁程序。在裁决书中，仲裁庭保留对菲律宾第1、2、5、8、9、12和14项诉求。裁决书中称，因缺少明确证据和法律依据作出具有管辖权的决议，仲裁庭保留其管辖权，实体审判后再裁定仲裁庭是否对相关诉求具有管辖权。换言之，目前仲裁庭对以上诉求并无明确依据进行受理和管辖，而是在未确定管辖权和是否可受理的情况下先行进行实体审理。依据基本的法律常识，对于可受理性和管辖权的裁定，应作为案件首先解决事项。只有解决了案件的管辖权和可受理性问题，方涉及案件实体问题。本案中，仲裁庭在确定无法作出具有管辖权的裁决时，强行将案件推进至实体阶段，试图先行对案件进行实体审判，再行决定是否对案件诉求具有管辖权，宣称将通过实体审判倒推出管辖权问题，岂非罔顾基本的法律规则，滥用仲裁权的行径乎。

第二，《关于管辖权和可受理性问题的裁决》存在对证据的滥用，违背客观事实。对于菲律宾的第4项诉求，仲裁庭依据中菲间2011年照会确定中菲双方在美济礁,仁爱礁和渚碧礁的法律地位上存在争端。即菲律宾依据“地质构造”和《公约》的规定与中国对历史性权利和拒绝菲方照会表明双方在以上特定的海上地物上存在争端。对中国2009年照会进行了选择性忽略。然而事实上，对此问题，中国对南海的专属经济区和大陆架等海洋性权利是依据南沙群岛整体(包括菲所称卡拉延群岛)而主张的，并没有明确提出特定岛屿的确切法律性质。但菲律宾在其照会中主张其可以依据“卡拉延群岛”主张海洋性权利。这表明在卡拉延群岛范围内双方存在其为“岛屿”的共识。[11]但仲裁庭在《裁决》中对该共识选择性忽略，严重违背客观的法律事实。

第三，仲裁庭存在有失公正之嫌。首先，仲裁庭在美军军舰擅自非法进入南沙群岛中我国金鱼岛礁扩建的附近水域后两天即公布了对案件有管辖权决议的裁决，其连接之紧凑让人不得不对仲裁庭的立场进行怀疑。[12]其二，仲裁庭帮助菲律宾修改第5项诉求使其能够反映中菲间争端，该行为违背了“不告不理”的原则，有失公允。此外在中国没有参与仲裁程序的情况下，仲裁庭将《立场文件》视为中方应诉材料，并代替中国设拟出相应诉求，与仲裁庭立场不符，对中国存在不公平、不平等对待的问题。

四、仲裁庭支持菲律宾诉求的国际法后果

事实上，对仲裁结果不予承认和执行在国际法上早有先例。在尼加拉瓜诉美国军事和准军事活动案件中，国际法院对美国进行缺席审判，并作出了美国败诉的判决。美国拒绝承认国际法院的管辖权及判决的效力，最终并没有执行国际法院的判决。尼加拉瓜在1984向国际法院提起诉讼，指控美国在尼加拉瓜实施军事和准军事活动对其进行武装干涉，侵犯其主权并对尼加拉瓜内政进行干涉，要求判定美国行为构成非法使用武力或武力相威胁、干涉尼加拉瓜的内政和侵犯尼加拉瓜主权的行为。请求法院责令美国立即停止上述行动并对尼加拉瓜及其国民所受损失予以赔偿，请求国际法院采取临时保全措施。[13]美国认为国际法院不具有管辖权。最后经过审查，法院作出具有管辖权的裁定并最终判决美国败诉。但美国认为在该案件中，国际法院的审判结果与事实和法律不符，最终坚持对国际法院的判决不予执行。由此可见，对于国际司法机构的判决/裁决存在不予执行的先例。

南海仲裁案与尼加拉瓜诉美国案的差别在于，南海自古以来即中国不可分割的一部分。菲律宾违背《南海各方行为宣言》，单方面对南海问题提起仲裁，意图将南海问题国际化，妄图否定中国在南海的海洋权益，系滥用仲裁程序，曲解法律，[14]是对南海和平稳定和东南亚友好秩序的蓄意破坏。中国的“不接受、不参与”恰是作为《公约》缔约国的合法权利，是维护《公约》权威性的重要表现。因而，相对于美国武装干涉尼加拉瓜内政，试图颠覆尼加拉瓜内政，中国对南海仲裁案的仲裁结果不予执行更具有合法性和合理性。下文逐一分析菲律宾的四类诉求的可能裁决及其不利国际法后果。

(一)南海九段线被认定为不具有合法性

菲律宾第一类诉求涉及南海九段线合法性问题，一旦仲裁庭作出支持菲律宾的裁决，判定南海九段线不具有合法性，无疑将导致于我国最不利的局面。

1.不利裁决

南海九段线对海事权利的主张主要是基于历史性权利。南海九段线构成南海诸岛自古以来属于中国的宣示，中国对九段线的确定直接与中国对南海诸岛的主权的确立有关。大量详实的中外史料对中国最早发现、命名南沙群岛提供了丰富的证据材料。对九段线的发展，其历史记载最早可以追溯到春秋时期，在《诗经》中“南海”已成为该海域的名称，而最早的官方文件则是1935年中国政府任命的官员公布对132个南海岛礁的命名。然而在此之间，经过早期对南海及其诸岛的一系列开发和利用，如“郑和下西洋”、海上丝绸之路等，中国的渔民和船员对南海的认知已非常明确和熟悉。在东汉《异国志》、三国时期万震《南国异物志》中均有记载。这些记载是中国人民对自己居所和生产经营的认识，在国际法上具有重要意义。从国际法发展过程看，古代中国对南沙群岛的发现足以证明构成对该地的发现，南海并非“无主地”，而是中国不可分割的领土主权。

中国政府对南沙群岛行使管辖还表现在一系列持续和有效的政府行为。在二战结束后，中国收回西沙和南沙群岛，并在西沙的永兴岛和南沙的太平岛上作出了表示主权的碑记。越南等周边国家并未表示反对。1947年中国政府通过发行《中华民国行政区域图》，公布包括之前以命名的132个南海岛礁在内的172个南海岛礁的名称，首次划出表示南海主权的十一段线。后在1949年将南海群岛及其附属岛屿纳入中国广东省海南的管辖范围。新中国成立后，继承了之前对南海诸岛的主权并始终坚持对其进行立法和行政管理，并在1953年在大陆出版的地图中将十一段线改变成九段线。根据先占和时效等国际习惯法，中国对南海诸岛具有无可争议的主权，并同时对九段线内海域主张历史性权利。

然而在《公约》中，并没有对历史性权利作出界定。只有在《公约》第15条中第289条分别规定“历史性海湾和历史性主权”(historic bays and historic title)不适用“海岸相向或者相邻国家间划定领海界限”的划定方法和划界争端。中国历史性权利是基于中国对南海诸岛的主权主张建立在历史性主权的基础发展而来，[15]被“历史性强化”原则所巩固，[16]亦或是违反《公约》的规定，[17]尚处于在国际法学界和实践各抒己见阶段，都是根据对国际法条约和《公约》相关规定及立法精神的解释和理解。一旦被判定无效，尽管中国并不承认和执行仲裁庭的裁决，却势必在国际法和国际舆论层面给中国带来极大的压力，南海权益维护的困难将加大。

2.国际法后果

司法实践中，虽然出现有针对历史性权利的相关案例，但主要针对领土与主权争端，如1951年的“英挪渔业案”，针对英国和挪威有争端的海域，国际法院认为挪威在没有第三国反对的情况下，对其实施必要的管辖达很长时间，必然会产生该国行为不符合国际法规则，但其管辖仍须被承认的结果。[18]对于在“喀麦隆诉尼日利亚案”中，作出历史性强化原则对陆地的占领不能优先于条约所确定的领土取得方式。[19]这些判例中，国际法院或仲裁庭未直接涉及“历史性权利”合法性的认定，但为我们提供了历史性权利形成要素的有益资料，同时也体现出对历史性权利的尊重。此外1962年国际法委员会为联合国秘书处准备的《关于历史性水域(包含历史性海湾)的法律制度》对历史性权利构成及行使要素进行了阐述，同时，《公约》在关于海湾与领海划界、群岛与群岛国、传统的捕鱼权及其争端的解决等部分的条款中对历史性权利予以肯定。[20]

如果在该案件中“南海九段线”被判定为违反《公约》的规定，不具有合法性。这将意味着：第一，南海仲裁案将是国际法判例上对历史性权利的明确否认，与习惯国际法相违背，严重削弱习惯国际法和《公约》的权威性；第二，中国对南海诸岛及其周边海域的历史性权利的合法性将被《公约》所排除，中国对自古以来属于我国的南海诸岛及海域的合法权利将受到前所未有的冲击；第三，仲裁庭可能会要求中国对南海九段线的明确属性进行说明。[21]一旦中国明确南海九段线仅为岛屿归属线，中国将仅能根据《公约》拥有相关岛屿及其可享有海域的主权、主权权利和管辖权，并丧失九段线内其他海域的原历史性权利。

(二)南海若干岛礁的岛屿地位与岛礁建设问题

菲律宾主张中国根据部分岛礁主张的专属经济区和大陆架并不成立。原因是黄岩岛为岩石而非岛屿；仁爱礁和渚碧礁等八个岛礁为低潮高地，根据《公约》不享有专属经济区和大陆架等海洋权利。仲裁庭认为该部分诉求仅是要求对所提岛礁的法律地位进行界定，不是海域特征形成的主权争端和海洋划界问题，因而明确对该类诉求具有管辖权同时，中国在美济礁等特定南海岛礁上的建设活动违反《公约》的规定，不具有合法性。

1.不利裁决

关于岛礁问题我们将分别对其律地位和岛礁建设活动的诉求进行分析，进一步分析菲律宾表面的诉求下别有用心。

(1)南海特定岛礁的法律地位问题

该问题的核心在于对菲律宾所提及的黄岩岛、美济礁,仁爱礁和渚碧礁、南薰礁和西门礁(包括东门礁)、赤瓜礁，华阳礁和永暑礁共九个岛礁的海域特征的判断。而菲律宾对岛礁海域特征的争议其背后的深层利益在于对中国南海岛礁附近海域资源、重要战略地位的觊觎和争夺，南海争端的升级很大程度上源于对南海油气资源的抢夺。[22]因此，一旦该类主张被支持，中国将遭受十分不利的影响。

根据《公约》第121条第2款的规定，只有岛屿能够拥有专属经济区和大陆架并适用其制度。主权国家在其大陆架以勘探大陆架和开发自然资源为目的对大陆架享有主权权利。在主权国家未进行开发前，其他任何国家不得自行开发。而200海里广阔的专属经济区也赋予主权国家对海域内海床、底土和其上附水域丰富资源进行勘探和开发的权利，以及对规定事项的管辖权。[23]因而因岛屿而在南海拥有广阔的大陆架及专属经济区，意味着拥有该海域内丰富的资源。这也是菲律宾提出主张南海若干岛屿不享有专属经济区和大陆架等海洋权利该类诉求背后的真正目的。

第一，黄岩岛被判定为不能产生专属经济区及大陆架。《公约》第121条规定，岛屿是四面环水并在高潮是高于水面的自然形成的陆地区域。而不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，不享有专属经济区和大陆架。[24]根据《公约》，黄岩岛要成为岛屿需要满足四面环水且在高潮时高出水面并为自然形成的陆地，能维持人类居住以及其本身经济生活等条件方可以拥有专属经济区和大陆架。菲律宾主张，黄岩岛并不适宜人类居住而应当属于岩礁。若菲律宾该项诉求获得支持，中国将无法依据黄岩岛主张200海里专属经济区和大陆架，菲律宾便可攫取黄岩岛附近海域的海洋性权利，并夺取该海域极为丰富的资源和航行利益。若菲律宾该项诉求未被支持，菲律宾继而主张黄岩岛不属于不产生专属经济区和大陆架的岛屿，倘若该点获得支持，菲律宾仍可获取黄岩岛附近海域的生物与非生物资源、航行利益和战略价值。

第二，确定美济礁,仁爱礁和渚碧礁、南薰礁和西门礁(包括东门礁)、赤瓜礁，华阳礁和永暑礁共八个岛礁为低潮高地，剥夺中国对其周围主张的专属经济区和大陆架的海洋权利。事实上，中国对该南海海洋权利的主张本来就并非建立在这些岛礁的岛屿性质上的。前文已经提到，中国对南海领海、专属经济区和大陆架的海洋权利主张是基于整个南沙群岛，而非依据单个的海上地物进行海洋性权利主张。中国从来就没有明确主张或声明上述八个岛礁为岛屿，更没有据此享有领海及专属经济区或大陆架的任何声明或主张。因此，对该问题，中菲双方并未形成争端，不应当属于仲裁庭的管辖范围。然而，目前仲裁庭无视以上问题，强行宣布对该类诉求的管辖权，同样可能继续对中国主张海洋性权利的真实情况视而不见，作出以上八个岛礁为低潮高地，且中国对此附近所享有的领海、专属经济区和大陆架的权利违反《公约》系不合法之判决。

(2)中国对美济礁的建设被认定违反《公约》

菲律宾主张中国在美济礁的占领和建设活动违背了《公约》关于人工岛屿的规定。根据《公约》第六十条规定，“人工岛屿、设施和结构不具有岛屿地位。它们不产生领海，其存在也不影响领海、专属经济区和大陆架界限的划定”。然而事实上，菲律宾这一主张毫无道理。

首先，仲裁庭保留了对该诉求的管辖权。仲裁庭表示，对该诉求是否在仲裁庭管辖权内取决于美济礁法律地位的认定。如果美济礁为“岛屿”或者“低潮高地”则中国的建设行为属于中国内政，是实体问题，仲裁庭对此无管辖权。[25]

其次，即使美济礁为低潮高地，中国在该岛礁上的建设活动也不违反《公约》关于人工岛屿的规定。(1)前文已有阐述，中国对美济礁附近海域海洋权利的主张并非依据美济礁这一独立岛礁，而是依据整个南沙群岛进行的主张。中国自古以来就对南海享有不可争辩的主权，中国对南海享有历史性主权。因而并不存在菲方所主张的《公约》人工岛屿的相关规定的事实。(2)中国对美济礁的建设活动是合法的岛礁扩建。中国在美济礁上建设机场、完善基础设施等是在美济礁原有的地理物质基础上进行的人为添附。在对他国无害的情况下，该添附行为是合法的。[26]中国对美济礁的扩建活动是为改善岛礁上驻守人员的生活水平，为更好的履行在海上的搜救、科研及其航行安全等方面的利益。[27]该扩建活动将对南海航道安全、经济发展等具有重要意义，是履行国际义务造福国际社会的负责之举。

需要注意的是，菲律宾对于南海特定岛礁的诉求，在为本国夺取南海利益的同时，为其他国家向中国索取南海权益打开了方便之门。菲方第六项诉求中，虽然否定南薰礁与西门礁(包括东门礁)的法律地位和海洋性权利，但却认同它们的低潮线可以作为分别测量鸿庥岛和景宏岛的领海宽度的基线的可能性。鸿庥岛和景宏岛位于南沙群岛中的岛屿，自古以来就是属于中国的领土，然而近年来却处于越南的占领中。1973年越南非法侵占这两个岛屿后在上面进行驻军和设施建设，并试图将其控制合法化。菲律宾这一诉求，其背后是认同越南对非法侵占的以上两个岛屿享有主权，有助于越南进一步对鸿庥岛和景宏岛的控制合法化。

2.国际法后果

首先，进一步明确岛屿制度。根据《公约》第121条规定，岛屿是四面环水并在高潮是高于水面的自然形成的陆地区域，而不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，不享有专属经济区和大陆架。[28]根据《公约》的规定，岛屿需要满足四面环水且在高潮时高出水面并为自然形成的陆地，能维持人类居住以及其本身经济生活两个条件以有拥有专属经济区和大陆架。菲律宾主张，黄岩岛并不适宜人类居住而应当属于岩礁，其他岛礁属于低潮高地，即不满足第一项在高潮时高出水面的规定。这意味着中国将不能再依据黄岩岛主张200海里的专属经济区及大陆架等海洋权利，而菲律宾可以依巴拉望岛向外延伸至200海里的经济海域，并在该区域内享有其专属的渔业、油气矿藏等所有生物与非生物资源的勘探和开发。而中国以及其他国家在该海域的资源勘探和开发将失去法律依据而全部属于非法行为。若美济礁等八个岛礁被认定为低潮高地，除不能享有原有的大陆架和200海里专属经济区，同时将丧失12海里的领海。中国将由此丧失更多的海洋权益。

其次，仲裁庭对南海地形地貌属性作出的裁决可能造成中国无法依据群礁享有相应的专属经济区和大陆架，“南海诸岛”也就成了“孤礁”。即便可以产生12海里的领海，岛礁间也将被相互孤立,被他国的专属经济区包围，如菲律宾、马来西亚或是其他国家的专属经济区。[29]

再次，岛礁因其法律地位的不利裁定而在海洋划界中被采取零效力。因岛礁无法被确定为可拥有专属经济区或大陆架的岛屿，甚至仅定性为低潮高地，导致南海周边国家与我国海洋划界过程中，完全不顾及这些岛屿。根据孟加拉湾划界案等近年来海洋划界案件的司法实践发展趋势，海洋划界通常先划定中间线，再考虑岛屿作用、海岸长度、海岸走势、经济需求等因素进行调整。南海岛礁法律地位的不利审判(同时考虑九段线合法性的否定)，可能使得我国与南海周边国家海洋划界在按照中间线划定后，岛礁不再发挥对中间线进行调整的作用，造成我国管辖海域范围缩减。

(三)菲关于对生物及非生物资源的开发问题的的主张被支持下的国际法后果

菲律宾该类诉求集中于双方对生物及非生物资源的开发和利用等活动。菲律宾主张中国在菲律宾专属经济区非法进行生物及非生物资源开发，同时又干涉和阻挠其在该经济区的开发和利用。

1.不利裁决

正如仲裁庭认定的，菲律宾提出的该诉求是建立在双方在该海域并无重叠区的前提下，即建立在第二类诉求被支持的基础之上。假如存在重叠区将对仲裁庭的管辖权形成阻挠，仲裁庭暂时保留了对该类诉求的管辖权决定。然而，这并不意味着仲裁庭将当然的排除对该问题的管辖，仲裁庭目前已对相关内容进行了实体审查，仍然存在支持菲律宾诉求的可能。

2.国际法后果

仲裁庭作出有利于菲律宾的判决，将建立在认定中菲双方在该海域并无重叠区，即支持了菲律宾在关于南海若干岛屿法律地位的主张。与第二类诉求休戚相关，具有一致性。众所周知，南海争端其背后是对该海域优越的战略地位、丰富的生物及非生物资源的争夺。尤其是近年来南海极为丰富的油气资源蕴藏量的发现，也是越南、菲律宾等国在20世纪70年代之后开始主张对南海部分岛礁拥有主权并造成南海问题日益复杂的重要因素。因此，该类诉求被支持将使我国丧失该海域内原本享有的自然资源开发等经济活动权利，包括石油开采、地震勘测和捕鱼活动权利等。

(四)海洋环境侵害诉求被支持

与其他诉求相比，菲律宾的该类诉求被支持下对于中国而言，其后果及对中国的不利程度相对较低。

1.不利裁决

在该部分诉求中，菲律宾主张中国在南海范围内的活动大量摧毁珊瑚礁，对其造成严重损害，并对包括濒危物种在内的鱼类等使用具有破坏性、危险、有害的捕鱼方法对其进行捕获。[30]对此，仲裁庭认为此类诉求涉及《公约》的环保条款赋予当事国包括在领海内的义务。缔约国均应当在专属经济区遵守“特定的国际规则及海洋环境保护标准”，明确表示对其拥有管辖权并进行了实体审查。

2.国际法后果

菲律宾这一诉求，貌似事态较小，实则是意图披着保护海洋环境的外衣，对中国的管辖权进行干涉。南海自古以来就是中国不可分割的一部分，其相关事务属于中国的内政问题。如建立三沙市、围填海活动以及在永暑礁建立机场等行为，是中国在主权管辖范围内正常的建设活动。菲律宾借环境保护问题就我国管辖范围内的事务横加干预，其背后意图不可谓不险恶。如果仲裁庭对此支持，将损害其权威性和公正性。我国在南海正常的经济和开发活动可能因此受限。如果其他国家争相效仿，南海问题将愈演愈烈，解决之路亦将遥遥无期。

五、我国对南海仲裁案的对策分析

南海问题实质涉及南海诸岛的主权归属、海洋划界和生物与非生物资源开发利用以及航行等多方面的利益。由南海争端引发的南海仲裁案关系我国南海诸岛及其海域的主权与主权权利，关乎我国的国家利益和民族尊严。面对可能发生的不利后果，有必要提出法律等方面的对策。

(一)法律对策

前述四类诉求针对的问题各有差异，其解决对策也应“对症下药”。

1.针对南海九段线合法性的法律应对

南海九段线是中国在南海主张各种权益的一项主要依据。[31]根据上文可知，国际法院和国际仲裁庭并没有直接关于“历史性权利”合法性的认定。一旦九段线合法性被否定，则意味着这是首次对“历史性权利”进行明确否定。

然而，尽管中国在包括南海九段线问题上始终是遵守与维护国际法规定的立场，但基于对国际仲裁庭在本案中多次决定和选择的考量，这一不容乐观的局面仍然存在出现的可能。对此，首先，对滥用国际仲裁强制管辖权之裁决，我国将继续延续“不接受、不参与”的态度，“不承认、不执行”相关裁决。其次，作为司法实践对历史性权利的首次判定，仅仅可能作为确定法律原则的辅助方法，并不必然形成国际习惯或国际法的一般原则。我国仍然可以利用历史性权利在国际法上的这种模糊性，在日后长期且反复一致的国家实践来引导国际社会对“历史性权利”的正确认识，并在广泛影响其他国家实践和法律确信，重构南海法律秩序。

同时，中国可以加强对历史性权利合法性的认定研究，争取其他国家对该项权利的认定和我国历史性权利合法性的认同，号召国内外学者加强对该领域的研究，钻研和撰写权威的相关学术著作，加强中国话语的法律表达，[32]充分利用公法家学说作为确定法律原则的补助资料的地位，阻断对南海九段线违法性的认定。此外，推动国际组织对南海九段线这一历史性权利合法性认定相关决议的进程，发挥其对国际法动态发展的影响作用。

2.针对岛屿法律地位的法律应对

通过对国际法院以往相关司法实践的考察，如“英法大陆架案”“利吉坦和西巴丹岛案”“尼加拉瓜诉洪都拉斯案”“黑海划界案”及2012年“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”可推断：涉及岛屿的国际争端中，国际法院非常注重各方意见的一致；在对《公约》第121条的解释和适用上国际法院持谨慎态度。仲裁庭对南海岛礁非岛屿的认定，是基于对《公约》第121条判断，即岛屿需在高潮时高于水面、能维持人类居住与经济生活三个条件。因此我国在对裁决不予执行的同时，通过国家实践证明上述岛礁完全符合《公约》第121条规定。并力求科学数据等客观论证，官方说明黄岩岛等符合《公约》中所规定的作为岛屿的形态特征。加强对该岛屿的实际管控并充分利用国际舆论，寻求国际社会对岛屿的认可和声援。

首先，增加部分岛礁的人类活动，加快推进对南海无名岛屿的命名。目前我国南海仍然存在大量无人的岛礁，这给包括菲律宾在内一些居心不良，企图侵害中国在南海的领土与主权，抢夺原属于中国的海洋资源的国家以机会和借口。对未命名的岛屿的命名，可有效宣示中国的主权和管辖。此外，增加该岛礁上的人类活动，进行必要的生活和生产，如在岛屿上进行相关的必要设施的建设，从事一定的农业生产等，进而对其为“不能维持人类生存和经济生活”的论调予以否定。

其次，增加对南海部分岛屿的驻军，并加强相关海域的巡航工作，此为管辖权有效行使的表现，可巩固和强化我国对南海岛礁的主权。增加在岛礁上的驻军，进行南海海域的巡航工作，有效制止周边国家侵占我国南海岛礁以及对我国丰富南海资源的掠夺性开发的企图。尽可能争取和平，即使面对武力攻击，也可以进行合法有效的自卫。[33]

再次，适时以混合基线公布南沙群岛基线，通过国家实践丰富沿海国群岛基线制度。虽然中国自古以来对南海享有不可争议的主权，并基于此对南沙群岛海域主张历史性权利，但对于海洋划界的基线问题尚无明确划定。那么是否应该在南海地区进行基线的划定呢？无疑，基线问题对于南海地区极为敏感，中国始终未对其进行明确划定。然而随着南海局势的不断发展，显然一味的回避已不能尽善保全。在此时公布南海基线或许是个合适的时机。同时值得考虑的是，如前文论述，中国所主张的专属经济区和大陆架是以整个南海群岛为依据的，并不依据某几个特定岛礁的性质确定海洋划界问题。目前我国采取的是直线基线，但显然南海情况更为特殊。这种沿海国国家群岛水域的专属经济区和大陆架制度目前在《公约》中尚未规定，是正在形成中的习惯规则。可在基线划定中通过国家实践不断充实这类沿海国群岛基线制度的内涵。

3.针对资源开发的法律应对

我国对南海资源开发利用贯彻“主权在我，搁置争议，共同开发”，并在实践中取得了一定成果。如何以共赢为目标进行有序“共同开发”是日后需要进一步与各国共同协商解决的重点。通过双边和多边开发合作机制，或南海区域合作开发机制的建立与健全，强调南海问题的区域性特点，在不影响未来海域划界等主权和主权权利的前提下，进行权宜性安排，落实共赢目标，进行共同开发。

4.针对环境保护的法律应对

针对南海环境损害的裁决，我国可以加快推动以软法为基础的南海环境合作机制的构建，积极实践《南海各方行为宣言》等软法的合作机制。尽管该宣言的性质为软法，但如果国家能证明其是对软法的实践并达到法律确信，则甚至可以逐渐发展成为习惯国际法。[34]此外，软法同样可以促进国家对相关政治或者经济问题上达成妥协，为将来国家间进行相关条约的制定提供准备。[35]我国有必要积极引领以《南海各方行为宣言》等软法为基础的南海环境合作机制，加快针对南海特殊性与复杂性特征的海洋保护区的建立，推进相关软法的实践和运用，推动该类软法向具有法律效力的国际条约或习惯国际法的转变。为解决南海特殊敏感的环境问题提供更具针对性的法律环境，保护在南海的环境利益。

(二)其他相关对策

2016年1月12日，菲律宾最高法院认定菲美军事协议合宪，为美国扩大在菲的驻军提供了法律依据，美菲关系进入“蜜月期”，而美军在菲驻军方向主要面对南海。无独有偶，日本与今年2月29日与菲律宾签署协议，同意向菲律宾供应军事装备。[36]美日在这一敏感时期的频繁动作再次反映出南海问题的敏感性与复杂性。

1.加强合作互信，完善磋商的渠道。南海问题由来已久，涉及国家主权与海洋权益等核心利益，[37]具有高度的政治敏感性。相对于军事对抗、诉诸仲裁或国际法庭等方式，劳力伤财且不利于亚洲的和平与稳定，南海周边国家加强合作互信，充分利用东盟的良好平台，同时通过和平友好的政治谈判或磋商等方式，将更有利于亚洲国家的共同发展。因此，中国可以努力将建立与南海其他国家的合作，通过推动制定双边或多边协议解决和南海周边其他国家之间的争端。

2.强化存在，加强对南海诸岛的实际管控力度。南海对我国具有极为重要的意义，不容他人觊觎和侵占。现在我国对于南海诸岛的管理和控制有必要进一步加强，对已经被我们国家控制的岛礁的占领要进一步固定化，[38]避免其他国家“钻空子”的可能。在主权和国家利益问题上，坚持主权在我的态度和立场，加快推进对南海诸岛未命名岛屿的命名，加强军事和行政管理，捍卫国家领土主权和相关海洋权利。

六、结语

南海仲裁案以及近期国际社会一系列的军事与政治举措，从根本上反映出美国重返亚太地区的意图。随着中国的发展，以美国为首的西方国家主张的“中国威胁论”可能愈演愈烈。从根本上解决南海问题需要中国加快自身的发展，培养制度话语权，不断增强我国的国际影响力并提高对周边国家牵制能力。

然而，也需清醒的认识到，即便中国将来发展成为第一大经济体，这种冲突与摩擦短期内也不会停止。南海争端更多是是中西方矛盾的缩影，是中华文明和国力再次崛起过程中不可避免的矛盾点。这个问题会随着中国自身的发展，国际社会的接纳度等逐步提高，并最终随着美国势微而得到一个比较中立的妥协解决。但值得宽慰的是，漫长的政治妥协也将给习惯国际法的形成预留出时间，需更加重视国际法方面的研究，将我国的国家实践渗透到的国际习惯规则的形成中，利用多元平台，形成长期、连贯、有序的南海法律秩序。

[1]Robert Beckman：Summary of the Award on Jurisdiction [BO/OL] .2016-02-27.http://cil.nus.edu.sg/programmes-and-activities/past-events/?all.

[2]南海仲裁案结局揭晓：菲律宾自取其辱下场悲惨[BO/OL].2016-12-19.http://bbs.tiexue.net/post_9350717_1.html.

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[4]Arbitration between the Republic of Pillippines and the Penple’s Republic of China:Arbitral Tribunal Establishes Rules of Procedure and Initial Timetable[Z]. http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=1529.2016-02-19.

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[6]菲律宾诉中国仲裁案:仲裁庭确定程序规则及初步时间表[BO/OL].http://www.pca-cpa.org/showfile.asp=23133,2016-02-19.

[7][8]Arbitration between the Republic of Pillippines and the Penple’s Republic of China:Arbitral Tribunal Establishes Rules of Procedure and Initial Timetable[Z]. http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=1529.2016-02-19.

[9]王毅：中方不接受仲裁恰恰是依法行事[BO/0L].http://www.fmprc.gov.cn/web/zyxw/t1341216.shtml.2016-02-20.

[10][25]AN ARBITRAL TRIBUNAL CONSTITUTED UNDER ANNEX VII TO THE 1982 UNITED NATIONS CONVENTION ON THE LAW OF THE SEA between THE REPUBLIC OF THE PHILIPPINES and THE PEOPLE’S REPUBLIC OF CHINA[Z]. http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=1529.2016-02-19.para.398-412.409.

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[20]曲波：海洋法历史性权利构成要件探究[J]. 吉林：《当代法学》，2012(4).

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[24][28][34]王铁崖：《国家法》[M].北京：法律出版社，2001.197-202.197-202.456.

[26]参见王勇.论中菲仲裁案中的“岛礁属性争端”之不可仲裁性，第一届海洋高端论坛[C].2016年3月.262.

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[30]黑海划界案判决书(尼日利亚v.乌克兰)[Z].20 July,2010.http://www.icj-cij.org/docket/files/132/14987.pdf.2016-02-28.

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[32][38]曲波：南海仲裁案评析及对策建议.海南大学法学院，第一届海洋高端论坛.2016年第一届海洋高端论坛论文集[C]. 海南省南海政策与法律研究中心.2016(3).315-316.318.

[33]姜慧芹、高丰美.第一届比较法北京论坛.南海问题与海洋法治会议综述[J].北京：《比较法研究》2013年(6).

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[37]“日本将向菲律宾供应军事装备 加强防务合作”，新华网，http://news.xinhuanet.com/world/2016-02/29/c_128759409.htm.2016-02-09.

责任编辑:闻刚

The Assessment about and the Response to the South China Sea Arbitration Viewed from the Perspective of International Law

Bai Jiayu Hu Huijun

(OceanUniversityofChina,QingdaoShandong266003)

the South China Sea Arbitration is closely related to the sovereignty and sovereign rights of the Islands and waters in the South China Sea. The key task of the current research is to seek the legal response and reduce the possible damage to the legitimate rights and interests of the country. For the legitimacy of the nine-dash line of the South China Sea,China could clarify the context and meaning of “historic rights” through the practice of the state with the opinio juris. In addition,using the theory of the authority of the public law to supplement the explanation of the meaning of “historic rights”. Concerning the status of the islands,it is necessary to increase the human activities on some islands and reefs,and cruise conventionally to strengthen effective jurisdiction over the islands in the South China Sea. In addition,the baseline of Spratly Island could be declared at appropriate time. So far as the resources exploitation is concerned,the insistence on the win-win cooperation mechanism is significant. In terms of environmental protection,the construction of the South China Sea Environmental Cooperation Mechanism could be initiated by China based on theDeclarationontheCodeofConductontheSouthChinaSea. Nowadays,it is necessary to construct the legal regime in the South China Sea,which respects the historical facts and takes into account the regional common interests of the South China Sea,in order to safeguard the national maritime rights and interests.

The South China Sea Arbitration；nine-dash line；consequences under international law；response

2016-05-03

白佳玉(1981—)，女，辽宁辽中县人，中国海洋大学法政学院副教授，法学博士；胡慧君(1991—)，女，河北赞皇县人，中国海洋大学国际法专业2015级研究生。

2015年度司法部国家法治与法学理论研究项目“‘一带一路’战略背景下我国海洋法律法规体系的完善研究”(15SFB5042)。

D

A

2095-3275(2016)04-0155-012