我国高校自主招生的硬法与软法双重规制

邓佑文，程画红

(浙江师范大学 法政学院，浙江 金华 321004)

法学研究

我国高校自主招生的硬法与软法双重规制

邓佑文，程画红

(浙江师范大学 法政学院，浙江 金华 321004)

高校自主招生既是行使政府招生权的公权力行为，又是行使高校自治权的自主行为。高校自主招生涉及高等教育资源分配，进而影响公民高等教育机会的公平。为防止高校滥用自主招生权损害教育公平，应当对高校自主招生进行硬法与软法的双重规制。高校在行使政府招生权时，应受到国家硬法的规制；在行使高校自治权时，应受到软法的约束。这样，通过硬法与软法的双重规制，达致既有效实现高校自主招生，又保障公民高等教育平等权之目的。

高校自主招生； 法律规制； 硬法规制； 软法规制

一、引 言

高校自主招生是指高校在遵守国家有关法律规范和政策的前提下，根据本校校情和市场需要，按照因材施招、平等竞争、择优录取等原则，自主决定招生具体要求、考试方式和考试内容等事项，并根据考试结果自主录取的招生行为。自2003年试行自主招生改革以来，我国各试点高校根据自身办学特点和要求，制定人才选拨的具体要求和方法，开始了自主招生模式的有益探索，也使各种类型的优秀人才脱颖而出，在一定程度上满足了各高校对人才培养的不同要求以及社会对各种人才的不同需求。但是这种招生模式在实践中的问题也是左支右绌，尤其是教育公平问题凸显，从而受到社会质疑。究其因，主要是由于高校自主招生行为缺乏应有的法律规制，从而导致高校自主招生权的滥用。因此，为既能发挥自主招生的积极作用，同时又保障教育公平，必须加强对高校自主招生行为的法律规制。本文试图对此进行一定探析。

二、高校自主招生行为性质的法学分析

学界对高校自主招生行为的性质有不同的观点，有的主张是高校行使公权力的行为，有的主张是高校行使私权利的行为。其一，公权力行为说。大多数学者认为，高校行使的权力来源于法律法规的授权。例如，有学者认为，高等学校是代行国家教育权的“法律法规授权组织”或“公务法人”，具有行政主体资格，归属公权力①曹梅：《行政法视野下我国高校办学自主权研究》，安徽大学硕士学位论文，2013年，第11页。。据此，高校行使自主招生权具有公法性，高校的自主招生行为是行使公权力的行为。其二，私权利行为说。这种观点主要从高校的日常地位来分析，认为高等学校属于事业单位，具有民事主体资格，学校对教师和学生的管理是其内部事务，也即私人行政事务而非公共行政，学校与教师、学校与学生之间的法律关系不是行政法律关系，而是民事法律关系*张进香，龚怡祖：《高校自主权的法律性质研究述评》，《中国农业教育》，2006年第6期。。根据这种观点，高校行使的自主招生权是私权利。

笔者认为，高校自主招生行为具有双重性质，一是具有行政性，二则又具有自治性。这主要是因为高校的主体地位有其特殊性。首先，从国家管理层面来说，高校颁发学历证书、授予学位等活动，具有行政主体资格，其办学目的是为了国家教育权的实现，涉及到教育资源的分配，需要保障公民享有公平接受高等教育的机会，而国家强制力是保证其目标实现的强力后盾。其次，从大学自治的角度出发，大学治理主要是学校内部的事情，高校应当具有自治权，包括学术上的自由和管理上的自主。对此，我国《高等教育法》也有明确规定。如《高等教育法》第十一条规定：“高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理。”因而，高校自主招生行为有两方面的法律属性。一方面，高校自主招生是高校行使政府招生权的行为，具有行政行为的性质，其目的是为了公平分配优质高等教育资源，保障高等教育的公平发展。受教育权是每个人平等享有的权利，但因为高等教育资源的有限，无法普及到每一个人，因而在有限的教育资源下保障每一个人受高等教育权的机会，显得尤为必要。如何才能实现优质高等教育资源的公平分配，防止高校招生自主权的滥用，保障公民高等教育权的实现，这需要国家法律加以规制。另一方面，高校自主招生行为又是高校行使自治权的自主行为。高校从事的主要是教学研究和人才培养工作，具有较强的学术性和专业性，这需要高校根据自身学术研究和人才培养的特点和规律，自主作出相应决策的判断和选择，能够实现自治，这样才能更好地实现大学产出先进学术成果和培养优秀人才的目标。当然，高校自治行为并不是没有约束的，它作为一个自治主体，也应当符合国家的法律、法规和政策的规定，且应当在高校自身制定的章程的约束内行动。

三、我国高校自主招生权滥用与公民高等教育平等权的侵害

教育公平问题产生的根源在于，国家所能提供的教育资源是有限的，而在有限的资源下，如果没有合理的规则去规范有限教育资源的分配权，教育公平问题就凸显出来了。孟德斯鸠曾告诉我们，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验。有权力的人会无休止地使用权力，直到有界限的地方为止。”*[法] 孟德斯鸠：《论法的精神》，申林编译，北京：北京出版社，2007年版，第67-68页。高校自主招生权是分配有限高等教育资源的权力，如果没有边界的控制，在行使过程中就会不可避免地滥用，从而产生消极的社会影响。总观我国高校多年自主招生的实践，权力滥用还是有不同程度的存在，对公民高等教育平等权造成了较大的侵害。具体表现如下：

1、自主招生比例过高所导致的高等教育机会不公平。教育部从2003年开始准许一些高校试点进行自主招生，但是要求自主招生名额不得超过当年招生计划的5%。而后到2009年，教育部取消了生源较好的部分高校自主招生5%的人数上限*张玲：《高校自主招生权及其司法审查》，《学园》，2011年第6期。。这种情况持续了好几年。教育部实行高校自主招生的高考改革之目的是为了保证那些不能通过统一招生的乖才偏才的公平受教育权，想要通过一些自主灵活的方式，使得一些具有某方面特长的学生能够进入大学接受特色教育而成为某一领域内的顶尖人才。然而，一些高校却随意增加自主招生指标，由于每年教育部下达的招生计划总数是确定的，这样，自主招生比例的增加对于农村孩子来说，无疑意味着通过统一高考进入理想高校的概率大打折扣。现阶段农村地区大多还是处于一种只有上大学才能有所作为的个人发展模式，考上大学可能就意味着人生中的一个转折点。由于有些农村地区经济还较落后，各种基础设施条件不完善，使得这些农村地区的学生获得各种招考信息的途径没有城市学生及时和便捷，即使这些农村孩子能获得报考信息，也会受到报考条件的限制和报考方式的影响，从而导致他们会失去一些参加自主招生的机会。他们想要上重点高校，只能通过不断努力学习，参加统一高考获得较高分数。由于较长一段时间内，高校自主招生比例未受限制，一些试点高校随意扩大自主招生比例，导致一些农村地区的孩子想要通过高考进入重点高校的可能性降低。农村孩子既没有优越条件参加自主招生，又因自主招生比例扩大而使得自己进入高校接受教育的机会降低，这无疑是对农村孩子高等教育平等权的侵害。好在近年教育部对自主招生比例又有所控制，一定程度上遏制了上述现象。

2、自主招生名额投放不合理所造成的高等教育机会不公平。在自主招生的试行过程中，起初大多试点院校都将名额投放集中于经济、教育比较发达的城市，以2005年为例，同济大学将招生范围锁定在上海、江苏、浙江、江西、四川、重庆、安徽、湖南、山东九省；大连理工大学则仅仅指定了黑龙江、吉林、辽宁东北三省，等等*张继明：《从高等教育大众化角度审视高校自主招生》，《湖北招生考试》，2005年第8期。。显然，一些经济不发达的偏远地区，比如新疆、西藏等就无法得到相同待遇。学生的智慧与才华并不会因为经济发达或不发达而有所不同，当然后天的教育与努力对于孩子的成长也有影响，然而这并不能说明广大西部地区就没有素质高、有才华的偏才、怪才。这种地区间的差别对待，实质上是真正的不公平。

另外，试点高校还曾经规定了具有推荐考生参加自主招生的中学规格。有的高校规定生源地所在重点中学具有推荐资格，这也就相当于将普通中学中那些具有特殊才能的学生拒之门外。虽然重点中学与普通中学相比在成绩上可能确实占据一定优势，但是这并不表明普通中学里不存在偏才、怪才。而且在当前中国城乡二元结构的社会中，由于客观存在的差距，农村子女在接受教育的质量以及进入省市重点中学就读的机会往往不能与城镇子女相提并论。高校对有资格参加自主招生的中学予以限定，这实质上是剥夺了农村学生通过自主招生渠道进入大学的机会，是对农村学生的不公平*吕小芳：《我国高校自主招生制度研究》，武汉理工大学硕士学位论文，2007年，第20页。。令人庆幸的是，教育部最近出台的自主招生政策已明确试点高校不得向中学分配推荐名额。但变相的“校荐”仍可能存在，要想杜绝变相的“校荐”，还需硬法对其进行规制。

3、自主招生过程中控制不严的人情和权钱交易所带来的高等教育机会不公平。从我国的文化传统来看，注重家庭伦理，是一个典型的人情社会，这一点与西方的契约精神存在差异，这种讲究裙带关系的独特文化至今仍然存在*郑若玲：《自主招生公平问题探析》，《中国地质大学学报》(社会科学版)，2010年第6期。。为体现“因材施招、多元评价、自主选择”等自主招生原则，在高校自主招生中，客观上需要采取一些措施赋予试点高校较大的自主招生权。如，试点高校掌握自主招生指标，招生的考官有对考生较为灵活的考试成绩评价权，招生的领导能够自主决定考试后的入选名单和对考生是否录取等。然而由于缺乏完善的制度约束和监督，这些措施在实施过程中往往成了人情、钱权交易等腐败现象滋生的温室。缺乏约束和监督的自主招生过程暗瘤滋长，常常会出现“条子户”，也就是所谓凭人情关系由领导批条特别招进来的学生。而有些高校的招生负责人，利用其“精明”的大脑，将手中的公权力当作一种商品，搞各种权钱、权权交易等，使自己从中获取最大私利*张维平：《高校招生自主权的滥用与规约》，《现代教育管理》，2009年第11期。。这些不正当的交易，直接侵害了那些本应有资格接受优质高等教育却因无雄厚家庭背景而无法入学的学生的权利，使得处于优势地位的人群占据绝对优势，弱势群体越来越弱势。社会公众本来就因为招生程序的不透明，对自主招生的信赖度较低，在部分试点高校招生负责人腐败接连被新闻曝光的背景下，公众对自主招生的不满情绪更加显而易见。

虽然自主招生与统一高考招生相比，可能更接近实质公平，更能选拔出适合高校自身办学特色的优质人才，更能全方位对选拔出的学生作出一个立体评价，而不像统招一样仅凭一个高考分数就决定录取与否。然而在现今对高校自主招生的法律规制和制度约束不够严格的环境下，自主招生的公平性很容易在这种人情、权钱交易中发生扭曲，使得很多公民的高等教育平等权受到侵害。如果不对此种腐败现象加以监管，公民的高等教育平等权就得不到切实保障，高校自主招生制度会受到公众的广泛质疑，也会损害高校的办学声誉。

四、我国高校自主招生的硬法规制

为防止高校滥用政府招生权，首先需要通过国家法律来规范高校自主招生行为。高校自主招生是高校面向社会公开招收符合特定条件的生源的法律行为，这种行为涉及两个层面的问题，在宏观层面上涉及国家高校教育资源的公平分配问题，另一方面，在微观上涉及如何对特定考生的高等受教育权进行平等法律保护的问题*②刘卉：《“北大公示39 所获2010 年校长实名推荐资质中学”引发巨大争议，专家认为——高校自主招生：法律规制宜早不宜迟》，《检察日报》，2009年11月21日第003版。。为了保障公民高等教育平等权不受侵害，国家应该尽快建构配套的法律制度，对高校自主招生行为进行刚性的法律调控与监督。

(一)立法调控

受教育权是国际公认的基本人权。《世界人权宣言》确立了公民的受教育权。因此，公民高等教育平等权应当受到国家宪法和法律的保障，任何涉及公民高等教育权利的行为都应当遵守宪法和法律的有关规定。世界各国的宪法和法律对此一般都有所规定。在我国，《宪法》第33条和第46条赋予了公民教育平等权，而且《教育法》第9条和《高等教育法》第9条对此又有进一步的规定。虽然《宪法》、《教育法》、《高等教育法》等均赋予了公民享有平等接受高等教育的机会，但是，在各高校的自主招生活动中，不少学生权利却仍然屡受侵害，这实质上违反了我国宪法和法律规定的教育平等原则。

造成我国高校自主招生行为侵害公民高等教育平等权现象的根本原因是，虽然我国宪法和法律确立了公民的教育平等权，但这只是对公民教育平等权的原则性规定，而对公民高等教育平等权的保护缺乏专门的规定，尤其是对高校自主招生行为缺乏专门法律规范的刚性调控与约束。只有在法律、法规及规章中明确规定公民的高等教育平等权，确立高校自主招生平等对待学生的原则，明确高校自主招生的程序，高校自主招生行为才有具体法律规范的强制约束。而现行法律中，只有《高等教育法》第32条对高校自主招生行为进行了较笼统的规定：“高等学校根据社会需求、办学条件和国家核定的办学规模，制定招生方案，自主调节系科招生比例。”这种规定的针对性和可操作性都不强。因此，应当建构和完善调控高校自主招生行为的法律制度。

考虑到立法成本，由全国人大或全国人大常委会专门制定法律层级的《高校自主招生法》不太现实。但我们可以一方面在将来修改《高等教育法》时，将保障公民高等教育平等权作为该法的基本原则加以规定，同时将该法涉及高校自主招生的第32条进一步细化。另一方面，应当制定专门规范高校自主招生的行政法规或者部委规章，将高校自主招生的高校资格、原则、程序和监督方式等加以明确规定，而且，在当前城乡间、区域间由于经济发展水平差异导致的教育公平问题尚未完全解决的情况下，应当对高校自主招生所占高校整个招生计划总数的比例予以宏观控制，以防止出现更大的不公平。对于高等教育资源公平分配以及公民受教育权应当平等受法律保护等问题，因其涉及到公民受教育的基本权利，应尽快将其纳入法律、法规和规章的调整范围内②。只有通过国家刚性的法规范形式对高校自主招生涉及的高等教育资源公平分配和高等教育权平等保护等问题予以明确规定，高校自主招生行为才能规范化，广大学生的高等教育平等权才有法制保障。

(二)司法监督

高校的招生行为是行使政府招生权的行为，亦即是一种行政行为，应当纳入行政诉讼的范围，亦即司法监督的范围。而且，有权利就应当有救济，权利有救济才能更好的实现。法律赋予的权利，若无可靠的救济保障，则形同虚设。而最可靠的救济就是司法救济。因而，当公民高等教育平等权受到侵犯时，应当予以司法救济。这就需要建立对高校自主招生行为的司法审查制度，亦即行政诉讼制度。当学生合法权益受到侵害时，可以通过行政诉讼来保护自己的合法权益，同时这也是通过司法审查对高校自主招生行为进行有力的司法监督。然而，我国现行法律还没有对高校招生考试行为的司法监督做出明确规定。因此，为了切实保护公民的高等教育平等权，我们应当完善对高校自主招生行为的司法审查制度。

当然，对于高校自主招生行为的司法审查应当坚持有限审查原则，并非所有的自主招生行为，司法机关都能进行干涉。法院仅对高校违反国家有关招生考试的法律规范且严重侵害公民合法权益的自主招生行为进行司法审查，而没有资质去审查高校自主招收的学生综合水平究竟如何。亦即法院一般只进行高校自主招生行为的合法性审查，而不进行合理性审查。

另外，我国修改后的《行政诉讼法》虽然在受案范围中涵盖了“行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的行政行为”，其中的“等合法权益”给公民除人身权和财产权之外其他权利侵害的司法救济预留了解释空间。但如果没有相应的司法解释出台，公民因受教育权受到侵害而提起的行政诉讼仍难以确保法院受理，其合法权益仍可能得不到有效的司法救济。再者，抽象行政行为也尚未直接纳入行政诉讼的受案范围，这也不利于保护公民的受教育权。例如，2001年发生的青岛3名考生就北京重点本科提档线显著低于青岛文科一般本科提档线一事而诉教育部《2001年全国普通高校高等教育招生计划》侵犯了她们的平等受教育权一案中，由于我国行政诉讼法明确将受案范围仅限于具体行政行为，法院不能对抽象行政行为进行司法审查，所以，该案最后以撤诉告终*曾丽洁，高原：《高校招生自主权的法律规制》，《湖北招生考试》，2010年第10期。。可见，为了保障公民的合法权益，有必要扩大行政诉讼的权利救济范围和受案范围。一方面，将受教育权的侵害明确列入行政诉讼的权利救济范围之内，可以通过司法解释明确现行《行政诉讼法》第十二条第(十二)款的受案范围包含受教育权的救济。另一方面，将规章以下(含规章)的抽象行政行为纳入司法审查范围。这势必有利于加强对高校自主招生行为的司法监督，从而保障公民教育平等权。

此外，还应当完善政府机关对高校自主招生的行政监督制度。对于严重侵害学生教育平等权的行为，主管行政部门应当对涉事高校严格问责，追究相关责任人员的法律责任。

五、我国高校自主招生的软法规制

大学自治是指大学有权根据自身实际情况独立决定学校的发展目标和计划，不受任何其他政府机关、社会机构的干扰*汪阳生：《我国高校招生自主权研究》，西南大学硕士学位论文，2010年，第18页。。我国《高等教育法》赋予了高校独立法人资格的地位，高校在内部管理事项上，具有独立自主的决定自身事务的权力。随着教育从精英化向大众化转变，我国社会经济发展对人才要求越来越高，市场经济要求高校走出国家包揽的计划性襁褓，高校应当按照市场需求进行发展和培养人才，而高校自主招生正是高校享有独立自治权的表现。高校作为一个具有双重身份的主体，既要注重公共利益的实现，保障公民的高等教育平等权，又要使自身真正成为面向社会自主办学的法人实体，使自身成为有办学特色、能够输送更多满足社会经济发展需要的优质人才的高校。因此，高校在法定授权范围内，在维护公共利益的前提下，拥有根据自身校情，自主决定招生具体要求、考试方式和考试内容的权力。

然而，高校自主决定内部事务的权力并不是不受约束的。我国高校不像美国高校那样拥有非常充分的自主权。如，美国高校有权根据市场、政府和高校自身因素决定自主招生规模。美国联邦政府对高等教育的宏观调控主要是通过教育立法和财政拨款的方式，然而不论是州政府还是联邦政府，均不对高校内部事务进行干涉，给予高校充分的自主权。而在德国、法国，政府对高校自主招生的控制比较严格。由此可见，高校享有自主招生权的内涵会因其所处国家、时代、社会等因素的不同而有差异。当今，我国教育改革还处于探索阶段，完全的高校自主招生并不适合我国国情。

而且，有权力就应当有约束，自治权也应当有约束与责任。因而高校在行使自治权的过程中，也应当受到规则的调整与约束。但这些规则不是具有国家强制力的法规范，而是国家有关政策、大学章程以及招生简章等，这些规则即为软法规范。它是指不能运用国家强制力保证实施，而是通过社会压力、利益诱导力和社会强制力实施的法规范*罗豪才，宋功德：《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》，北京：法律出版社，2009年版，第372-373页。。但软法的创制也需遵守基本的正当程序要求，其创制和实施注重实践论辩，推崇柔性治理，因而能以较低的社会成本得到遵守。如前所述，自主招生是具有双重性质的行为，一方面是行政权的行使，如对自主招生的高校资格、基本原则、基本程序等都应当由国家制定法律规范加以硬性规定，亦即接受硬法的规制。但另一方面自主招生行为又要突出高校的自治作用，应有利于高校根据自己的办学目标与特色选拨自己所需的人才，因此，自主招生的具体要求、考试内容、考试方式等都是高校自身可以决定的事项，国家不能进行强制干预，亦即无需接受硬法的约束，高校只需在不违背国家法律基本原则和精神的前提下，接受国家相关政策的指导和学校章程及其他相关制度的约束。

首先，高校自主招生应自觉接受国家相关政策的引导。在国外，拥有充分的自主招生权的美国高校也需接受国家政策的指导。在美国，一方面通过《民权法》和《平权行动》要求公立高校招收一定比例少数民族学生，执行的高校可以得到政府的财政资助；另一方面，美国政府通过奖学金政策来推动公私立大学实现教育机会均等*吴向明：《美国高校自主招生及其启示》，《浙江工业大学学报》，2007年第4期。。可见，对于拥有高度自治权的美国高校来说，它仍然要根据国家相关政策的要求，对国家和社会承担起提供更多更好教育的责任，而不是仅仅为了追求自身经济利益而罔顾社会利益。我国高校在自主招生过程中，更应当积极遵从国家政策的引导，把为国家选拨并培养更多优秀人才作为自己的责任，在自主招生过程中，自觉遵守国家有关高校自主招生政策的基本要求，自觉贯彻和体现国家相关政策的基本精神。

其次，高校自主招生应受大学章程和招生简章的约束。根据《教育法》和《高等教育法》的有关规定，高等院校有权根据本校的具体情况，依法制定大学章程和专门的招生简章。因此，高校有自己的大学章程和招生简章。首先，高校自主招生行为应当遵守高校自身制定的大学管理的章程。其次，需按照自己制定的专门规范招生行为的招生简章行使自主招生权。高校在法定授权范围内可以自制招生简章，决定自主招生人数(当然不能超过教育部规定的总体比例)、招生方式、考试科目和考试内容等。招生简章也应依法制定，要遵守法定程序，不能由几个学校领导随便拍脑袋决策，招生简章内容在维护高校自身利益时，不能损害公共利益，要符合宪法、法律规定的维护公民教育平等权的宗旨。

另外，为保证高校自主招生过程中的公平性，高校应当加强自身的纪律约束。各试点高校都应当制定自主招生的纪律制度，严明招生纪律，严禁各种人情交易和受贿行为，要求招生工作人员在招生过程中平等对待每一个考生，维护每个考生的利益，在校园里营造一个公开、公平、公正的招生氛围，杜绝一切不正之风。还应当在高校内部由学校纪委负责成立一个招生纪律监督小组，监督自主招生过程，同时坚持校务公开原则，将整个招生过程置于社会公众的监督范围内。现在有许多高校以校长为首，通过联席会议讨论制定实施细则和方案，在学校纪委和社会共同的监督之下，及时公开考生成绩和考试程序*范媛吉：《高校自主招生的法律思考》，《湖南医科大学学报》(社会科学版)，2008年第6期。。这有助于保证高校自主招生的公开透明，从而保障学生的合法权益。

每个人生而平等，因而每个人都应当有公平接受高等教育的机会。然而由于高等教育资源是有限的，只能通过公平竞争机制来达到公平分配之目的。自主招生作为一种与统一高考并行的招生模式，是教育部深化高校招生改革的重要举措，是适应社会经济发展的必然要求。为保障高等教育资源的公平分配，进而保障公民接受高等教育机会的公平，必须采取硬法与软法兼施的机制对高校的自主招生予以规制。只有这样，才能真正实现公平、公正、择优录取的自主招生宗旨，推动高校素质教育和培养创新拔尖人才目标的实现，同时保障真正的教育公平。

[责任编辑：毕可军]

邓佑文(1969-)，男，浙江师范大学法政学院教授，法学博士；程画红(1991-)，女，浙江师范大学法政学院硕士研究生。

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1003-8353(2016)012-0103-06