海洋污染犯罪中危险犯的设置——基于南海海域的探讨

侯艳芳，沈 倩

(1.山东大学 法学院， 山东 济南 250100； 2.北京市朝阳区人民检察院 反贪污贿赂局， 北京 100026)

海洋污染犯罪中危险犯的设置
——基于南海海域的探讨

侯艳芳1，沈 倩2

(1.山东大学 法学院， 山东 济南 250100； 2.北京市朝阳区人民检察院 反贪污贿赂局， 北京 100026)

南海海域污染严重，现行海洋环境刑事保护机制应对不力。危险犯具有法益保护和预防犯罪的社会防卫功能，在海洋污染犯罪中设置危险犯有利于海洋环境的提前性保护。将海洋污染犯罪设置为具体危险犯，由司法机关判断行为是否严重威胁海洋法益，有利于合理把握刑法介入环境保护的尺度、将刑事处罚控制在适度范围之内。海洋污染犯罪中危险的判定宜采已经达致危险性危害期这一标准，根据海域分级即海洋自然保护区、未受污染的一般海域、轻度污染的海域以及严重污染的海域进行区别对待，并结合南海确定海域与争议海域的环境状况进行分区管理。

海洋污染犯罪；具体危险犯；抽象危险犯；危险的判定

南海蕴含着丰富的生物、矿物和动力资源，是我国生存和发展的重要基础。然而，由于南海特殊的地理位置和人类活动的不断增加，大量污染物持续排海，海洋生态环境遭到严重破坏。严重污染海洋事件频发①2004年珠江口发生了当时国内最大的溢油事故，两艘外籍集装箱船在珠江口水域相撞，450吨重油泄漏。2012年载有7 000吨浓硫酸和140吨剩余燃油的韩国籍化学品船舶因船舶压载舱进水导致船体倾斜，在广东汕尾碣石湾海域沉没。，而我国刑事责任追究无力,没有专门针对海洋犯罪的惩治规定,且虽然海洋环境保护法规中对海洋污染事故设置了刑事责任条款但没有相应的配套程序，行政执法部门与司法部门之间衔接不当，使得海洋污染的刑事责任难以追究。本文拟以南海海域为例对海洋污染犯罪中危险犯的设置进行初探，以期对南海海洋生态环境进行更全面的刑事法律保护。

一、南海海域的海洋环境状况

(一)南海的地理范围及重要性

南海位于中国大陆的南面，总面积约350万平方千米，外形大体上呈菱形，北边及东北至广东、广西、福建和台湾及台湾海峡，东至菲律宾群岛，南部边界最南端至南纬3度，位于苏门达腊岛和加里曼丹岛之间，西接中南半岛与马来半岛，通过狭窄的海峡或水道，东与太平洋相连，西与印度洋相通，是一个东北西南走向的半封闭海[1]。南海不仅位于两大洋的要冲之地而且连接多个国家及地区，南海周边国家与地区提出不同的海域管辖权造成部分海域重叠，进而产生南海海域划分界限争端，与南沙群岛领土主权争端一并构成当今世界主要南海问题。中国主张对“九段线”内的海域拥有主权，越南、菲律宾等国则根据《联合国海洋法公约》主张200海里的专属经济区和大陆架权利[2]。目前我国已经完成了中越北部湾海上边界划分工作，其他海域划分尚在协商过程中。海域划界争端不仅影响国际关系的稳定，而且是影响南海海洋环境共同保护的主要因素。

南海作为我国面积最大、资源最为丰富的海域，对于我国社会经济的发展、能源资源的开发以及世界海洋环境的保护等多方面具有重要意义。南海连接太平洋与印度洋两大海域，其北部的台湾海峡与被誉为“海上生命线”的马六甲海峡共同构成南海海域的主要出入口，特殊的地理位置使其成为国际上重要的海上交通枢纽。南海不仅是我国进口中东原油的海上运输必经之地，也是我国21世纪海上丝绸之路的重要组成部分，南海航线成为推动我国经济社会发展与对外文化交流的蓝色动脉。

南海海域蕴含着大量石油和天然气等矿物资源。据权威部门初步估计，南海的油气地质储量约500多亿吨，约占中国总资源的1/3[3]。南海凭借着储量巨大的油气资源在世界能源紧张的局势下占据了优势，对于缓解我国油气资源短缺的压力和世界油气资源的供应具有重要价值。同时，南海还具有多样的鱼虾贝藻等生物资源、热带滨海旅游资源、气象能与潮汐能等可再生能源、用于高精尖技术研发的金属资源等海洋资源，极大地促进了我国海洋渔业、海水养殖业、滨海旅游业、海洋工程的发展和海洋能源的利用。

南海珍稀海洋生物有利于维护全球海洋生物的多样性及生态系统的平衡。然而，南海的近岸位置及海上交通要道使其成为人类活动较为频繁的海域，南海的海洋环境污染和生态系统危机进一步恶化将会使其成为影响全球海洋环境安全的公害。因此，宜将南海作为世界海洋环境保护的重要海域。

(二)南海海域的环境污染状况

南海海域的环境污染总体上表现为污染源的多样性、污染呈区域性差异、部分海域环境污染风险大且危害严重、争议海域污染治理难度大等特点。

南海海域的污染源具有多样性。南海濒临多个国家，人类活动产生大量陆源污染物，如工业废水、农业废水、生活污水等通过排污口、河流入海口等渠道流向海洋，未经处理或者处理不当的废弃物造成严重的近岸海域污染；船舶溢油事故频发造成严重的海域航线污染，活跃的季风洋流加剧了污染物的扩散；矿物资源的深水勘探开发不当和输油管道的输送不畅容易产生各种井喷、破裂、溢油事故，而造成严重的油气开发区污染；海洋垃圾的非正常性倾倒不仅污染南海海洋环境而且对海洋生物的生存构成潜在威胁。

南海海域的污染呈区域化差异。从我国对南海海域的最新监测情况来看，近岸局部海域水体污染和陆源入海污染物超标排放等环境问题突出[4]。南海海域的污染范围呈现近岸海域污染严重，其他海域污染相对较轻的分布差异。南海部分海域存在环境污染风险大且危害严重的问题。南海海域的油气田达千余口，东部钻井平台海域有部分油田靠近海洋生态系统自然保护区，如果发生溢油事故将会对该海域的海洋生态安全造成严重的损害后果。南海争议海域污染治理难度大。虽然南海的污染主要集中于近岸海域，但是在南海争议海域，各国无序开采油气资源等行为对南海海洋生态环境造成威胁，而且各国利益纷争必然增加此区域治理难度。

二、我国海洋法益刑法保护的进步与局限

(一)海洋污染犯罪的内涵

海洋生态学意义上的海洋污染是指，海洋生态系统遭到破坏，如海洋被玷污、水质被破坏，等等，也就是海洋的生态平衡被破坏[5]。1996年我国批准加入的《联合国海洋法公约》(United Nations Convention on the Law of the Sea，1982)中关于海洋污染的界定*该公约认为，海洋污染是指人类直接或间接地把物质或能量引入海洋环境，其中包括河口湾，以致造成或可能造成损害生物资源和海洋生物、危害人类健康、妨碍包括捕鱼和海洋的其他正当用途在内的各种海洋活动、损坏海水使用质量和减损环境优美等有害影响。得到了国际社会的广泛认同。2016年11月修改后的《中华人民共和国海洋环境保护法》第94条对海洋污染的界定*该法认为，海洋污染损害是指直接或间接地将物质或能量引入海洋环境，产生损害海洋生物资源、危害人类健康、妨害渔业和海上其他合法活动、损害海水使用素质和减损环境质量等有害影响。在内涵上与《联合国海洋法公约》一致，但在外延上二者略有不同。

《联合国海洋法公约》中的海洋污染包括“造成或可能造成”有害影响两种情形，而我国法律规定的海洋污染只规定了“产生损害”一种情形。我国对海洋污染的界定范围相对较小，仅对产生实际损害的行为进行处罚，而将“可能产生损害”的行为排除出对海洋污染的界定范围。我们认为，应当将“可能产生损害”的行为即行为只具备产生损害的危险就应当认定为海洋污染。海洋富有自然资源和生物资源，具有特殊的地理环境、复杂的食物链关系和独特的海洋生态系统，一旦海洋遭到污染就会产生难以估量和控制的现实损害或者潜在危险。随着人类对海洋保护的不断重视，规避海洋污染面临的潜在风险成为海洋环境保护的重要举措，将“可能产生损害”的行为纳入海洋污染的范畴是严密海洋保护法制之大势所趋。另一方面，《联合国海洋法公约》以人类共同利益为出发点全面界定海洋污染，明确规定各国具有保护海洋的国际义务。我国已经加入该公约，应当有效履行相应的国际义务，将“可能产生损害”的行为纳入海洋污染的范畴，有利于全面履行公约、深层次践行国际义务。

全面界定海洋污染的概念，不仅有利于实现海洋保护的全面性，而且有利于刑法研究的周延性。根据海洋污染的概念结合修改后的刑法修正案对污染环境罪的规定，我们认为刑法学意义上的海洋污染犯罪宜界定为：违反海洋保护法律规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，造成或者可能造成严重海洋污染的行为。

南海海域的污染源涉及面广，污染物种类繁多，行为方式复杂，危害后果多样，其不仅损害人类之健康、阻碍经济之发展，而且破坏海洋的审美价值与生态价值，损害海洋生物的继续生存能力。就海洋污染的时空而言，海洋污染时间上具有持久的潜伏性，这导致海洋污染表现为代际性，严重的海洋污染带来海洋生态系统的难以恢复和不可逆转，不仅对当代人类之生存环境构成损害，而且对下一代之生存环境也构成威胁；海洋污染空间上具有扩散流动性，这导致海洋污染表现为跨国性，一处海域遭到污染，海水的流动便会将其扩散到周围海域甚至波及大陆。海洋污染行为方式的复杂性、危害后果的多样性、时间上的代际性以及空间上的流动性决定了惩治海洋污染犯罪应重在预防，适当降低入罪门坎将危险犯纳入海洋污染犯罪圈。

(二)海洋法益刑法保护的进步与局限

鉴于海洋污染犯罪是行政犯，行为只有在违反海洋环境保护行政法规时才应当被追究刑事责任。2016年修法前，我国海洋环境保护行政法规规定*2016年11月修改前的《中华人民共和国海洋环境保护法》第91条第3款规定，对造成重大海洋环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡严重后果的，依法追究刑事责任。行为只有在造成严重实际损害后果的情况下才会被追究刑事责任，这与当时刑法典规定的重大环境污染事故罪的犯罪构成要件具有统一性，体现出我国海洋环境保护以人的利益作为法保护的对象，污染海洋行为只有对人的利益造成了实际损害结果才能被追究刑事责任。2016年修法后，我国海洋环境保护行政法规规定行为严重污染环境、破坏环境生态即可被追究刑事责任。

基于人类中心主义的局限和非人类中心主义的困境，折中的可持续发展环境伦理观对这两种理论进行了整合与扬弃,形成了包容性更强、内容更丰富、体系更完善的伦理体系[6]。可持续发展环境伦理观的实质是人与自然的和谐统一，逐步成为多数人所接受的环境伦理观*相关论点可参见徐崇龄：《论现代环境伦理观的恰当性——从“生态中心主义”到“可持续发展”到“制度转型期”》，载于《清华大学学报(哲学社会科学版)》，2001年第2期第54页；王南林，朱坦：《可持续发展环境伦理观：一种新型的环境伦理理论》，载于《南开学报》,2001年第4期第69页；曹明德：《中国环境资源法、能源法的现在与未来》，载于《法学论坛》，2006年第2期第5页。。可持续发展环境伦理观要求环境刑法不仅保护人类的生命、健康和财产权益，也要保护环境本身，贯彻人与自然和谐相处的立法理念，保护人类和环境双重法益。2011年随着《刑法修正案(八)》将对人类生命、健康及财产造成损害才成立犯罪修改为只要“严重污染环境”犯罪即成立，将环境法益作为独立的刑法保护对象，而非依附于人类利益，这体现出刑法对“环境法益”保护的进步。

然而，现行刑法对海洋法益的保护仍有较大的局限性。海洋污染具有很强的潜伏性，在行为之初不易被发觉，随着海洋污染的持续累积对生态环境造成的损害会不断增加，但这很难直接用具体的生命、健康或者财产来衡量。在海洋污染犯罪中设置危险犯，不仅有益于周全保护海洋生态，而且能够体现有效防范侵害人类利益的行为。贯彻可持续发展环境伦理观，将海洋污染犯罪中的法益保护前置化，从而克服现行刑法对海洋法益的保护仍具有的较大局限性，有效保护海洋生态。因此，对海洋污染犯罪宜设置危险犯，对于产生海洋生态损害紧迫危险之行为进行惩罚，实现海洋生态保护的时效化。

三、海洋污染犯罪中设置危险犯的实践需求与理论依据

(一)实践需求：海洋污染犯罪的治理困境

“当代社会的风险性质使得刑法承担了预防、惩治严重危险行为的功能和任务”“刑罚提前处置危险犯变成了刑事立法的必然选择”[7]。治理海洋污染这一具有高度风险的犯罪行为，将刑事处罚的时间点适度提前、将犯罪圈的划定合理扩大不仅有利于减少难以恢复之海洋生态的自净压力，而且有利于及早将海洋污染的范围控制在合理范围内。对于南海海域而言，海洋污染犯罪的治理面临着以下困境：

1.海洋污染的聚集性和扩散性与治理之困 在南海海域，海洋污染不仅危害南海自身的生态平衡，而且有些不易分解或者不能分解的有毒有害物质在海洋中积累，并进一步经过海洋生物的聚集而长期、大量存在，通过现有的技术手段恢复南海海洋生态的成本极高且难以彻底消除。另一方面，南海作为半封闭海，海水具有高度的流动性，活跃的季风洋流则会加剧污染物的扩散，波及范围极为广泛且具有不可控性，这不仅涉及到一国之内区域海域的生态保护协调问题，而且涉及到国家之间的海洋保护责任承担问题。海洋环境危机频发，海洋污染问题逐渐成为世界性环境问题，其有效解决必然涉及国际政治关系与国际合作。然而，南海部分海域划分争议所带来的政治敏感度极大地增加了海洋污染犯罪的治理难度。国家之间环境法律制度与环境刑事政策各异，各国在治理海洋污染和承担海洋保护责任时总会基于自身利益，这就在一定程度上增加了惩治海洋污染犯罪的难度。

2.海洋污染因果关系的潜伏性和复杂性与治理之困 海洋污染的危害结果具有潜伏性，这导致海洋污染因果关系的认定存在诸多困难。囿于环境侵害行为往往通过较长时间并经过多重因素的复合、累积作用后才逐渐显现危害结果等特点使得环境犯罪因果关系呈现出独特性和复杂性[8]。这是由环境犯罪特殊的发展机理所决定。在危险犯的情况下，海洋污染因果关系的认定相对比较容易；而在实害犯的情况下，没有因果关系则无刑事责任，而“危害环境行为与其危害结果之间较其他犯罪而言，缺乏一种明确的表面联系”[9]。在海洋污染犯罪中，“污染行为与损害结果之间可能有相当长的时差，具有证据的难以搜集性；对于形形色色的海洋污染物的性质、毒理及其在海洋环境中迁移、扩散和转化的规律，以及其对于生物和人体健康的危害，常不能很快作出科学判断与说明，具有科学上的难以认知性”[10]。海洋污染犯罪为实害犯的情况下会造成因果关系认定困难，使得大多数海洋污染犯罪无从追究，而惩罚危险犯在一定程度上降低因果关系认定的难度。

综上，在南海海域海洋污染犯罪中设置危险犯是在追究海洋环境犯罪刑事责任时的实践要求。我国环境犯罪的完成形态主要是实害犯和行为犯，危险犯的立法较为欠缺，海洋污染犯罪的设置亦是如此。由于受到传统刑法理论的影响，海洋环境犯罪要求侵害到人的具体利益才构成犯罪，使得一些后果严重、影响较大的海洋污染犯罪得不到刑事追究*如康菲漏油事件，污染海洋面积达6 200平方公里，渤海海洋生态遭到严重破坏，大量养殖户及海洋渔业损失据各方面估计超过10亿元。康菲公司以对中国海洋石油资源掠夺和破坏性开采的方式，放任其所导致的渤海湾环境污染日益扩大，已造成严重的海洋污染事故。根据事故联合调查组公布的事故原因调查结论，认定该溢油事故系一起重大海洋溢油污染的责任事故。最后国家海洋局宣布，康菲公司出资10.9亿元，赔偿本次溢油事故对海洋生态造成的损失，并没有追究其刑事责任。。而海洋污染犯罪的危害具有时间上的持久性与代际性、空间上的扩散性、实害结果的严重性，若待到实害结果发生刑法才能调整则不利于海洋生态的恢复。在海洋污染犯罪将完成形态设置为实害犯的立法现状下，由于海洋污染实际危害结果的潜伏性导致因果关系难以认定、鉴定过程漫长，使得大多数海洋犯罪难以受到应有的刑事追究，刑法惩罚犯罪的功能作用有限。

(二)理论依据：危险犯的社会防卫功能

危险犯的行为仅仅是有造成某种实害之危险，以其具有社会危险性对其进行刑法追究是为了最大限度地防卫社会免受犯之侵害，即这是“社会防卫”之需要[11]。社会防卫论为危险犯的设置提供了刑罚理论依据，同时危险犯的设置为社会防卫的实现提供了实现路径。新型环境犯罪现象随着社会的发展日益突出，对人类生存环境的侵害日趋严重，而危险犯承载着避免严重实害出现、提早遏制犯罪发生、达至犯罪预防目的之重任[12]。危险犯是基于社会防卫的目的而在犯罪设置上将犯罪成立的时间点提前，有利于预防犯罪、保卫社会。具体而言，社会防卫功能是在海洋污染犯罪中设置危险犯的理论依据：

1.法益保护与海洋污染犯罪中危险犯的设置 社会防卫说，强调的是从客体的重要性出发而设置危险犯，从而最大限度地防卫社会免受犯罪之侵害[13]。主张新社会防卫论的安塞尔认为，犯罪不仅是对法律条文的违反和对公共秩序的危害，而且更直接地对某个社会成员的人身、财产或其他权利自由造成损害[14]。该理论强调犯罪对社会主体的直接损害，主张对直接受害主体权利和自由的关注和保护。环境权益是关系人类社会生存和发展之需要的重要权益，基于防卫社会和保护人类之目的对严重破坏环境的行为予以关注，重视人类生活环境的保护。环境伦理的变迁导致环境刑法价值理念的转变，环境犯罪中刑法保护的法益应包括环境法益。在海洋污染犯罪中设置危险犯正是基于海洋环境法益保护的重要性，从保护法益的重要性和周延性方面实现社会防卫的目的。

2.犯罪预防与海洋污染犯罪中危险犯的设置 南海海洋污染的复杂性与治理困境决定了在保护南海海洋生态环境的过程中应重在预防。危险犯通过刑法的提前介入遏制更严重犯罪发生，对预防犯罪具有积极作用，同时也发挥着刑法指引、威慑的功能。在海洋污染犯罪中设置危险犯，对于发生了侵犯法益的危险予以惩罚，不仅可以及时有效地惩治危害海洋的行为，而且还可以促使行为人产生更加谨慎的注意义务，预防更严重的犯罪结果发生。惩罚海洋污染犯罪的危险犯增加了犯罪成本，增强了刑法的威慑力，有利于督促潜在的行为人放弃实施严重侵害海洋环境法益行为。

综上，在南海海域海洋污染犯罪中设置危险犯能够有效预防犯罪。环境伦理的变迁为海洋环境法益之提倡提供理论依据，设置危险犯不仅是对海洋环境法益的周延性保护，而且是对人类社会的预防性保护，从而实现预防犯罪、防卫社会之目的。另一方面，设置危险犯为正在进行或可能进行海洋污染的行为人提供指引，使其在刑法威慑力面前权衡利弊、谨慎行事，从而实现预防海洋犯罪之功效。

四、海洋污染犯罪中危险犯的具体设置

(一)刑法理论中具体危险犯与抽象危险犯之界分

危险犯在刑法理论上可以分为具体危险犯和抽象危险犯，但是学界对于二者如何界定存在争议。在具体危险犯的场合，一般来说，条文中都明文规定，必须发生某种危险才能成立犯罪；在抽象危险犯中，发生危险只是立法上的理由、动机而已，而不像具体危险犯中一样，要求具有现实的危险[15]。根据该观点，抽象危险犯仅以一定行为作为构成要件，并未规定发生何等危险，与行为犯相近；具体危险犯不仅要求具有一定行为，而且以一定侵害法益的具体危险作为构成要件。还有学者认为，具体危险犯和抽象危险犯都是具有法益侵害发生可能性的客观危险状态，前者是高度、紧急的危险，后者是一般、缓和的危险，二者的根本区别在于距离危险结果的远近[16]。该观点把具体危险和抽象危险都视为作为结果的危险，但是由于危险性程度之高低受行为时各种因素的影响较大，对于如何解决该问题并未提出明确可依的区分标准。另有学者根据对危险的认定标准不同进行区分，主张具体危险犯中的危险，是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的紧迫(高度)危险；抽象危险犯中的危险不需要司法上的具体判断，只需要以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险即可[17]。根据该观点，具体危险是需要由司法者判断的危险，抽象危险则是直接由立法者拟制或者立法上推定的危险。

关于具体危险犯与抽象危险犯的界分是探讨海洋污染犯罪中危险犯设置的前提。海洋污染犯罪中危险犯设置为具体危险犯抑或抽象危险犯，决定了海洋污染犯罪罪与非罪界限的判断权归属是司法者抑或立法者，进而影响着刑法对海洋污染行为的调整范围，并最终掣肘着海洋污染犯罪的治理效果。

(二)我国海洋污染犯罪宜设置为具体危险犯

我国海洋污染犯罪宜设置为具体危险犯而非抽象危险犯，海洋污染犯罪的特点是根本性原因，刑法的谦抑性是政策性原因，国际环境犯罪治理的立法趋势是经验性原因。

海洋污染犯罪的特点决定了我国海洋污染犯罪宜设置为具体危险犯。根据抽象危险犯的界定，对其认定不需要法官根据具体事实进行分析判断，只要实施的危害行为违反了法律的禁止性规范，其抽象危险结果就会伴随行为出现，抽象危险犯与行为犯类似，在刑罚效果上极易扩大刑罚的适用范围。我国法律禁止严重污染海洋的行为，但是允许在符合国家污染物排放标准下海洋排污行为，在高难度的海洋工程建设中的部分海洋污染行为属于可容许的危险。海洋污染犯罪大多数与经济行为相伴而生，是经济发展的副产品。如果将海洋污染犯罪全部设置为抽象危险犯，将一般观念上认为有对法益造成损害危险的行为都划定为犯罪，则会过分扩大了刑法的调整范围、严重束缚经济的发展。而将海洋污染犯罪设置为具体危险犯，对于是否已经产生侵害法益危险且这种危险是否已达到应当追究刑事责任的程度交由司法者根据具体情况来加以认定。司法者可以依据具体情节判断行为是否具有对法益造成损害结果的威胁以及这种威胁是否具有转化成现实的可能性，从而将刑事处罚控制在适度范围之内。

刑法的谦抑性要求海洋污染行为必须具有相当严重的社会危险性且刑罚应当具有不可避免性。由于海洋污染的污染源广、污染载体(区分海洋自然保护区、未受污染的一般海域、轻度污染的海域以及严重污染的海域)的承受能力不同，应具体判断海洋污染行为是否存在法益侵害的危险。如果将海洋污染犯罪设置为抽象危险犯，则会对某些不可能产生法益实际侵害危险的行为进行刑事处罚，就不适当地扩大了刑法的调整范围，这不仅有悖于刑法谦抑之精神，而且会束缚海洋经济的发展。刑法介入环境保护以不损害经济发展为条件，若设置为具体危险犯，将刑罚控制在适当范围之内，可以调和经济发展和环境污染之间的矛盾，把握刑法介入环境保护的尺度。

我国海洋污染犯罪中设置具体危险犯顺应了国际惩治环境犯罪的立法趋势与法律进步完善的渐进规律。法治发达国家大多在环境犯罪中设置了危险犯，英美法系国家将环境犯罪的危险犯界定为对环境要素本身的危险，将那些对环境法益具有严重危险的行为纳入刑罚规制的视野，进一步实现了刑罚的提前介入，强化了刑法在环保领域的地位和作用[18]。法治先进国家通常将环境犯罪规定为具体危险犯。1970年《日本公害犯罪制裁法》第2条将企业业务活动中的排放行为规定为具体危险犯。1982年《葡萄牙刑法典》第279条污染罪规定，导引有害健康物于水体的行为须具备造成人体身体或者健康的具体危险[19]，葡萄牙明确将与水体相关的环境犯罪规定为具体危险犯。1996年颁布的《俄罗斯联邦刑法典》第247条将与废料有关的环境犯罪规定为具体危险犯。我国环境刑法宜在海洋污染犯罪中设置具体危险犯，将危险的具体判断交给司法者，这不仅适应了我国环境刑法发展的初级性特征，有利于实现立法完善的渐进性，而且通过借鉴国外环境犯罪先进治理经验、顺应国际惩治环境犯罪的立法趋势，有利于实现海洋污染犯罪的有效惩治。

五、海洋污染犯罪中危险犯的认定

海洋污染犯罪宜设置为具体危险犯，以司法者的具体判断为根据认定犯罪的成立。因此有必要对海洋污染犯罪中危险犯的具体认定进路和标准进行探讨，以期在实践中形成科学而统一的具体危险认定依据。

(一)海洋污染犯罪中危险犯认定的标准

环境犯罪中危险犯的“危险”状态的特征为：“危险”是客观存在的，不是主观臆想或推测的；危险使环境犯罪的客体处于危险状态[20]。危险具有客观性，从主观方面而言，只需要行为人认识到自己的行为对危险有意识即可。有学者提出，当污染物的排放并且在环境要素中的含量超过行政责任限度时，就可认定出现危险状态[21]。该先确定行政责任、超限即刑事责任的观点违反了刑事责任的承担标准。

是否具有严重的海洋法益侵害性不可能以先确定行政责任、超限即刑事责任的方式判断，原因在于，一方面行政责任一般不规定最高限，另一方面刑事责任的确立具有独立性。是否承担刑事责任的确定标准在于行为的严重法益侵害性。因此，只有当行为人的行为已经严重侵害或者威胁到海洋法益，才能够承担海洋污染罪的刑事责任。严重的海洋法益侵害性是确定海洋污染行为承担刑事责任最为重要的标准，其判断具有独立性。

海洋污染犯罪中“危险”的判定标准应符合海洋污染的发生过程。危险结果向实害结果递进是一个渐进的过程，根据有关学者提出的环境污染犯罪危害结果的理论趋势，将环境污染行为的作用时间分为潜伏期、危险性危害期、破坏性危害期[22]。据此，海洋污染犯罪中危险结果向实害结果的递进可以分为这三个时期：潜伏期是指海洋环境中的污染物含量超过国家海洋排污标准但尚未超过污染物在海洋环境中的最高含量；危险性危害期是在潜伏期的基础上加大污染力度，逐渐超过了海洋环境最高纳污量，以海洋环境的最高纳污量为分界点分为阶段一(出现危险状态)和阶段二(发生实害结果)；破坏性危害期是已经发生了实害结果且海洋污染不可逆转，海洋生态系统难以有效恢复。

海洋污染犯罪中危险结果向实害结果递进的潜伏期、危险性危害期、破坏性危害期三个时期海洋自身净化能力面临的挑战逐步升级。污染海洋环境的危险状态从危险性危害期起算，其污染速度已经超过了海洋环境自身的净化速度，无需外力即可转化成实害结果，此时已经严重威胁到了海洋法益。因此，海洋污染犯罪中“危险”的判定宜采污染海洋环境的危险状态已经达致危险性危害期这一标准。污染海洋环境的危险状态已经达致危险性危害期的判断，需要结合国家规定的海洋排污标准、海洋环境中有害物质的最高含量标准、海洋生物体内污染物含量的最高限度、现代医学标准，精确测定有害物质超标排放后达到有害物质的最高含量的比例，即足以对海洋水质、海洋生物资源和人体健康产生危险。而对海域的现有划分与上述诸多判断要素具有契合性，为形成具有体系性和可操作性的具体标准，有必要通过海域分级对海洋污染犯罪中的危险犯进行认定。

(二)海域分级与海洋污染犯罪中危险犯的认定

2014年国家海洋局组织编制的《海域分等定级》等12项海洋国家标准，由国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会批准发布。《海域分等定级》标准是海域综合管理的基础性标准，为海域分等定级工作提供了重要的依据，同时也将为海洋污染犯罪中危险犯的认定提供了成本较低且操作性强的依据。在海域分等定级的过程中，应充分重视海域本身受污染的程度这一因素对海域分级的影响。

海洋污染犯罪中危险犯的认定，需要司法者结合案件发生的具体情况综合判断，海域分级是判断海洋污染具体危险发生状况的重要因素之一。受到污染的海域本身纳污量有限，在对海洋水质进行监测分类的基础上实施分级化的排污标准实属必要，因此海洋污染犯罪的认定应根据不同海域的特点对海洋污染犯罪是否达至危险犯进行判定。由于海洋环境中不同海域本身的净化能力各异，因此海洋污染犯罪中危险的判定应当根据海洋自然保护区、未受污染的一般海域、轻度污染的海域以及严重污染的海域分级进行区别对待。

对海洋自然保护区，应当禁止其中的一切排污行为。我国在南海海域设立了大洲岛海洋生态自然保护区、三亚珊瑚礁自然保护区等多个国家级海洋自然保护区。我国《海洋保护区管理办法》将海洋自然保护区分为核心区、缓冲区以及实验区，并对三个区域规定了不同的保护措施*《海洋保护区管理办法》第13条规定，核心区内，除经沿海省、自治区、直辖市海洋管理部门批准进行的调查观测和科学研究活动外，禁止其他一切可能对保护区造成危害或不良影响的活动。缓冲区内，在保护对象不遭人为破坏和污染前提下，经该保护区管理机构批准，可在限定的时间和范围内适当进行渔业生产、旅游观光、科学研究、教学实习等活动。实验区内，在该保护区管理机构统一规划和指导下，有计划地进行适度开发活动。，在核心区、缓冲区以及实验区内，任何海洋污染行为都被严格禁止。根据最新司法解释的规定*《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第1款规定：实施刑法第338条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“严重污染环境”：在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的。，只要行为人在海洋自然保护区的核心区、缓冲区以及实验区内排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，就产生了破坏海洋生态、侵害海洋环境法益的危险，海洋污染犯罪即达至完成形态。鉴于海洋自然保护区是以海洋自然环境和资源保护为目的依法把包括保护对象在内的一定面积的海岸、河口、岛屿、湿地或海域划分出来进行特殊保护和管理的区域，针对海洋自然保护区的海洋污染犯罪之危险的判断标准应高于其他海域。

对未受污染的一般海域，允许合理范围内的排污行为。尽管与破坏环境行为不同，污染环境行为可以避免，但是海洋具有一定的自身净化能力，在海洋自身净化能力范围内的排污行为应当被允许，而当海洋污染速度超过了海洋自身净化能力时，污染行为将受到限制。基于刑法的谦抑性原则，不宜对未受污染的一般海域中进行的一切排污行为进行刑事处罚，而应当根据污染的具体情形判断行为是否严重威胁到海洋法益。在未受污染的一般海域中，应借助海洋工程学中对海洋水质的实时监测、精密测量而形成的海洋水质数据库，将污染海水与及时更新的数据库进行比对，依据上述标准确保刑法的及时介入，切断危险状态转化为实际损害的现实可能性。目前，南海区海水浴场、滨海旅游度假区、海水增养殖区、海洋倾倒区和油气开发区环境质量总体良好，符合功能区环境要求[23]。可将以上区域列为未受污染的一般海域，允许合理范围内的排污行为，并实时监测对严重威胁海洋法益的行为进行刑事处罚。

对轻度污染的海域和严重污染的海域要重点严厉打击再污染行为。轻度污染的海域和严重污染的海域中海洋污染犯罪危险的判断，应当以对海洋污染现状有加功效应为标准，即在行为有进一步加重已有海洋污染之可能性时，海洋污染犯罪危险即产生。对轻度污染的海域和严重污染的海域应采取不同等级的排污准入制度和排污监督制度，加强海洋污染治理、恢复海洋生态。南海近岸局部海域污染严重，特别是珠江口海域等多个重点排污入海口需要重点严厉打击再污染行为。

综上，随着我国海域分级制度的完善，以海域分级作为判断海洋污染具体危险的依据具有实践上的可操作性。以被污染海域的受保护程度、自身净化能力等因素为参考，通过对海域分级即海洋自然保护区、未受污染的一般海域、轻度污染的海域以及严重污染的海域之区别对待，提出海洋污染犯罪中危险的判断标准。南海海域海洋污染犯罪中危险犯的认定，不仅需要根据海域分级进行区别对待，而且需要结合南海确定海域与争议海域的环境状况进行分区管理。对于南海确定海域，根据海域分级对海洋污染犯罪是否达至危险犯进行判定。而南海争议海域主要为周边国家提出不同海洋管辖权而重叠的区域，对于该区域的海洋污染犯罪的惩治则需要沿岸各国共同合作与治理。

六、 结 语

“史上最严厉的环境保护法律”已然出台，建立多元共治的现代环境治理体系成为重要课题，多元共治、社会参与的现代环境治理理念被不断强调[24]。南海作为连接亚太地区国家的重要海域，需要环南海各国给予共同的保护。随着科学技术的发展、人类对南海利用之极致化和南海问题的敏感性，南海海洋环境保护面临着前所未有的挑战。尽管我们不能期待海洋污染的刑事治理具有万能性，但是刑法作为预防与惩治海洋污染犯罪的保障手段具有最后性和最严厉性。危险犯的社会防卫功能与海洋污染刑事治理之预防与惩治效果的有效实现之间具有契合性，我们倡导在南海海域海洋污染犯罪中设置危险犯以实现对南海海域海洋环境的周全保护。

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[责任编辑：王 怡]

On Potential Damage Offense in China’s Marine Pollution Crime: A Discussion Based on the South China Sea Waters

HOU Yan-fang1, SHEN Qian2

(1. Law School, Shandong University, Jinan 250100, China; 2. Anti-Corruption and Bribery Bureau, Beijing Chaoyang District People’s Procuratorate, Beijing 100026, China)

For the serious pollution in the South China See, the current protection mechanism of marine environment crime fails to deal with effectively. Potential damage offense has social defense function of protecting legal interests and preventing crimes, and its inclusion in marine pollution crime is conducive to prerequisite protection of the marine environment. Through designing marine pollution crime as a concrete potential damage offense, the judicial authorities can judge whether the behavior has seriously threatened the legal interests of sea, which helps reasonably hold the extent that the criminal law intervenes environmental protection and control criminal punishment within the appropriate limits. The judgment of “risk” in marine pollution crime should adopt the standard that the dangerous damage of the marine environment has already reached the dangerous duration. The treatments are supposed to be different according to the classification of sea waters, namely the marine natural reserve, the unpolluted general sea waters, the lightly-polluted sea waters and the seriously-polluted sea waters while partition management is suggested to be adopted on the basis of the environmental conditions in the defined and disputed South China Sea waters.

marine pollution crime; concrete potential damage offense; abstract potential damage offense; judgment of risk

2015-03-06

D 993.5；D 924

A

1004-1710(2016)06-0031-09