从“钓鱼执法”看行政诉讼证据的合法性审查

胡悦

（南京师范大学 法学院，江苏 南京 212000）

从“钓鱼执法”看行政诉讼证据的合法性审查

胡悦

（南京师范大学 法学院，江苏 南京 212000）

“钓鱼执法”方式一度引起社会与学界的广泛探讨，但鲜有提及行政诉讼证据合法性审查的问题。实践中出现的“钓鱼执法”方式，有的是不可取的，有的却为行政机关执法提供了良好的借鉴。鉴于行政执法讲究效率与执法成本，不应完全否定“钓鱼执法”方式，并且应使其规范化。同时，一方面行政诉讼证据的合法性审查是必不可少的；另一方面，其合法性审查的标准也不应制定得过于严苛。

钓鱼执法；可行性；合法性；自由心证

在民事诉讼和刑事诉讼中，证据的合法性问题得到了较多的关注，民事诉讼是法律地位平等的双方对抗的程序，同时作为私权利纠纷的解决机制，取证的手段可能会伤害到公民的隐私权，尤其在婚姻家庭类型的案件中，证据的合法性问题得到极大的关注。刑事诉讼自不待言，由于刑事诉讼的性质，从一开始证据的合法性就是被广泛讨论的问题，我国的法律在刑事诉讼取证行为合法性方面也一直处于探索之中。与此相反，三大诉讼中的行政诉讼的证据却受到了冷落，在行政诉讼中，公民私权利被侵犯的可能性较小，也很少存在暴力取证伤害人权的事情发生，即使2009年出现了上海“钓鱼执法”案件，人们更多地是从道德风尚的角度进行指责，而没有关注行政诉讼证据的合法性问题。那么，是否所有的“钓鱼执法”都应被禁止？是否要在取证手段方面对行政机关做出严苛的限制？在“钓鱼执法”案件已淡出人们记忆的时候，我们有必要重新审视这一执法方式，并对行政诉讼证据的合法性审查提出完善措施。

一、“钓鱼执法”的法律分析

上海的“钓鱼执法”事件一时曾引起社会的广泛关注。2009年，上海市民张晖驾驶福特车在路口等红灯时，一路人声称胃疼，要求搭载一程，几分钟后，路人主动提出给其10块钱，张晖表示拒绝，两分钟后应路人要求张晖停车，就在这时执法人员过来查处黑车营运拉客，张晖被处以行政处罚。这个事件当时引起了强烈的反响，从道德上看这严重破坏人伦情理，那从法律上看这又违反了什么呢？北京大学的姜明安教授认为这违反了国务院2004年颁布的依法行政纲要，纲要规定行政执法应当合法、合理、程序正当、诚实守信、权责统一，不能采取预谋设圈套方式执法。杨建顺教授强调取证的正当性，调查取证的手段要注意合法。［1］但两位教授都没有指明究竟违反了何种法律，“纲要”不是法律，不能成为执法的依据。［2］《行政处罚法》也只有第37条对取证作了规定，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。可是“钓鱼执法”并未违反这条规定，就连在行政诉讼法中也找不到证据的合法性的相关规定，只有在《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中有相应规定。其第55条规定法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性：……（二）证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求。第57条规定下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据材料。……（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料。“钓鱼执法”属于以欺诈方式获得证据，但是有学者指出，行政执法过程中应依据行政程序法而不是行政诉讼方面的法律，行政程序应区别于行政诉讼，不能把行政诉讼中的要求应用于行政程序当中。行政机关每天作出大量的行政行为，讲究效率与秩序的维护，若是作出每个行政决定都要按照行政诉讼的要求，那么国家是无法运行的。当然，该学者并不赞成上海此种“钓鱼执法”方式，只是不认可行政执法要符合行政诉讼方面的法律要求。

再来看另一个案件，深圳市社保局发现部分定点药店出现医疗保险记账费用异常增长的现象，于是由执法人员假扮成患者去药店取药，药店的工作者不审核医保卡持卡人的身份，直接开药，后药店被给予行政处罚。这个案件中，执法人员没有采用引诱或欺骗的方式，不论是谁去配药，其都会作出这同一行为，行政机关苦于没有证据便采用了“钓鱼执法”的方式。

二、行政执法的特殊性

（一）“钓鱼执法”的可行性

在上海闵行区“钓鱼执法”案件为千夫所指时，我们不妨思考这个案件的执法目的是什么。“黑车”严重扰乱公共交通秩序，缺少合法的运营资质，乘客的权利无法得到合理的保障，发生纠纷或事故时，难以解决争议。而“黑车”的运营流动性大，特征不明显，难以查处，行政执法的取证难度大，只是此案中执法人员的方式欠佳。深圳市社保局的案子则比较典型，药店明显长期存在违法行为，执法人员通过“钓鱼执法”方式取得证据，维护医疗秩序，保护广大参保人员的利益。这两个案件的区别类似于刑法中对于陷阱取证的分类。刑法中把陷阱取证分为两类，一个是犯意诱发型，指侵权人并没有犯罪意图，而执法人员创造条件促使侵权人产生了犯罪意图从而实施了犯罪行为。另一类是机会提供型，侵权人反复多次实施犯罪行为，执法人员提供了一个机会使行为人又一次实施犯罪行为。第一种执法方式明显是违法的，第二种则是允许的。理想的条件下当然是行政机关依据法律，不采用任何可能侵犯公民权益的方式取证，但这是不可能的。如果公民知道其是执法人员便不会作出违法行为，而违法行为的存在是对社会秩序的扰乱与破坏。

（二）行政效率的需求

行政权力的目的是为了维护公民的合法权益和社会的公共利益。在推行经济计划、福利计划时，就需要行政机关行使权力集中管理，用行政权力化解低效、繁琐和妨碍。政府实施计划要保证计划的连续性，并获得各种支持，政府中的公务员也必须高效率地进行工作。［3］在发现违法行为时，行政机关要及时查处，制止不法行为，保护公共利益。现代国家的治理离不开行政权力的集中运行，可以这么说，现代社会中政府是公共利益的最佳代表者、判断者、维护者和促进者，其具有天然表达和促进公共利益的优势。所以有学者认为不应以行政诉讼中对于证据的合法性规定来要求行政执法行为，这是对行政效率的延误，当然此种观点是有失偏颇的，但反映了行政执法的特殊性。

在本文的“黑车”营运案和深圳市医保案中，行政机关的取证难度较大，而行为人的违法行为长期扰乱社会秩序，运用常规的执法方式无法取证或是取证成本较高，在这种情况下，出于行政效率的要求和对社会秩序的维护，采用“钓鱼执法”方式能取得较好的效果。

三、行政诉讼证据的合法性审查

（一）合法性审查的必要性

有的学者认为行政诉讼中的证据规定不该应用到行政程序法中，行政执法过程中注重效率且保存证据具有难度，并更进一步指出法院在行政诉讼中不进行事实审查，法院应直接认可行政机关对事实的认定，由行政程序法对行政执法过程作出规范。美国在行政诉讼中一般实行法律审，是因为其在行政程序法中对行政机关作出行政决定的程序进行了细致的规定，一个行政决定的作出要经过听证等程序，在这种情况下，行政机关对于事实的认定是值得信赖的，并且国家的资源是有限的，不可能对一个行为反复地进行审查，即使如此，美国也并未完全禁止行政诉讼中法院对事实进行审查。当然，美国的这种执法方式是比较理想的，但一部行政程序法的制定耗时较长，且我国现今并没有要制定行政程序法的计划。与其从立法论的角度给出建议，不如从解释论出发，使得法律的规定更为可行。

在我国，法律对于行政决定的作出程序并没有完善的规定，滥用执法权的现象严重。通过在行政诉讼中对证据进行合法性审查的规定，使得行政机关因畏惧走上被告席的风险，而在执法过程中依照法律的程序执法，从而间接地规范执法手段。所以说在行政诉讼过程中，对证据进行合法性审查是必要的。

（二）合法性审查的有限性

行政诉讼不同于民事诉讼和刑事诉讼，其取证方式对公民权利造成较大伤害的可能性较小，并且行政执法注重效率，执法人员无法在作出大量的行政决定的同时采用完全合法的手段取证，再加上许多违法行为具有隐蔽性、流动性，加大了执法的难度。大陆法系国家就对行政执法中违法收集的证据采取了灵活的态度，在发现真实与兼顾法律保护的其他社会利益之间寻求一种平衡。只有在采用违法收集的证据获取的利益小于使用这些证据可能造成的损害时，才能排除该证据的适用以实现其他更值得保护的利益的实现。［4］

在刑事诉讼中，通过欺诈、引诱、强迫方式所获取的证言的合法性尚没有完全被否定，在法益侵犯性更小的行政诉讼中，没有必要将这些证据都认为是不合法而加以排除。

（三）采用自由心证的审查方式

自由心证的含义就是内在的确信，法官不受具体的法律规则的限制而自由判断证据的证明价值；同时，法官判断证据时要达到内心确定的程度时才能认定案件事实。自由心证制度在法律中得到了广泛的适用，法官适用法律的过程不是使用自动贩售机的过程，现实生活的复杂性以及证据的多样性使得法律不可能预先对各个证据的证明力作出安排。作为接受过正统的法学教育的法官团体，应赋予其自由裁量权并相信其判断的能力。但是，现在达成共识的是，对于证据的证明力问题适用自由心证制度，那么能否对证据能力问题适用自由心证制度？普遍的观点认为自由心证不能适用于证据能力的规定，对于法官的信赖程度应该有所限制。在案件事实的审查问题上有两个步骤，一是认定证据的资格问题，二是证据的证明力问题。历史证明对两个步骤都进行法律规制是不可行的，而将两个步骤都交由法官来进行自由心证，则是过度信任法官。所以只需要将更为复杂的证明力的判断权交由法官。

关于证据的证明能力方面，本文仅就合法性进行探讨，证据不具有合法性的原因有三：一是取证的手段严重侵害了公民的权利，如以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；以利诱、欺诈、胁迫等不正当手段获取的证据材料；法律对此类证据的证据能力予以否定是出于维护公民合法权益和禁止行政机关违法取证的需要。二是证据的证明力几乎为零，不具有作为证据的价值。如当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又没有其他证据印证，且对方当事人不予认可；被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料。否定此类证据的证明能力是因为其真实性值得怀疑。三是不按照法定程序收集的证据。如执法人员少于两人，被告在行政诉讼过程中向原告收集证据。法律直接否定这三类证据的证明能力是因为其标准容易掌握，而且具有促使行政机关依法行政的功能。本文认为从这三种原因分析，并不能得出法律不将证据证明能力的问题交由法官判断并不是因为法官不值得信赖的结论，而是从法律的角度对人权进行保护以及直接否定不具有真实性的证据。法律既然信赖法官可以对证据的证明力进行自由心证，那么更有理由相信法官具有判断证据是否具有证明资格的能力，只是法律要保护其他更值得保护的利益。因此，鉴于“钓鱼执法”在现实中的复杂性，对犯意诱发性型“钓鱼执法”和机会提供型“钓鱼执法”的区分以及取得的证据的合法性问题可以交由法官进行自由心证。

四、“钓鱼执法”的制度完善

在我国“钓鱼执法”手段运用得相当广泛，而相关的程序规定却严重缺失，执法主体不明，有的机关雇佣“职业钩钩”，对于何种违法行为可以使用“钓鱼执法”方式，法律没有规定。

（一）主体的限定

在实践中，出现了很多行政机关雇佣社会人员“钓鱼执法”的例子，这是万万不可取的，执法者必先要懂法，没有经历过专门的教育，在实践中容易出问题，特别是在领导实行奖励机制时，这些社会人员更可能滥用执法权。必须将“钓鱼执法”的实施主体限定于行政机关及其正式的执法人员，严格限制委托主体和权限。原则上只有行政机关和法律、法规授权的组织才可以进行“钓鱼执法”，调查人员必须要有两人以上组成，并且在执法过程中要进行录音录像。

（二）适用对象的限定

“钓鱼执法”具有两面性，是非常规的执法活动，一方面达到了执法的效果，另一方面因其使用的方式使其具有一定的争议性。为了避免“钓鱼执法”在现实中的滥用，应该对其加以限制。首先，“钓鱼执法”职能适用于反复多次的违法行为，只有像“黑车”营运、卖假烟这种反复多次的违法活动，行政机关才能提供机会使得其再一次进行违法行为。如果要查处的违法行为不是反复多次的，那“钓鱼执法”的方式有可能诱使不具有违法意图的行为人实施违法行为。其次是已经知晓行为人有违法嫌疑，运用正常的执法手段难以取得证据，比如“黑车”营运，从外观上无法分辨是否涉嫌非法营运。但要注意不能向行为人提供特别的利益，这种利益可能会影响行为人对于成本收益的考虑。比如上海闵行区的案件，如果其是“黑车”，按照日常生活规律，在一开始上车时就会商量好价格，但执法人员并没有这样做，而是在最后下车时给了10元，若行为人并不是“黑车”运营者，但想着不收白不 收，可能就会被执法人员误认为是在运营“黑车”了。这种执法行为有点类似于“犯意诱发型”。

（三）符合比例原则

比例原则包括三项内容：妥当性，必要性，采取的措施对公民权益造成的损害最小化。妥当性指使用“钓鱼执法”这个方式是能够达到执法的目的的；必要性是指使用其他的执法方式无法查出违法行为或者查出违法行为的成本过大；采取的措施对公民权益造成的损害最小化就是行政机关采取的措施与达到的目的要比例相称。

总而言之，“钓鱼执法”是具有可行性的，尤其在一个大国之中，行政机关每天作出大量的行政行为，要同时考虑执法成本和社会秩序的维护。所以，可以将“钓鱼执法”的方式规范化、制度化，以更好地为社会利益服务。

［1］沈颖.“钓鱼执法”合法性遭质疑［N］.南方周末，2009-09-23.

［2］姬亚平.论“钓鱼执法”中的行政证据合法性问题［J］.甘肃政法学院学报，2010，（9）：2.

［3］［意］莫诺·卡佩莱蒂.福利国家与接近正义［M］.北京：法律出版社，2000：229.

［4］吴淞豫.行政诉讼证据合法性研究［M］.北京：法律出版社，2009：77.

D915.413

A

1671-2862（2016）04-0037-03

2016-04-08

胡悦，女，南京师范大学法学院2014级硕士研究生，研究方向：诉讼法学。