辽朝藩汉分治法制模式略论

冀明武

辽朝藩汉分治法制模式略论

冀明武

藩汉分治 模式 辽朝

辽朝是契丹族创建的多民族国家政权，境内民族众多、文化多元的国情客观实际，加之契丹族灵活的民族思维以及对治国经验的反思，综合塑造出藩汉分治的独特二元政体。藩汉分治在辽朝法制方面表现得非常充分，涵盖了政权组织法、犯罪刑罚法、职官选拔法及婚姻家庭法等主要部门法领域。整体而论，藩汉分治模式是解决多民族法律适用冲突的一次成功实践，也为不同民族间法律的相互借鉴提供了宝贵的经验。

作为一个由少数民族建立的政权，辽朝统治者一直秉承因俗而治的治国理念。在此理念之下，太祖于神册六年(921年)，诏令制定“治契丹及诸夷之法，汉人则断以律令”①，初步确立“以国制治契丹，以汉制待汉人”的二元法制模式，即契丹及其他少数民族适用藩律，汉人适用汉法(唐律)的分治模式。随着渤海国人抛弃藩律而改用汉法，辽朝法制中蕃汉分治模式最终定型，即所谓“蕃不治汉，汉不治蕃，藩汉不同治”模式②，由此形成与汉法“掺混不能融贯的奇观”③。

一、藩汉分治的缘起

(一)客观因素：民族众多、文化多元的国情实际

辽朝疆域辽阔，境内民族众多，它先后征服了奚族人、渤海人和今河北、山西地区的汉族人，在境内形成契丹、奚族和其他民族聚居的潢河地区、渤海人的松辽地区和汉族人聚居的燕云地区。这些民族的发展阶段差异很大，以上京为中心的契丹旧地和西北各部属于游牧文明，尚处于奴隶社会阶段；原渤海国的东部地区及南部燕云十六州则属于农耕文明，已进入封建社会。前者是“畜牧畋渔以食，皮毛以衣，转徙随时，车马为家”，后者则“耕稼以食，桑麻以衣，宫室以居，城郭以治”④。不同生产方式的不同民族，最终塑造出辽朝多元的文化特色。比如，基于渔猎和畜牧的契丹族文化，就一直是辽朝文化的主体之一。契丹人不仅坚持使用本民族的语言和文字，并且保留着自己固有的政治法律制度。传统的捺钵制和基于氏族部落选举制惯用的礼仪一直得到遵守，契丹族古老的刑罚制度也在建国后继续被使用。辽文化是一个多元共同体，其中渊源不同的文化系统一方面相互影响和渗透，一方面又各自保持自己的独立，从而呈现出辽文化“最值得注意的特色”⑤。众多的民族、迥异的发展、多元的文化无疑构成辽朝法制分治模式选择上最为坚实的客观原由。

(二)主观因素：灵活的民族思维、治国经验的反思

作为游牧民族的契丹人，长期过着应四时、逐水草的迁徙生活，独特的生活方式最终塑造出其“随时而变”、“因宜而治”灵活的民族思维方式。比如天显元年(926年)，阿保机攻克渤海上京龙泉府，灭掉了著名的“海东盛国”。当时契丹尚处在部落联盟阶段，而渤海人已经与汉人一样从事农耕，过着定居的生活。如何统治不同发展阶段的民族就成为摆在统治者面前的一道难题，而阿保机巧妙地解决了该难题。他下令改渤海为东丹国，并将其设定成一个相对独立的地区。与契丹王朝仍然保留部落联盟旧制不同，东丹国“置左、右、大、次四相及百官，一用汉法”⑥。这种“国中之国”的策略顺利地将该地区纳入自己统治体制内，也充分体现出契丹灵活的民族政策。

此外，藩汉分治的采用还与统治者自觉反思治国经验密不可分，统治者也曾在藩汉法制的统一适用上作过努力，但其效果却往往事与愿违。如圣宗在位时期，面对契丹人和汉人“法轻重不均”的现象，曾大幅度修改法律，力图实现“一等科之”的法律平等，然而，由于它触动了契丹人法律上的特权地位，司法实践中很难获得真正落实。史载，敌八哥盗窃他人家财，被发现后居然持刀刺伤物主。依据汉法唐律敌八哥应以强盗罪判处斩刑，然而由于他是契丹人，结果只是以盗窃罪判处杖刑了事。兴宗甚至采取过更为过激的做法，针对“北人杀汉人者罚、汉人杀北人者死”的不平等，他采取了“反此二法”的举措来取得汉人的支持，如此矫枉过正之举却令藩汉双方都不满意，结果以“汉人未能收起心，而北人亦以怒矣”的失败收场⑦。

二、藩汉分治内容举例

政权组织法：北面官和南面官双轨制。藩汉分治，在政权组织法上的典型表现就是官僚体系南、北官的双轨体制。北面官负责管理北部契丹人聚居区“宫帐部族、属国之政”，南面官则主管汉人州县“租赋、军马之事”。具体而言，北面官包括契丹枢密院和行宫都总管司，南面官下辖汉人枢密院、中书省和行宫都总管司⑧。大同元年(947年)世宗在返回塞外途中，下诏创设枢密院南北分立的体制。太平十年(1031年)，圣宗下诏，对于汉人的官制公事，都必须依照汉人的法度处理，而“不得造次举止”⑨，再次重申双轨制的合法性。北枢密院又称为“契丹枢密院”，是北面最高官衙，掌“兵机、武锉、群牧之政”⑩，管辖契丹族一切军事要务，为辽朝实际上的宰辅机构。南枢密院则称为“汉人枢密院”或“汉儿司”，是南面官的最高机构。起初南枢密院兼尚书省，“吏、兵、刑有承旨，户、工有主事，中书省兼礼部，别有户部使司”。后来南枢密院又分设五房，分别是吏房、枢机房、兵房、户房和刑礼房，基本上是唐朝官制的简化版。南枢密院中的汉人官员，由契丹人整体掌控，汉人一般情况下不得入仕北院，更不许参与军国大政。终辽之世，南北枢密院的双轨模式一直被沿袭继承。重熙十二年(1043年)，萧孝忠出任北院枢密使，曾指出一国设二枢密院，会形成“风俗所以不同”的不利局面，提出将其合二为一的建议，但最后未被朝廷采纳实施。

犯罪刑罚法：简陋残酷与完善人道。藩汉分治模式下适用于汉人的律令就是唐律，不但条文严密详尽，刑罚也较以前各代均为轻缓人道。比如，唐律中死刑数目大为减少，执行只有绞斩两种方式，因而才有“得古今之平”的美誉。相比之下，契丹的刑法主要源自沿袭已久的习惯法，刻木为契、穴地为牢。神册六年(921年)才据太祖之令开始制定成文法，制定出了治契丹及诸夷之法，其简陋且残酷的特点较为突出。以死刑为例，唐律中死刑仅有绞、斩两种，而契丹法中的死刑却显得非常随意和残酷，仅据《辽史·太祖本纪》记载，其死刑执行方式就有七种之多，分别是磔、生瘗、射鬼箭、投崖、诛、绞和弃市。其中有些是契丹民族所特有的，如射鬼箭、生瘗及投崖等。如统和二十四年(1006年)，圣宗将皇太妃胡辇幽禁于怀州，夫人夷懒也被囚禁于南京，“余党皆生瘗之”。契丹法还保留了某些中原地区早已废止的酷刑，比如宫刑。穆宗应历十二年(962年)，国舅帐郎君萧延的奴仆海哩，因强奸苏拉图里年的未成年女儿，结果被“加之宫刑”。尽管此处罚可能仅限于奴隶，但辽朝刑法中存在宫刑，这一点是可以确定的。而这一酷刑，中原地区早在400多年前北魏和北齐时就已被废止了。辽朝“刑名残忍严酷”，较之前的北朝五代等西北民族诸国实“有过之而无不及”。

职官选拔法：贵族世选与科举考试。在官员选拔之法上，藩汉分治模式贯彻得最为彻底。对于汉人，辽朝实行科举考试选拔人才的制度。太宗于会同元年(938年)取得燕云十六州后，便开始在当地通过考试选拔官吏，后还专设“礼部贡院”来管理科举考试。随着统治区域的扩大和汉人的增多，圣宗统和六年(988年)下诏将科举制度进一步推广。太平十年(1030年)，圣宗还颁布了“贡举法”，录取汉人进士名额也从数名逐渐扩展至数十人。道宗时录取人数经常超过百人，咸雍十年(1070年)一次及第多达138人。与之相对，统治者认为如果本族人把主要精力用到学习应举上，必然会荒废武事，最终影响本民族征战和护卫等军事责任的实现，因此禁止契丹人参加科举。比如，来自季父房的耶律蒲鲁聪明好学、博通经籍，重熙年间(1032—1054年)违规参加科举中进士，其父遂以“擅令子就科目”的罪名，将其处以鞭二百的严惩。作为替代制度，辽朝统治者坚持“世选”的选拔方式，即从契丹贵族子弟中选拔出贤能者直接加以任用。由此促成“百官择人，必先宗室”的政治常态，以致“秉国钧，握兵柄，节制诸部帐，非宗室外戚不使”的官员结构格局。据学者统计，出任北府宰相的后族萧氏20人中，属萧敌鲁家族的竟多达12人。南府宰相同样如此，在皇族耶律氏担任南府宰相的24人中，有9人出自季父房(阿保机兄弟的子孙)及横帐(阿保机的子孙)。此外，阿保机孙敌烈(牙里果之子)也曾出任南府宰相。

婚姻家庭法：开放与渐趋保守。契丹建国之前尚处于原始部落社会，婚姻法保留了大量母系氏族婚姻特点，如接寡嫂的收继制和姐亡妹继的婚制。辽朝建立后，虽然受到儒家文化影响而迅速封建化，但相对于同期汉人婚姻制度，仍然保留了很多本民族的传统，如妇女享有离婚和再嫁的高度自由。此类史实在《辽史》中屡见不鲜，圣宗外甥女在丈夫耶律隆庆死后，奉召再嫁耶律宗政，然因宗政辞婚又嫁给了刘二玄。景宗女特里以驸马都尉萧酬犯罪而离婚，随后改嫁萧特末。圣宗女岩母堇初嫁萧啜不，后改嫁萧海里，因不谐而离婚。又嫁萧胡靓，又不谐离婚，最后再嫁韩国王萧惠。不难发现，辽朝社会对妇女离婚再嫁秉持的是开放包容的态度，与同期中原大行其道的“饿死事小、失节事大”贞烈观可谓大相径庭，因而才会有“终辽之世，得贤女二，烈女三”局面的出现。需要指出的是，随着与汉族交往的加深，契丹人的婚姻观念不免受到儒家伦理的影响而渐趋保守。例如，开泰六年(1017 年)，圣宗就诏令禁止“命妇再醮”，使得命妇们再嫁的自由被剥夺。但就整体而言，相较于同期汉人的婚姻状况，辽朝婚姻家庭法还是保留了自身开放自由的独特传统。

诉讼程序法：平等与等级森严。学者瞿同祖指出，我国封建法始终承认一些人享有司法特权，形成了一个“法律上的特权阶级”。由此形成包括官民、良贱、主仆等关系在内诉讼权利的不平等，使得封建诉讼法呈现出等级森严的特征。相比之下，契丹的诉讼法在当事人权利地位的规定上，却凸显出追求平等的努力:其一统治者试图缩小皇亲贵族与普通民众的权利差距;其二是提升奴婢贱民的诉讼地位。就第一点而言，太平六年(1026年)，针对内族外戚“多恃恩行贿”，贪赃枉法破坏法制的情况,圣宗下诏,此后，凡是贵戚贪赃行贿的案件，不论大小轻重，一律由所在官司管辖审理，后“具申北南院覆问，得实以闻”，明确了此类案件的诉讼管辖权限和程序。同年，圣宗又下诏对于“内族受赇”的案件，不允许量刑上存有优待，而是“与常人所犯同科”。至于第二点，清宁四年(1058年)，道宗曾下诏允许奴婢控告官员所犯较轻的侵占罪行，“诸掌内藏库官盗两贯以上，许奴婢告”。而在此前，契丹法和唐律基本一致，除非主人犯的是谋逆等重罪，否则“其奴婢不得告首”。不难发现，辽朝对奴婢诉讼权利的限制“比以前和后世时代都要宽大”。总之，在诉讼程序方面，契丹法中贵戚和平民、主人和奴婢的地位差别远不及汉法巨大，其平等色彩无疑是应该肯定的。

三、藩汉分治启示评价

藩汉分治模式是解决多民族法律适用冲突的一次成功尝试。辽朝从松漠一域的小国起家，最终发展为封疆千里、国祚超过 200 年的强大帝国，藩汉分治的法制模式无疑在其中发挥了重要作用，其核心在于尊重不同民族的差异实际，既不用游牧民族的藩法去代替中原和渤海国已经成熟的汉法，也不超越现实社会发展水平，强行用汉法去改造契丹、奚等尚未完全脱离氏族部落阶段的游牧民族。这一做法极大减少了人们对陌生法制的抵触情绪，避免了划一制度可能带来的冲突和碰撞，对于法律制度的真正落实乃至社会的全面进步，都有着不可忽视的积极意义。社会稳定发展，到穆宗时期，辽朝境内出现“户口丰殖”、“年谷屡稔”的盛世局面。南大主耶律挞烈、北大主耶律屋质还被称为“富民大王”，以至于统治者自己也曾感言道：“因俗而治，得其宜矣。”依据不同民族的情况实行不同的法律制度，在辽朝以前的汉人政权和少数民族政权也曾多次实行过，但就其规模和所发挥的作用而言，都不及辽朝藩汉分治模式的完善程度，这不失为辽朝统治者的一项“卓越创造”，为后世封建王朝乃至当今中国的民族立法都提供了很好的经验借鉴。

藩汉分治模式给后人的立法一个宝贵警示，即不同民族间的法律借鉴不能机械照搬。契丹法是游牧文明衍生的结果，而汉法则脱胎于农耕文明，社会性质的迥异决定了二者间法制不可以简单复制。农耕经济塑造出以男性血统为主线的宗法制度，家族成为社会组成的基本单位，由此产生了汉法中的连坐制度。游牧民族家族观念相对薄弱，凸显的是罪责自负的立法倾向，甚至有“怒则杀父兄，而终不害其母……其自杀父兄则无罪”的俗制。在这种情况下，连坐制度由于不具备民情基础作支撑，显然无法被引进移植。在遥辇痕德堇可汗时期，契丹也曾推行过将犯人家属“没入瓦里”的连坐制度，然而很快就被应天皇太后和世宗加以纠正，圣宗时更是明令加以废除。当时大臣阿没里上书指出，同胞兄弟的赋性并不相同，如果一人犯重罪，而牵连毫不知情的其他人，这是典型的“刑及无罪”的做法，非常不合理，因此，他建议“虽同居兄弟，不知情者免连坐”，该建议被朝廷采纳，并作为法令颁布。重熙二年(1044年)，兴宗也曾诏令，官员的兄弟家人受贿而本人不知情的话，亦“止坐犯人”。不同民族在法律的相互借鉴过程中，首先要尊重民族间的差异实际，不应超越实际机械照抄照搬。

注 释：

② 〔宋〕龙衮：《江南野史》，大象出版社2008年，第161页。

④ 《辽史·营卫志》，第361页。

⑤ 蔡美彪：《辽金元史十五讲》，中华书局2011年，第19～20页。对于辽朝文化的特点及影响，学者武玉环亦作过全面的阐述，参见武玉环：《契丹文化的源流及其历史影响》，《辽宁工程技术大学学报(社会科学版)》2010年第4期。

⑥ 《辽史·义宗倍传》，第1209页。

⑦⑧《续资治通鉴长编》，中华书局2004年，第236页；第165页。

⑨ 阎凤梧主编：《金辽全文》(上)，山西古籍出版社2002年，第455页。

〔实习编辑、校对 阴美琳〕

冀明武，男，1980年生，南阳理工学院讲师，博士，邮编 473004。

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1001-0483(2016)03-0105-04