论航空运输自由化浪潮对国际航空法的影响和冲击

张　焱，　张广杰

(华东政法大学 研究生教育院，上海　200042)



论航空运输自由化浪潮对国际航空法的影响和冲击

张焱，张广杰

(华东政法大学 研究生教育院，上海200042)

摘要：随着贸易自由化和经济全球化的发展，芝加哥公约体系作为规范和调整当代国际航空运输管理体制的基本法，其中一些基本原则、具体规则和法律理念均受到了自由化浪潮的冲击，需要进行修正和补充，并不断完善和发展，方可推动世界民航运输产业的进步。就我国而言，我们应当正视这一现状，积极主动参加国际航空运输自由化实践，在遵循芝加哥公约体系基本原则的基础上，在国内立法中逐步增强航空运输自由化的成份，以共享国际航空运输业发展的新成果，促进国内民航业的发展。

关键词：航空运输自由化；天空开放；国际航空法；芝加哥公约体系

国际航空运输最早呈现出自由化倾向是在上世纪七十年代中后期，即《芝加哥公约》诞生的三十多年以后，这种倾向伴随着贸易自由化和经济全球化的发展，至本世纪之交以不可阻挡之势席卷了整个国际航空运输业，成为当代国际航空运输活动的首要研究课题。在这一行业发展大背景下，作为调整和规范国际航空运输管理体制的国际航空法——芝加哥公约体系，其一些传统的并已被奉行若干年的基本原则、具体规则和法律理念也受到了这股自由化浪潮的冲击。

一、何为航空运输自由化

所谓航空运输自由化，在空间上可以分为国内和国际两个方面。国内航空运输自由化指对内改革航空运输的管理体制和方法，减少或取消政府对于航空运输活动的经济管制，使航空运输活动更多地依靠市场力量去调节。[1](P14)国际航空运输自由化实质上是一国国内民航行业放松管制政策的对外推进，在尊重各国主权的基础上，各国之间相互给与自由进入对方航空运输市场的权利，相互开放航空运输市场，并在指定企业、航线、运力、班次和运价等领域不受限制。因此，人们也通常将之形象地称为“天空开放”。

航空运输自由化最早可以追溯至1944年的芝加哥会议，当时就有“航空自由”和“航空秩序”两种国际航空立法思想的争论。美国是此论点的最初提倡者和忠实拥护者，它主张在国际航空运输中不受主权限制，由各国进行自由竞争。[2] (P15)在芝加哥会议的开幕式致辞中，罗斯福总统明确表示：“为争夺公海的归宿而斗争，结果是导致战争。只有自由的海洋，才为全世界带来和平和经济利益。为了建造永久的和平，在承认每个国家的主权和平等的同时，我祈求国际贸易的完全空中自由。”[3](P26)上世纪四十年代的英国基本上完整经历了两次世界大战，其民航运输业几乎是从零开始重建，它主张遵循“航空秩序”的目标，对根据双边协定经营的国际航班保留严格的政府控制，以保护刚刚复苏的民航运输业[4](P6)，并希望建立一定的国际机构以协调国际航空运输，负责分配世界各条航线，确定运力和运价。[5](P15)芝加哥会议中，“航空秩序”论占据了主导，最终获得大多数国家的赞同，并在会议最重要的成果《芝加哥公约》“序言”中得以这样体现——国际民用航空要按照安全和有秩序的方式发展，这也成为芝加哥公约体系的主旨思想。

二、航空运输自由化的发展和表现

航空运输自由化的演变和发展并非一蹴而就，而是经历了一个渐进式的过程。最初起源于美国国内政策和法令，并在美国的影响和推动下，逐步在双边航空协定中加以吸收和固化，再伴随着区域经济一体化和区域集团的出现，体现为地区航空运输市场的一体化和自由化。此间，WTO多边贸易体制也对航空运输自由化起到了推波助澜的作用。

20世纪70年代末期以前，美国政府对航空运输业实行全面管制，无论是设立航空公司、开辟航线还是运价的确定，都要经过管制机构的批准。在战后的一定阶段，严格的政府管制有效地保护了脆弱的航空运输业，为它的复苏和发展提供了良好的平台。随着国内航空运输业的逐渐成熟，政府的政策也开始受到质疑，学者们提出，政府过多的管制束缚了企业自由的竞争，制约了航空运输企业的发展，并最终损害消费者的利益。1978年，卡特总统签署《航空公司放松管制法》，在国内航空运输业开始采取放松管制政策，逐步取消了航线审批权、航空运输市场准入批准权，并给与航空公司一定的票价浮动权利。此后，为了在国际航空运输中谋取更多利益，1979年，卡特总统又签署颁布了《国际航空运输竞争法》，将本国国内的“放松管制”政策推向国际，在国际航空运输中推行自由化主张，努力促进国际航空运输竞争，维护美国国际利益。

(二)自由式双边航空运输协定的出现

在美国的影响下，一些主要的欧美国家也开始了放松管制的进程，体现在一系列对外航空政策中，缔结了一大批具有“自由化”色彩的双边航空运输协定。1978年，美国与一贯主张“航空自由”的荷兰签署了带有明显“放松管制”色彩的修改原《美荷航空运输协定》的“议定书”。其后，美国又分别与以色列、联邦德国、比利时、菲律宾、新加坡、泰国以及加勒比海地区的牙买加等共二十几个国家签订了内容基本相同而具体规则更具开放性的修订“议定书”或新双边航空运输协定。在这股浪潮的冲击下，原先对“航空自由”论持抵制态度的英国、澳大利亚、加拿大等国也逐渐转变为有条件的支持，如1984年，英国与荷兰签订了欧洲各国间的第一个自由式双边航空运输协定。[6](P19)这些新型双边协定在放松国际航空运输管理、运力和运价等方面采取了更开放的态度，自由化色彩强烈。

(三)航空运输的有限多边自由化

这也可以称为航空运输的区域自由化，即以地区或次地区的国家集团为基础的航空运输自由化。航空运输的区域自由化是伴随着区域经济一体化和区域集团的出现而逐渐发展的。一区域集团内部各国之间通过优惠贸易安排，自由贸易区、关税同盟、共同市场、共同体和经济同盟等不同的方式，努力实现区域内贸易自由化，必然也会寻求航空运输市场的一体化和自由化。早在1957年，为建立欧洲经济共同体而缔结的《罗马条约》就设立了“无国界、非歧视的内部市场”的原则，该原则同样适用于航空运输市场，这就需要通过一种相对统一的方式来解除原有双边协定所造成的障碍。此后，欧共体内部就欧洲国际航班的竞争、航空运输市场的自由进入以及运力、运价等问题进行了多次探讨，并于1989年公布了建立欧洲统一航空运输市场的计划。1992年欧盟成立后更力求航空运输市场的一体化，欧盟的法令普遍适用于航空运输领域的诸如认证、市场准入、定价、运力、市场竞争、计算机订座系统以及机场使用等方面，欧盟委员会还努力将欧洲各国同其他国家进行双边航空运输协定的谈判权收归欧盟所有，“整个欧洲用一个声音说话”，对传统的双边条约体制提出挑战。除了欧盟的单一航空运输市场外，北美航空自由化协议、亚太地区经济合作组织1999年《奥克兰挑战》声明也都是比较典型的追求航空运输区域自由化的表现。

(四)WTO对国际航空运输自由化的推动

世界贸易组织(WTO)的宗旨之一就是“产生一个完整的、更具有活力和永久性的多边贸易体系，推进全球贸易自由化的进一步发展”。乌拉圭回合多边贸易谈判相继达成了《服务贸易总协定》(GATS)、《与贸易有关的投资措施协定》(TRIMs)和《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)。作为服务贸易的一个重要领域，对于是否要将航空运输服务纳入《服务贸易总协定》的调整范围，各国在历史上曾产生过激烈争论，最终体现在《服务贸易总协定》的航空运输服务附件中，对多边贸易体制所管辖的航空运输服务的范围和原则作了这样的规定：不适用于航空运营权，仅适用于与航空运营权的行使直接相关的航空器修理和维护、航空运输服务的销售和营销、计算机订座系统这三项。由此可见，目前WTO对航空运输服务的管理范围还十分有限，但是《服务贸易总协定》航空运输服务附件第5条明确规定：WTO的服务贸易理事会应当定期并至少每五年一次审议航空运输部门的发展状况和本附件的事实情况，以考虑本协定在该部门进一步适用的可能性，这就为GATS进一步扩大在航空运输领域的适用埋下了伏笔，提供了逐步将航空运输服务纳入多边贸易体制的渠道。

三、航空运输自由化对国际航空法的冲击

基于领空主权原则，各国均强调领土上空完全、排他的主权，并将航空资源视为战略资源，积极发展国内航空运输，根据本国的政治、安全和经济利益制定航空政策，在对外航空运输谈判中争取对等、互利的权利条款，反对他国对本国航空资源的侵占。但是随着航空自由化浪潮的发展和影响，一些国家在双边航空运输协定和区域自由化协议谈判中，逐渐放弃了这种“利益严格对等”的要求，倾向于追求和体现平等的竞争机会和开放的市场理念。

在这次的“葛兰素史克事件”中，内部人员的举报才使得商业贿赂的丑闻被揭开。这在一定程度上也反映出相关政府部门的不作为，存在监管上的漏洞。一些地方政府对商业贿赂的危害性认识不够，认为是商品交易中的潜规则，是一种正常的商业习惯。更有甚者认为查处商业贿赂会影响当地的投资环境，不利于当地财政的创收。正是由于这种想法的存在，导致他们对企业的商业行为不进行监管，对于违法的商业行为不去查处，睁一只眼闭一只眼，放任了商业贿赂的肆意发展。

(一)“天空开放”自由化条款对“严格对等”原则的松动

芝加哥公约体系确立了当前国际航空运输法律的基本原则和制度，要求各国对航空运输业实行严格行业管制，在对外签订双边航空运输协定、相互交换市场准入权时，严格遵循对等原则，具体表现为：一是航线方面，由双方对飞。飞行应按照规定航路和可使用的机场进行，若其中一方单独经营，经营一方应给予不经营一方“资源补偿费”。二是航权方面，以交换第三、四航权为主，第五航权为辅，国内载运权不得授予外国航空公司。三是经营权方面，双方只能指定相同数量的航空公司开展业务，被指定企业遵循“主要所有权和实际控制权”准则，即一方指定的空运企业其主要所有权(至少51%以上股权)和有效控制权(即决策权)必须属于该国或者该国国民掌握，否则另一方不给予经营许可。此外，运营使用的航空器也应当遵循“主要所有权和实际控制权”准则。四是运力管理方面，采用事先确定的方式，所使用机型和运营航班次数都需由双方事先按相等比例(50%对50%)予以商定，进行严格控制。五是关于规定航线上经营航空运输业务的运价，实行“双轨制”，由双方空运企业商定，分别报各自的航空运输主管部门批准后执行。六是关于辅助性的商务权利，如地面代理服务、航空运输服务的销售和营销、计算机订座系统等，亦需由双方按照“对等原则”商定。[7](P105)

与传统的强调利益均衡、权利对等的双边协定相比，在美国对外所签订的大量“天空开放”协定中，则更多地出现了并不完全对等的自由化条款，给予缔约双方更为充分的市场准入自由：一是在指定企业、航线、运力、班次、代码共享和运价等方面不受限制，扩大指定企业所有权和控制权标准；二是不受限制的航权，可从本国国内任何一点飞往对方任何一点，对中间地点、以远地点、改换机型、第五航权不做限制；三是对运价管理采取“双不批准”方式，运价无需向任何一方的民航主管部门进行批准和备案；四是辅助性商务权利上，保证结汇自由、使用和引入计算机订座系统不受歧视、代码共享不限，规定了公平竞争和非歧视原则，保证双方享有相同的商业机会。[8](P21)

在区域自由化协议中，这种“自由化”对于严格对等原则的松动就更加明显。无论是APEC，还是欧盟，在追求区域航空运输自由化和航空运输市场一体化的过程中，都或多或少放宽了权利和利益要严格对等的限制，而是以一种更为开放和合作的态度，促进成员之间的市场准入和航空运输服务的发展，以带动区域经济一体化和贸易自由化的进程。

(二)放松管制和市场竞争对安全秩序原则的补充

安全秩序原则是芝加哥公约体系十分重要的主旨思想，它不仅以条文的形式具体体现在《芝加哥公约》的序言中，更融入各国国内航空运输管理立法和国际民航组织的行政、立法、监督、司法等诸项职能中。安全与秩序也是航空运输活动的内在需求，芝加哥公约体系所建立的具体法律规则和国际航行标准均围绕这两点展开。

与之相对应，航空运输自由化则建立于“放松管制”和“市场竞争”的理念基础之上，其形成和发展有着深刻的历史背景和特殊的行业需求。首先，从全球经济变革的大背景来看，第二次世界大战后的三十多年里，凯恩斯主义在经济领域一直处于统治地位，它对战后各国经济和世界经济的发展起到不可估量的作用，但是它也有不可忽视的负面影响，比如政府对经济干预过多导致效率低下，对行业管制过严导致垄断，从而造成企业竞争力不强以及资源配置缺乏市场机制等等不良后果。上世纪70年代，两次石油危机引发了世界范围内的经济危机，这暴露出了凯恩斯主义的不足。从20世纪70年代末开始，世界经济领域掀起了一场席卷全球的自由化浪潮，航空运输业在这个趋势中也不能例外，从美国开始，在国内发起了“放松管制”运动，接着在国际航空运输双边协议中提出了“开放天空”的口号，本质上都是要求政府减少对航空运输业的管制，充分发挥市场机制和自由竞争的作用。[9](P21)

其次，从航空运输业的产业特性来看，航空运输业具有很强的集中倾向，强大的网络经济性和有限的国内航空市场之间的矛盾往往导致一个国家的市场通常只被一家航空公司所控制，而在国际市场上，由于双边协定的限制，也会出现“双头垄断”的市场结构，影响市场效率，因此，要提高航空运输市场的效率就要鼓励竞争，促进竞争就成为美国和欧盟这两个世界上最大的航空市场推行航空运输自由化的最初推动力。20世纪90年代，美国政府竭力推行“天空开放”，努力将本国国内的放松管制政策推向全球，以促进航空运输业的国际竞争，谋取本国空运企业的国际利益。欧盟也本着1957年《罗马条约》所提出的在一切商业领域内，包括航空运输业，采取自由竞争的反托拉斯法的精神，着力于欧盟内部航空运输自由化和市场一体化，通过在1987年、1990年和1993年分别生效的3个连续性的自由化一揽子协议来扩大航空市场，创造了一个能容纳多家航空公司竞争的欧洲共同航空运输市场。[10](P43)

再次，从航空运输活动的特殊性来看，上文也已经提到，航空运输活动不同于一般的商务活动，它具有一定的政治性，与国防安全密切相关，因而十分强调安全和秩序。但是，除了政治性、军事性外，航空运输活动还具有社会性和经济性的一面，它是整个国民经济的一部分，需要一种宽松的市场环境和自由竞争，以提高和带动整个航空运输产业的效率和服务水平，使广大消费者受益。始于上世纪70年代末的航空运输自由化浪潮正迎合了航空运输经济性和社会性的一面，强调放松管制，提倡市场竞争，是对芝加哥公约体系“安全秩序”原则的有益补充。

(三)有限多边和WTO多边体制对传统双边体制的渗透

《芝加哥公约》是现代国际航空运输法律制度的基础，根据它的规定，国际航空运输上的市场准入应当由双方在互惠和机会均等的基础上订立双边航空运输协定方可达成。这就使得当前两国通航主要是建立在一种双边条约体制之上，并且在相当长的一段时间里，双边条约成为两国间建立航空运输关系的唯一法律基础。

而随着航空运输自由化现象的出现和发展，自由化的体现已不再局限于双边协定的部分条款中，而呈现于一定区域集团范围的有限多边自由化协定中。1999年APEC《奥克兰挑战》声明中，各经济体领导人明确表示：“支持为使航空运输服务更具竞争性所实施的包括航空承运人所有权和控制权、运价、商务权、航空货物运输、指定多家航空公司、包机服务、航空公司合作协议、市场准入权等8个步骤，并确认采取进一步的行动，促进航空运输服务自由化以符合区域贸易投资自由化目标的要求”[11](P15)，反映了APEC各经济体开放航空运输市场、寻求区域合作的需求。在西半球，欧盟已经通过了航空承运人执照、市场准入和票价规则三个规章，实现了联盟内部各航空承运人执照的非歧视性和公平权利、市场准入的无运力限制和货运优先制度、欧盟内部完全的“国内载运权”制度和制定票价自由等项。[12](P22)诸如此类的区域性航空运输自由化安排突破了传统意义上双边谈判的框架，在以地区、次地区或国家集团为基础的范围内形成了某种程度的多边航空运输管理机制，形成了双边化和区域多边化共存的局面。

尤其是在WTO多边贸易体制框架下，航空运输服务部分地纳入了《服务贸易总协定》的调整范围内，真正对芝加哥公约体系所建立的双边条约体制提出了挑战。

WTO提供了当今世界上规范国际经济贸易关系的最为全面的国际法律准则，它以经济全球化和贸易自由化为坐标，鼓励全球性的货物贸易、服务贸易在国际大市场上自由、平等地竞争，促进世界经济发展。1986年，将服务贸易纳入多边贸易体制的谈判——“乌拉圭回合”启动，国际航空运输作为服务贸易的一个重要组成部分，也受到了WTO各成员的关注。但是在国际航空运输业内，关于是否将航空运输从现行的双边条约体制中脱离，从而纳入GATS的调整范围，以促进航空运输自由化，是存在一定争议的。1992年，国际民航组织召开了一次世界航空运输研讨会，会上以美国为首，并得到荷兰、新加坡和英国不同程度上的支持，坚持将国际民航运输纳入GATS，实行“天空开放”，在市场准入等问题上实行多边贸易自由化的体制。而澳大利亚、日本以及广大发展中国家在内的多数派则认为，GATS是外在地强加给国际民航界的东西，并非从国际航空运输实践中演化发展而来的规则，在未经谨慎地研究其利益和风险的情况下，就贸然采取航空运输市场准入等无节制的多边自由化是不恰当的。他们提出，在各国幅员大小各异，经济发展水平与实力悬殊的现阶段，仍应以保持芝加哥公约体系下的双边机制为宜。[13](P62)1994年，国际民航组织召开了第四届世界航空运输大会，在此次会议上，各国达成了广泛共识，重申了《芝加哥公约》的原则，强调该公约关于所有国家健康地、经济地经营国际航空运输、拥有均等机会的宗旨，主张逐渐地、有秩序地在市场准入等问题上做出变更，同意几种体制并存的做法，提出经济发展水平相当的各国，在区域范围内订立多边自由化协议，具有推动航空自由化的作用，但在经济发展水平悬殊的各国之间，现阶段仍要实行双边条约体制。[14](P24)

这种共识最终体现在了GATS文件中，根据其航空运输服务附件的规定，该协定目前不适用于航空运营权，包括航空自由权、航线权、经营权、运力权和运价权；目前不适用于与航空运营权的行使直接有关的服务，但适用于航空器修理和维护、航空运输服务的销售和营销以及计算机订座系统这三项。虽然从内容上看，GATS在现阶段排除了航空运输市场准入中最为重要的航空运营权的适用，但WTO毕竟首次将航空运输服务纳入了多边贸易体制的轨道上，反映了某种逐渐打破芝加哥公约体系以来“分割的天空”的状态，逐步实现开放全球航空运输市场的态度和决心。

(四)新型国际合作手段对芝加哥公约体系的规避

芝加哥公约体系强调航空资源是国家的战略资源，航空运营权是国家主权的象征，一国航空运输市场的准入，必须得到该国政府的特许或授权，未经许可进入他国领空是违反国际法的行为。航空运输自由化虽然提倡各国在航空运输市场准入上的放松管制和“开放天空”，但仍旧是建立于尊重各国领空主权基础之上的自由和开放，这是基本原则，不容僭越。但是，从技术层面上分析，航空运输自由化所带来的一些已广泛运用于国际民航运输活动中的经营合作手段，如航空联盟、代码共享、跨国投资、交叉参股等，它们的运用在一定程度上达到了规避芝加哥公约体系，绕过双边谈判而进入他国航空运输市场的效果。

航空联盟是国际航空运输自由化以及市场竞争日趋激烈的产物，国际航空运输承运人通过联盟的形式组合其航线网络，扩展至更大的航空运输市场，共同载运了近2/3的世界定期旅客业务。代码共享是航空联盟的主要方式，有利于空运企业战略市场的开拓和跨国联合。代码共享最重要的应用价值和法律意义在于航空承运人可以在其国际航线国外终点以外的航线上实际使用本企业的航班代码客票，从而能“绕过”国际双边航空运输协定的约束，“有限经营”它本来无权经营的国际航空运输市场，将市场范围扩大到目前双边航空谈判中有关运力、目的地点指定等条款限制的点。[15](P57)

航空联盟的另一种形式就是跨国投资和交叉参股，承运人可以就彼此之间交换股权达成协议，通过股权的交换使每个承运人之间产生不可分割的利益关系，以确保联盟的营销和经营协议得到有效的实施。[16](P229)不少国家已经修订了现行外国投资和控制本国空运企业的规则，并放松了在航空运输协定中空运企业所有权和控制权的标准，跨国投资和交叉参股随之增多。如2004年，法国航空公司和荷兰皇家航空公司成立了一个欧洲跨国公司；2005年，德国汉莎航空公司开始接受瑞士航空公司资产，并将分阶段完成企业一体化的进程。所有权成分的多国化使得空运企业的国籍日益模糊，造成芝加哥公约体系中指定空运企业“主要所有权”和“实际控制权”掌握在本国或本国国民手中的标准的执行难度加大。

四、结语

人类飞行的历史已有百年，人类真正规范飞行的历史只有短短几十年。自《芝加哥公约》缔结以来，民航运输活动始终在一个极其复杂的法律网络中得以经营、发展。至今，芝加哥公约体系在国际航空运输领域的地位依旧至高无上，在全球范围内还没有出现一个可以取代它的多边法律文件和法律体系。

但是，随着时代的进步和航空运输业的发展，芝加哥公约体系也面临着来自自由化浪潮的挑战，需要根据新情况，直面新问题，对原有的一些原则进行修正，对规则进行补充，不断完善和发展，方可推动世界民航运输产业的进步。就我国而言，我们应当以积极的态度面对“天空开放”，以更主动的举措参与国际航空运输自由化实践，共享国际航空运输业发展的新成果，促进国内民航业的发展。总而言之，无论是芝加哥公约体系还是国际航空运输自由化，其改革发展的最终目的都是为了促进全球航空运输业的合作发展，使人们之间的交流更加便捷顺畅。正如一句著名的航空谚语所言：天空的目的不在于使人们分离，而在于将人们紧紧相连。

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The Influence and Impact of Liberalization on the International Air Law

ZHANG Yan， ZHANG Guang-jie

(Graduate Education School, East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042， China)

Abstract:With the development of economic globalization and trade liberalization, international civil aviation has been influenced gradually by the tide of liberalization. The paper focuses on the issue of Chicago Convention, which regulates modern administrative system of international civil air transportation for almost seventy years, and promote changes in airline industry. As for China, we should take more concrete steps to practice liberalization in international aviation. More important, we should improve internal legislation to share the fruits of liberalization in international aviation and to promote China's airline industry.

Key words:the liberalization of air transport services; open skies; international civil aviation law; the system of Chicago Convention

中图分类号：D993.4

文献标识码：ADOI 10.3969/j.issn.1671-1653.2016.01.009

作者简介：张焱(1978-)，女，河北井径人，华东政法大学研究生教育院2014级国际法专业博士研究生，主要从事国际私法研究。

收稿日期：2015-12-16

文章编号：1671-1653(2016)01-0046-06