国际法庭在《海洋法公约》争端解决程序中的剩余强制管辖权——兼论对解决我国南海问题的启示

李文杰(中国社会科学院法学研究所，北京100720)



国际法庭在《海洋法公约》争端解决程序中的剩余强制管辖权
——兼论对解决我国南海问题的启示

李文杰
(中国社会科学院法学研究所，北京100720)

［摘要］临时措施、迅速释放与初步程序虽然均规定于《联合国海洋法公约》第十五部分“争端的解决”中“导致有拘束力裁判的强制程序”一节，但国际法庭在行使这三项权利前必须确立其具有与在一般强制程序中不同的管辖权。其中临时措施需具有“非预判性”的初步管辖权、迅速释放需具有“独立自给”的特别管辖权，而初步程序则需具有“专设”的预审式管辖权。且国际法庭在该节中所具有的剩余管辖权与我国的南海问题密切相关，应予以重视。

［关键词］剩余强制管辖权;临时措施;迅速释放;初步程序

《联合国海洋法公约》(以下简称《海洋法公约》)在第十五部分“争端的解决”第二节规定了“导致有拘束力裁判的强制程序”，该程序的管辖权与以往如国际法院的任择性强制管辖权是通过声明或其他方式来选择是否接受不同，而是只要一国成为《海洋法公约》的缔约国就必定受其约束，该国仅有权在规定的范围内选择解决机构或作出例外声明。自2013年菲律宾单方将与我国间南海问题提交国际法庭要求强制仲裁后，有关这一管辖权的构成、排除与抗辩等问题一时成为我国学界研究的热点。然而，《海洋法公约》在设置这一机制的同时亦曾因考虑到相关情况而专门赋予了国际法庭三项特殊权利，即规定临时措施、裁定迅速释放、发起初步程序，但目前与之管辖权有关的研究却较为罕见。实际上，不仅临时措施与初步程序与“中菲南海仲裁案”关系密切，迅速释放更是解决目前外国在南海长期羁押我国渔船问题的重要路径。因此，本文将以比较分析的方法为基础，紧密结合实证考察，对该类强制管辖权进行深入研究，以求能够对我国南海权益的维护有所裨益。

一、《海洋法公约》争端解决强制管辖中的剩余权利

(一)一般强制管辖权的构成要件

关于“导致有拘束力裁判的强制程序”的管辖权，根据《海洋法公约》第288条规定:第287条所指的法院或法庭，对于按照第十五部分向其提出的有关《海洋法公约》解释或适用的任何争端或对于按照与《海洋法公约》的目的有关的国际协定向其提出的有关该协议解释或适用的任何争端，应具有管辖权。由此，国际法庭在判断其是否对一项争端具有强制管辖权时应审查以下几方面: (1)争端受理机构和争端方的资格。关于前者，《海洋法公约》共指定了4个机构①“第287条所指的法院或法庭”分别为国际法院、国际海洋法法庭、《海洋法公约》附件七下仲裁法庭以及附件八下特别仲裁法庭，本文以下统称“国际法庭”。，但最终有权受理争端的仅是其中之一;至于后者，根据《海洋法公约》第291条规定，具有使用程序机会的主体只包括缔约国和依《海洋法公约》具体规定对缔约国以外开放的实体。(2)向法庭所提交的确为争端②按照国际法院的观点，“争端”是两个国家之间有关法律或事实点的争执，法律观点或利益的冲突，它必须显示出一方断然地反对另一方的主张。具体参见高健军:《〈联合国海洋法公约〉争端解决机制研究》，中国政法大学出版社2010年版，第14页。，且须有关《海洋法公约》的解释或适用抑或是与《海洋法公约》的目的有关的国际协定的解释或适用。(3)提交行为需遵照《海洋法公约》第十五部分规定，即提起强制程序的限制。对此，我国有学者将其分为前置程序限制条件、受案范围限制条件和争端方保留范围限制条件:前置程序限制条件是指第一节中“用争端各方自由选择的任何和平方法解决争端”的义务;受案范围限制条件与上述第二个方面相同;争端方保留范围限制条件则涉及有无根据《海洋法公约》第298条第1款作出例外性声明［1］，结合第297条中的限制性规定，本文一并称为排除条件。此外，《海洋法公约》还规定了如第295条“用尽当地补救办法”等其他限制，但它们在特定条件下才会发挥作用。

(二)对剩余强制管辖权特性的思考

《海洋法公约》第286－299条整体规定了“导致有拘束力裁判的强制程序”的运作机制，但其中有三条规定却自成体系，依次为第290条“临时措施”、第292条“船只和船员的迅速释放”和第294条“初步程序”，因而有观点将它们的管辖权统称为争端解决的剩余强制管辖权［2］。但该类权利的特殊性及其具体构成却在《海洋法公约》中规定的不甚明了，对此本文提出以下思考:

1．《海洋法公约》第290条规定临时措施的目的是为了通过请求国际法庭在最后裁判前临时规定适当的措施，以保全争端各方的权利或防止对海洋环境的严重损害，因此第290条第1款明确规定国际法庭只要“依据初步证明认为其根据本部分或第十一部分第五节具有管辖权”即可。但足以使国际法庭认为其具有管辖权的“初步证明”包括什么，与上述一般要件有何区别?

2．《海洋法公约》第292条规定迅速释放的目的是为了当出现一国扣留他国船只或船员后，在获得合理的担保后却未遵守《海洋法公约》规定而迅速予以释放，船旗国或以该国名义者可将该争端提交有关法庭请求裁定迅速释放。其中“未遵守规定”是指第73条第2款、第220条第7款和第226条第1款( b)项中规定的迅速释放义务。因此，在第288条“管辖权”规定的受案范围中已包括“有关《海洋法公约》的解释或适用的任何争端”的前提下，该类争端的解决却被单独提取出来并予以程序保障，国际法庭在对其管辖权问题的处理上是否亦同样具有独立性?

3．《海洋法公约》第294条规定初步程序的目的是专门针对就第297条提起的争端，国际法庭在经争端方请求或主动决定的情况下，预先对权利主张是否构成滥用法律程序或根据初步证明是否有理由进行审查，以决定审理是否还需要继续。该程序不仅由《海洋法公约》首创，而且国际法庭行使权利的基础不再仅是被动接受申请之后，而是可以选择主动决定［3］。国际法庭在启动该项专设的审理程序时，就管辖权的要求与针对其他一般争端的强制管辖是否一致?

二、国际法庭对海洋争端具有剩余强制管辖权的条件

(一)临时措施:“非预判性”的初步管辖权

关于“初步证明”的内容，在《海洋法公约》、《国际海洋法法庭规则》(以下简称《海洋法庭规则》)以及《国际海洋法法庭审判程序指南》中均无述及，而在目前由国际海洋法法庭(以下简称“海洋法庭”)审理的相关10个案例中③The M/V“Saiga”Case( No．2) ; Southern Bluefin Tuna Cases( Nos 3＆4) ; The MOX Plant Case( No．10) ; Case Concerning Land Reclamation by Singapore in and around the Straits of Johor ( No．12) ; The M/V " Louisa" Case ( No．18) ;“ARA Libertad”Case ( No．20) ; The Arctic Sunrise Case ( No．22) ; Dispute Concerning Delimitation of the Maritime Boundary between Ghana and Cte d＇Ivoire in the Atlantic Ocean( No．23) ; The“Enrica Lexie”Incident( No．24)。，不仅申请书中有关“初步证明”的内容各不相同，即使法官也认为这是一个争议问题［4］。对此，我国有学者认为海洋法庭就该问题主要采纳争端涉及《海洋法公约》的解释或适用以及争端当事方已初步交换意见，并未能就解决或解决的方式达成协议这两个标准［5］;而国外有学者认为可能影响“初步证明”法庭具有管辖权的条件包括交换意见、案件受理资格与是否涉及第十五部分第三节的限制与例外三个方面［6］。以上观点孰是孰非?本文认为尚须对海洋法庭的实践进行考察: (1)主体资格。就争端双方的缔约国身份，除“自由号案”、“极地曙光号案”和“恩丽卡·克莱西事件案”是海洋法庭在其已知的客观事实中提及，“大西洋海洋划界案”是在法庭裁决理由的第35条出现外，其他6个案例全部是在法庭裁决理由的第1条中予以明确的。至于受理主体的资格，应分两种情况对待:其一，国际法庭认为其本身具有受理权;其二，海洋法庭或海底争端分庭认为将组成的仲裁法庭具有受理权［7］。目前除“塞加号案”与“大西洋海洋划界案”是在协议下将争端提交海洋法庭并提起临时措施以及“路易莎号案”中争端双方声明选择的解决机构是海洋法庭而因此提请临时措施外，在其他7个案例中，海洋法庭均确认了具有受理资格的主体是附件七下仲裁法庭，而其临时受理的依据是《海洋法公约》第290条第5款规定。非常明显，海洋法庭在该程序中具有剩余备用作用，而在一般强制程序中则是由附件七下仲裁法庭担任该角色。(2)受案范围。除“塞加号案”外④该案具有其特殊性，因为在原告提请法庭规定临时措施之前，曾提起过迅速释放程序，海洋法庭实质上已经在上一程序阶段中对争端进行了定性，故在该阶段中未再述及。，该问题在其他案件的请求书和法庭的裁决书中均有述及，但海洋法庭却只在“南方蓝鳍金枪鱼案”、“莫克斯工厂案”、“自由号案”、“极地曙光号案”以及“恩丽卡·克莱西事件案”中进行了详细审查，其他仅是一语带过。这4个案例中的前3个案例均有一个共同特点，即临时措施的被提起方均在回应中就是否存在有关《海洋法公约》解释或适用的争端提出了质疑。而在“恩丽卡·克莱西事件案”中，海洋法庭更是明确提出:“在规定临时措施前，法庭必须亲自确定各方间的争端有关《海洋法公约》的解释或适用”⑤See the“Enrica Lexie”Incident ( Italy v．India) ( Provision Measures)，Order of 24 August 2015，para．35．。由此可知，关于受案范围，无论请求方在“初步证明”中的说明详细与否，海洋法庭均会主动确认，只是程度可能不同，一般情况下只有出现上述3个案例中另一方提出反对的情形时才会严格审查。(3)前置条件。关于“通过自由选择的和平方法解决争端”与“交换意见”的关系，虽然后者本身不是独立的解决争端方法，但却是前者的程序保障，二者在实践中经常缠结在一起，尤其当谈判和交换意见同时发生之时［8］。因此虽然海洋法庭有时看似仅在审查其中之一，但实质却将二者囊括在内。在“自由号案”、“极地曙光号案”和“恩丽卡·克莱西事件案”中，被诉国在反对管辖权时并未提及《海洋法公约》第283条义务，但海洋法庭仍主动审查了当事国间关于该义务的履行情况。因此，前置条件的履行应是“初步证明”中的必需部分。(4)排除条件。出现该条件的案例有“塞加号案”、“新马填海案”、“自由号案”以及“极地曙光号案”，其中“塞加号案”和“极地曙光号案”中均是请求方首先证明了有关第297条或第298条的问题，在被诉方回应的情况下，海洋法庭进行了详细审查;“自由号案”中请求方证明了有关第298条的问题，被诉方没有回应，但法庭仍进行了审查;在“新马填海案”中，争端方均未就该问题发表观点，但法庭却主动述及。上述实践并不规律，因此可认为该条件在“初步证明”中处于能动地位，即主要取决于请求方的态度或海洋法庭对争端性质的认识。(5)关于第295条“用尽当地补救办法”。在“路易莎号案”和“恩丽卡·克莱西事件案”中，海洋法庭针对西班牙和印度的反对均明确提出:“用尽当地救济的问题应当在未来的程序阶段中进行审查”⑥See the“Louisa”Case ( Saint Vincent and the Grenadines v．Kingdom of Spain) ( Provision Measures)，Order of 23 December 2010，para．68．。

此外，上述初步管辖权与法庭对争端的实体管辖权之间是何关系?通过研究不难看出，临时措施初步管辖权的门槛明显低于对案件实体问题的管辖权，这源于临时措施所固有的紧迫性使得当事各方和法庭在该阶段没有充分时间彻底研究和分析管辖权问题［9］，因此有学者定论二者间应是一种截然并立的关系［10］，而“塞加号案”、“路易莎号案”、“自由号案”以及“极地曙光号案”的相关法庭意见正是该论点的有力支持:“就是否采取临时措施，法庭不需要最终决定其是否对案件的实体问题具有管辖权，法庭采取临时措施的裁决不得以任何方式构成其具有处理实体问题的管辖权的预判”⑦See the“Louisa”Case ( Saint Vincent and the Grenadines v．Kingdom of Spain) ( Provision Measures)，Order of 23 December 2010，paras．69，80．。

(二)迅速释放:“独立自给”的特别管辖权

与临时措施不同，《国际海洋法法庭审判程序指南》在附件12的第3章中对迅速释放的“管辖权”规定了3个基本要件，即“作为《海洋法公约》缔约方的争端当事方的地位”、“作为船旗国的申请方的地位”以及“规定在船舶被扣留10天后的期间，向法庭提出释放问题”。但根据第292条第3款中“法院或法庭应不迟延地处理关于释放的申请，并且应仅处理释放问题，而不影响在主管的国内法庭对该船只、其船主或船员的任何案件的是非曲直”，相比其他程序，该程序被普遍认定为具有独立性。正如“塞加号案”中的法官意见认为“第292条是一个带有特殊规则和严格限制的独一无二并自给自足的程序”⑧See the M/V“Saiga”( Saint Vincent and the Grenadines v．Guinea) ( Prompt Release)，Dissenting Opinion of Vice－President Wolfrum and Judge Yamamoto，para．16．。根据《海洋法公约》第292条规定，对比上文中一般强制管辖权的构成，海洋法庭在确立其对迅速释放程序的管辖权时亦明显具备同样的特征: (1)受理资格。根据《海洋法公约》第292条第2款规定，即使争端方并未根据第287条接受海洋法庭管辖，但在特定条件下仍可向其提交申请。(2)受案范围。迅速释放程序适用的争端只局限于第73条第2款、第220条第7款和第226条第1款( b)项规定的迅速释放义务。(3)前置条件。无论是根据制定该程序的目的是考虑到“允许一国长期扣留一艘油轮的代价极高，并将额外增长油产品的价格;以及渔船在不长的渔汛期内被长期扣留将遭受重大损失”［11］，还是根据第292条中的“10日期限”、“法院或法庭应毫不迟延地处理”、“扣留国当局应迅速遵从”乃至《海洋法庭规则》第112条第1款规定⑨《海洋法庭规则》第112条第1款规定:“要求释放船只或船员的请求较其他诉讼程序应居优先。”，均体现出其对迅速性的高度要求。因此，争端方根本不可能有足够的时间去履行该义务。同理，关于“用尽当地补救办法”，正如海洋法庭在“卡莫科号案”中认为的那样:“第292条允许在船只被扣的短时间内提出申请，而在这么短的期间内用尽当地救济根本不切实际”○10See the“Camouco”Case ( Panama v．France) ( Prompt Release)，Judgment of 7 February 2000，para．58．。(4)排除条件。虽然目前就该问题提出质疑的仅有“大王子号案”，且海洋法庭并未给予答复，但在《海洋法公约》第292条第3款中已经明确规定国际法庭“应仅处理释放问题”且“不影响案件是非曲直”的前提下，结合与渔业相关的第297条第3款( a)项所列举的限制强制管辖的争端均是与释放无关的实体问题，可推论国际法庭对迅速释放程序的管辖权理应不受该类条件的限制。

(三)初步程序:“专设”的预审式管辖权

根据《海洋法公约》第294条第1款规定可知，该程序实际上是针对第297条争端的预先审理程序: (1)不同于“初步反对”仅涉及程序问题，法庭在“初步程序”中还可处理实体问题，仅受理对象与证明程度受到限制。(2)不同于“临时措施”，假如“初步程序”获得启动，将可能终结法庭程序。而问题在于第297条中的争端分为两类，一类允许适用强制程序，另一类则不适用(被称为适用强制程序的“限制”)。因此，在“初步程序”中对滥用法律程序问题的审查，是仅限于有关第297条中限制性争端的行为?还是应保持审理程序的完整性即针对原告方的任何行为?这一问题将直接决定法庭如何确定“初步程序”的管辖权。本文认为该处的“滥用法律程序”应指后者: (1)从第294条规定的语义上看，国际法庭仅是在受理对象上限于“有关第297条的争端”，因此无论实体审查还是程序审查，应适用该条的全部规定。(2)如果仅将滥用法律程序的审查局限于第297条中的限制性争端，将会极大削弱设置该程序的目的。(3)第294条原本是作为第297条第1款的规定而存在，其要求“本条中有关沿海国行使主权权利或管辖权的争端只有在满足本款规定后方可适用其所在条款中的程序”○11Informal Composite Negotiating Text ( Sixth Session)，A/CONF．62/WP．10，1977，p．48，Extract from the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea，Volume VIII．。“初步程序”原是第297条中的基本前提［12］，其普遍适于每一款规定。因此，国际法庭如要启动“初步程序”，首先要确定其对“有关第297条争端的申请”是否具有管辖权，而被告既然可以就原告任何滥用法律程序的行为提出请求，法庭在管辖权的审查范围上理应与前述一般强制管辖权的构成要件相同，但囿于须与第297条规定有关，例如“交换意见”应仅针对第297条争端的解决方法，而像第298条关于适用强制程序的例外则当然不应在审查范围之列。此外，第294条第2款规定存在“立即”与“合理期限”的要求;《海洋法庭规则》第96条第3、5款中均存在“两个月”的期限。显而易见《海洋法公约》对“初步程序”的启动有迅速要求，而且第294条第3款要求该程序不得影响“初步反对”。因此，即便申请书的内容并不限于第297条争端，“初步程序”中对管辖权的审查也不会影响争端各方其他权利的行使以及法庭对整个案件管辖权问题的处理。

三、上述研究对解决我国当前南海问题的启示

(一)由临时措施管辖权获得的启示

目前在海洋法庭受理的24个案例中，除9案有关迅速释放以及2案是咨询请求案外，剩余的13案中仅有3案未涉及临时措施，该措施被附带提起的概率高达75%以上。关于“中菲南海仲裁案”，国内有不少学者担忧菲律宾可能在法庭裁决前要求对我国采取临时措施［13］，鉴于菲律宾聘请的专家团中包括国际环境法教授菲利普·桑兹与艾伦·波义尔等人，足可证明该担忧确有必要。而我国若未来主动将海洋争端提交国际法庭，是否同时提请临时措施亦将是一个必须考虑的问题。结合上述研究，本文提出如下建议:

1．当我国作为被提请方时该如何应对?虽然根据研究，在临时措施中所确定的管辖权并不影响国际法庭对实体争端管辖权的确定，但该结果无论在舆论上，还是对被诉国的心理均会造成不小压力，而国际法庭或许也会形成先入为主的观念。实践中除在“南方蓝鳍金枪鱼案”中日本作为被诉方提起了临时措施的反诉外，其他均是由原告方提出请求，出现这种现象不排除与这一原因有关。但反观该问题，如果被诉国积极应对，也可变为一场对法庭就实体争端管辖权的预先反对，且实践证明，单纯以不出庭方式反对法庭的管辖权有时可能会陷入更加不利的境地，“极地曙光号案”则是典型代表［14］。因此，即便我国早已明确不参与法庭程序的立场，但并不代表因此必须保持缄默，而是可以选择在庭外通过直接发表声明、向法庭寄送信函或向联合国秘书长递交声明等方式阐述对法庭管辖权的质疑;同时，或许因为考虑到提起临时措施一般对起诉方较为有利，而且由其进行“初步证明”，所以在实践中，国际法庭在决定管辖权问题时极为重视被请求方的观点:对被请求方未反对的条件只简单审查;对非必须审查且争端双方均未述及的条件有意忽略;对被请求方提起的所有反对理由进行详细回应。因此，当我国被提起该措施时，建议采取如下策略反对法庭管辖: (1)对主体资格、前置条件的履行等必定审查的问题，若持有反对观点则需详细论证。如可就船旗国身份有效的时间、船主的国籍和船舶的国籍是否必须一致等具体因素提出质疑。(2)对于受案范围这种一般仅在遭到反对时法庭才会认真检视的条件，须主动述及。(3)就涉及第297条或第298条这种视争端性质而定的排除条件，若争端可能与特定争端或声明存在联系时则必须阐明，以起到提醒法庭注意的作用。(4)像“用尽当地救济”这种历来被法庭所排除的条件，应为避免分散其注意力而切忌提出。

2．如果我国主动提请临时措施，则必须“初步证明”国际法庭具有强制管辖权。虽然目前并无任何有关“初步证明”内容的规定，且海洋法庭对其证明程度也要求不高，例如在“路易莎号案”中，圣文森特及格林纳丁斯在请求书中仅论述了争端各方的缔约国身份以及法庭的受理资格。但反观被请求方西班牙，其在回应中以法庭受理权的不适格、请求方未履行“交换意见”和“用尽当地救济”等条件进行了反对。作为目前唯一被海洋法庭作出拒绝的案件，该结果与请求方消极的证明态度应不无关系。因此，在提请临时措施时，如何选择“初步证明”的内容具有重大意义。本文建议采取如下选择策略: (1)对于即使不述及但法庭同样会审查的条件应主动论述，例如受理机构与争端方的资格、前置条件的履行。(2)对于较有把握的有利条件应积极论述。(3)对于如不主动述及，且争端另一方又不反对，法庭将不会严格审查的条件，应视对己方是否有利而定。例如法庭的受案范围。(4)对于管辖权的排除条件，因其审查与否主要取决于提请方的态度或国际法庭对争端性质的认识，应谨慎提及。(5)对于法庭不审查的条件，鉴于实践中回应的内容与请求书的内容存在很强的对应性，顺带述及该类条件，或许会起到转移被请求方注意力的效果，以避免其专注于对我方不利的条件。

(二)由迅速释放管辖权获得的启示

近些年来，我国渔船和渔民频繁遭到外国执法船只扣留。据农业部南海区渔政局不完全统计，1989年至2010年间，周边国家在南沙海域约抓扣中国渔民800多名。而在此类事件中，扣留之后还往往伴随着超期羁押，在南海被别国抓扣的中国渔民，通常会遭到至少几个月的关押，有些时候竟然长达几年［15］。例如2014年5月6日，菲律宾在南沙半月礁附近海域非法扣押我国“琼琼海09063号”渔船，11名船员被押送至其巴拉望省的普林塞萨港市，其中9名船员直到2015年6月8日才获得释放［16］。因此，我国理应重视迅速释放程序作为《海洋法公约》中专门解决该类问题之法律途径的重要价值。然而，目前我国渔船和渔民遭到海上邻国扣留的事发地多位于南海国家间争议专属经济区内，我国若主动利用迅速释放程序将会面临以下问题: (1)在争议海域，相关国家应当谨慎克制地行使权利，而以提供担保作为迅速释放的前提，可能会在客观上产生负面的鼓励效应。(2)在“塞加号案”中，海洋法庭认为“在特定情势下，并不能排除法庭为就迅速释放问题作出裁判而考虑必要的是非曲直问题”○12See the M/V“Saiga”Case ( Saint Vincent and the Grenadines v．Guinea) ( Prompt Release)，Judgment of 4 December 1997，para．50．。因此，对案件的是非曲直产生影响实际上很难避免。(3)《海洋法公约》并未对保证书或其他财政担保的“合理”标准予以规定，而在“卡莫科号案”、“伏尔加河号案”、“蒙特·卡夫卡号案”、“朱诺商人号案”和“丰进丸号案”中均是将船长和船员可能被指控罪行的严重性考虑在内，但若扣留行为发生于争议海域，如此考虑等于间接承认了扣留国的主权权利。(4)法庭在裁定保证书的金额时就应当如何对待渔获物的问题上并未形成统一观点，而针对在争议海域中取得的渔获物，无论法庭如何裁定，其归属都将对各方主权权利的合法性争议产生影响。

综上，本文并不支持我国针对南海争议海域中的扣留行为主动提起迅速释放程序，但考虑到将来周边国家或许会对我国提起该强制程序，因而根据《海洋法公约》中的协议优先原则，通过制定或完善南海双多/边渔业协议来解决该问题应是最佳途径。笔者建议在谈判过程中可参照以下目标和序位进行努力: (1)所有协定中均须采用如《中澳渔业协定》第9条、《中巴渔业协定》第3条、《中毛渔业协定》第5条等规定:当发生扣留情况时，扣留方应通过外交途径迅速告知该国政府或相关授权机关。而《中美渔业协定》第11条则将通知时间限定为“4天内”。(2)禁止扣留他方渔船和渔民，对其违规行为只能进行警告、驱离等。如《中越北部湾渔业协定》第12条、《中日渔业协定》第7条以及《中韩渔业协定》第7条中均有类似规定。(3)即使可以扣留他方违规渔船和渔民，但释放问题应以国家间协商等非诉方式解决，如《中乌渔业协定》第4条、《中印渔业合作谅解备忘录》第6条、《关于指导中越海上问题基本原则协议》第3条等。而《中澳渔业协定》第13条要求“协商应在一方政府接到另一方关于举行谈判的书面要求后60天内开始”;《中马渔业协定》第4条在要求通过协商解决争端的基础上规定:若仍无法解决且双方均认为有必要时，可向中立第三方求助。(4)灵活预置类似迅速释放条款。虽然本文不建议我国在南海争议专属经济区内主动提起迅速释放程序，但不可否认其在解决扣留问题上具有先进性，通过协定方式恰可吸取精华、弥补缺陷:如在担保形式上可借鉴《中美渔业协定》第11条、《中巴渔业协定》第3条、《中越北部湾渔业协定补充议定书》第4条等，将其范围扩大到第三方保证或其他;设置如《中俄关于黑龙江、乌苏里江边境水域合作开展渔业资源保护、调整和增值的议定书》第2条、《中日渔业协定》第12条和《中韩渔业协定》第14条等规定:本协定的任何规定不得认为有损缔约双方各自关于海洋法诸问题的立场。

(三)由初步程序管辖权获得的启示

2013年1月，菲律宾单方将与我国间南海问题提交国际法庭要求强制仲裁; 2015年10月，仲裁法庭对本案管辖权和可受理性问题作出了裁决。法庭在其裁决书中认为:“本案中，尤其是那些关于第297条和第298条中涉及的管辖权限制和例外问题，在很大程度上是与实体问题交织在一起的;重叠权利的存在可能会影响第297条和第298条中其他限制和例外的适用。”因此，最终裁决第9项诉求“可能涉及”和第11项诉求“已涉及”第297条规定，并将第9项诉求的管辖权问题保留至实体阶段处理○13菲律宾在其诉状第271－272页中共向仲裁法庭提出了15项诉求，其中第9项和第11项的内容为:中国未能阻止其国民和船只在菲律宾的专属经济区内开发生物资源，是非法的;中国未在黄岩岛与仁爱礁履行《海洋法公约》所要求的保护与保全海洋环境的义务。See the“Philippines v．China”Case，Award on Jurisdiction and Admissibility，29 October 2015，paras．101，392，393，406，408．。

既然如此，但在其2013年8月公布的程序规则中却并未出现《海洋法公约》第294条专设的“初步程序”○14See the“Philippines v．China”Case，Rules of Procedure of 27 August 2013，PCA report．，对此仲裁法庭作出如下解释:“因中国未根据第294条第1款规定向法庭提出请求，所以其没有义务遵守第294条第2款规定。尽管法庭有权利决定主动启动‘初步程序’，但其不愿在本案中这样做。而且该程序仅适用于滥用或违法的情况极为严重之时，中国对法庭管辖权可能存在缺陷的担忧更适合提出‘初步反对’。因此，法庭无需决定本案是否为‘第297条所指争端’”○15See the“Philippines v．China”Case，Award on Jurisdiction and Admissibility，29 October 2015，para．128．。

本文认为，法庭的上述观点完全站不住脚: (1)根据第294条第1款和第2款规定间的逻辑顺序，只有国际法庭先履行第294条第2款的义务后，被告方才能够行使第294条第1款的权利。(2)启动“初步程序”前是否必须先由国际法庭决定案件是否为“第297条所指争端”?《海洋法庭规则》第96条第4款( a)项要求被告的请求书中应包括“申请书是就公约第297条所指争端而提出……”。因此，应由请求该程序的一方来证明争端是否与第297条有关。同时，既然设置该程序是为了保护沿海国，国际法庭应无权随意剥夺其权利，否则必将影响《海洋法公约》中的平衡关系。(3)“初步程序”与“初步反对”虽然可能会产生相同的法律效果，但二者无论在性质与目的上均存在区别，绝不能将它们等同视之，因而并不存在法庭所谓的“选择”问题。同时，国际法庭也无权替代被告去选择反对管辖权的方式，而且不应当单凭申请书的内容即不听取被告的任何意见就作出决定。(4)虽然第294条第3款要求“初步程序”不得影响“初步反对”，但如果法庭已宣布本案与第297条所指争端无关，被告若再根据第297条中的规定向法庭提出“初步反对”时是否还存在意义?

因此，我国可提出如下反对: (1)请求国际法庭启动“初步程序”是沿海国作为被告方时的法定权利，即使我国在制定程序规则时未发表意见，《海洋法公约》附件七下仲裁法庭也有义务在其程序规则中加以规定。(2)仲裁法庭毫无逻辑地解释第294条第1款和第2款规定，将其未规定该程序的责任推卸到中国身上根本无法成立。(3)不仅《海洋法公约》在序言之中提及了“正义”和“平等”，而且在附件七“仲裁”第3、5、9条等规定中也均体现了程序正义的精神，仲裁法庭随意剥夺我国通过“初步程序”反对其管辖的请求权、抗辩权以及选择权的行为均违背了这一要求。

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［责任编辑:王怡］

The International Tribunal’s Remaining Compulsory Jurisdiction in the Dispute Settlement Procedures of UNCLOS: Along with Its Inspiration on Settlement of South China Sea Disputes

LI Wen-jie
( Institute of Law，Chinese Academy of Social Sciences，Beijing 100720，China)

Abstract:Although provisional measures，prompt release and preliminary proceedings are stipulated in“compulsory procedures entailing binding decisions”from the fifteenth part“settlement of disputes”in UNCLOS，the international tribunal，before exercising these three rights，must confirm that they have the jurisdiction which is different from that in the general compulsory procedures．Provisional measures should be provided with a“nonprejudge”primary jurisdiction，prompt release should be provided with a special“self-sufficient”jurisdiction，and preliminary proceedings should be provided with a“special-established”prejudged jurisdiction．Particularly a close relationship exists between the remaining compulsory jurisdiction that the international tribunal is entitled in this section and South China Sea disputes，which is worth due attention．

Key words:remaining compulsory jurisdiction; provisional measure; prompt release; preliminary proceeding

［中图分类号］D 993．5

［文献标志码］A

［文章编号］1004－1710(2016) 02－0011－08

［收稿日期］2014－11－11

［基金项目］国家社会科学基金项目( 15BFX184) ;海南大学青年基金项目( qnjj1260)

［作者简介］李文杰( 1986－)，男，山东青岛人，中国社会科学院法学研究所博士后研究人员，助理研究员，法学博士，主要从事海洋法学研究。