论刑法上的“明知”——兼评刑法修正案(九)第287条有关规定

张耀武,王惠敏

(1.广西民族大学 民族学与社会学学院， 广西 南宁530006；2.广西民族大学 法学院， 广西 南宁530006)

论刑法上的“明知”
——兼评刑法修正案(九)第287条有关规定

张耀武1,王惠敏2

(1.广西民族大学 民族学与社会学学院， 广西 南宁530006；2.广西民族大学 法学院， 广西 南宁530006)

在信息网络时代背景下，信息网络服务经营者提供的技术支持、帮助行为作为一种正当的中性业务行为，本身是法律所允许的。但是当其技术支持、帮助行为被滥用，制造了法律所不能容忍的风险时，就可能构成犯罪。信息网络服务经营者技术支持、帮助罪无疑对于规范网络环境秩序、促进互联网技术的良性循环发展意义重大，但是同时也增加了网络服务者的法律风险，对其经营模式的创新可能造成限制。应当建立有效的犯罪风险控制机制，保持刑法介入的正当性，实现有效的规范网络环境与互联网机制创新的均衡发展，完善现有的传统刑法理论体系，加强信息网络服务主体主观方面的“明知”认定研究。

信息网络犯罪；刑法修正案九；明知

一、问题的起源

21世纪以来，互联网、云计算、大数据等信息网络技术在不断进步与发展，信息网络技术在全面推进人们社会生活网络化、信息化的同时，其本身也无形中为某些犯罪提供了更加便利的技术手段。互联网接入、储存、广告推广、支付结算、中介平台等网络技术为诈骗、侵权、诽谤、淫秽物品的传播以及恐怖活动等犯罪埋下了更大的隐患。重要的是，信息网络技术背景下，利用信息网络犯罪及其形态下的共同犯罪模式发生了很大的改变，导致实践中对行为人主观方面的明知认定存在很大困难。主要表现在：信息网络时代背景下，趋于各种利益的刺激，犯罪类型更加多样化、复杂化，网络服务经营者对于淫秽信息的传播、诈骗网站的存在等持间接放任的态度，通常以疏于管理、不知情等进行推脱，这与传统犯罪中直接故意犯罪形态占大部分比例有所不同。错综复杂的犯罪形态中，间接故意难以认定，对于定罪过程中主观要素的认知便成为难题。大部分情况下，信息网络技术支持行为本身是一种中性业务行为，作为一种对于绝大多数互联网用户毫无差别地而且提供技术帮助、支持的行为，基本上由专门的机构、人员提供专业性很强的业务，如律师、注会等提供法律或财务上的意见，自始自终在法律许可范围内从事独立于犯罪之外的业务或交易行为，无论交易的对方是否犯罪，业务的实施者均会以本身的目的从事相关行为而非专门用于犯罪。加上网络空间虚拟、对象不确定、语言模糊、内容歧义以及犯意的单向性等特征，经常出现信息网络技术被犯罪分子所利用的情形。对于双方之间存在明确的合意，专门为网络犯罪行为而进行的技术帮助行为，毋庸置疑，我们认为信息网络服务者构成犯罪，但是，如上所述，信息网络服务经营者在正常合法的业务经营过程中，服务商无论是否知悉其犯罪意图，(事前还是事后)法律并没有明文规定服务商有断开连接的义务，那么，此时存在对利用信息网络进行犯罪的技术支持时，对于经营者的明知如何认定的问题[1]。

传统刑法理论认为，二人以上共同故意即构成共同犯罪行为，那么，信息网络犯罪中，帮助者与被帮助者貌似符合共同犯罪的外观形式，无需单独为独立的罪名，只需认定二者具有共同的故意即可。但实际认定过程中，很少有证据显示服务提供者促进他人犯罪的意思，双方存在意思联络更是几乎不可能存在，因而共同犯罪理论中的片面共犯的认定上存在困难。而在互联网领域，避风港规则明确规定，作为单纯的提供标准化的技术支持、服务的网络经营者，如果其并没有从侵权行为中获利、没有知悉显而易见的侵权行为、没有被权利人告知移送的相关通知，那么，对于其无需承担相应的责任。《数字千年版权法案》中规定的技术网络服务经营者的义务中并不包含监控犯罪行为这一项义务。这些导致即使客观上网络服务经营者为行为人提供了技术支持，但是仍是可以进行免责。而至于诸如盗版、诈骗等犯罪实行行为通常由于地点等的隐蔽性几乎很难得到查处。那么，面对传统的刑法理论遭遇的困境，新修正的《刑法修正案(九)》第287条明确规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金”。专门设置为信息网络犯罪提供技术支持、帮助罪，将帮助犯正犯化，本身超越了传统共犯下责任认定的局限性，只要帮助经营者对于他人犯罪存在明知，那么，我们便可以对其认定为犯罪。虽然刑法将其规定为独立的罪名，能够有效控制滥用信息网络技术的犯罪，保护网络市场上各种合法主体的权益，增强技术经营者的预防意识、责任意识。但是，明知的规定过于简单，信息网络技术环境下共同犯罪的共同意思形态不同于传统共犯，信息网络技术帮助者与犯罪实行者之间意思联络层面出现了分离，实践中准确的实现对信息网络经营者犯罪主观认知层面的界定存在极大的困难，同时，将帮助行为正犯化无疑对信息网络服务者造成极大的经营风险，对于其信息网络技术的发展与经营模式的不断探索造成一定的影响。那么，如何将传统的刑法理论延伸于网络中，完善关于主观方面明知的认定体系，及时的加强关于网络犯罪的最新动态的理论研究，不断地完善延伸现有的刑法理论体系，在促进网络技术不断创新、保护相关主体合法权益的同时，把握好刑法介入网络市场的适度与正当性，实现有效地控制犯罪风险与保护网络技术创新的均衡发展便成为当务之急。

二、明知的内涵

关于明知，世界各国基本都将其作为故意犯罪的内容之一。我国刑法理论中也有明知方面的表述：总则中，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果的发生，是故意犯罪。其作为统领刑法体系的原则性规定，更多地强调关于行为性质、危害后果、因果关系等犯罪构成要件的明知。分则中，教育设施重大安全事故罪、生产销售有毒有害食品罪、渎职罪等部分罪名中表现出不同的罪名对于明知的对象不同，但大部分罪名对其并没有明确要求。总则中的明知与分则中的明知是一般与特殊的关系，总则补充解释分则，分则则是对总则的一种强调[2]。理论界关于明知主要有三种解释：其一，明知就是确实、肯定、明确知道，若行为人主观上不完全确定或者存在一定的怀疑，那么此种心态不能认定为明知。其二，明知除了其一的明确知道外，还存在可能知道，明确知道如其一所述，可能知道则表示根据行为人有关情况而进行的一种推测，那么，既然是推测，就存在行为人可能知道，也可能不知道的情形。其三，明知除了包括其一的确知外，和其二不同的是，明知还包括应知这种情况，这是当前司法解释根据的观点，也是大多数学者支持的理论。

笔者更倾向于其一的观点，主要是因为：首先，明知在大多数公民朴素的思想理念上就应该是明确知道的意思，可能知道则意味着也可能不知道，应当知道也可能实际上并不知道，如果硬要将明知扩大解释为应当知道或可能知道，将可能、应当这种如此模糊的词语涵入适用于千千万万条文的刑罚总则，或许能够有力地打击网络犯罪。但是，如此不仅违背罪刑法定的刑法原理，造成对明知的界定更加混乱，在对犯罪的认定上必然存在主观违法性要素不足而广遭诟病，更是有违国民根深蒂固的思想情感，令人难以接受，并且显然扩大了明知的范围。其次，就信息网络服务者犯罪来说，世界上其他国家对其都进行了较为宽松的规定，例如红旗规则与《千禧年数字版权法》，其目的不在于打击信息网络服务者犯罪，而是规范网络市场秩序，使其不因打击而失去网络创新的驱动力，打击不是目的，促进才是[3]。当然不可否认的是将明知界定为明确知道确实也可能会造成因为其范围过于狭窄而导致网络服务者利用法律的空子而逃避刑法责任。但是，随着保障人权理念的完善，我们更多地意识到不能因为其存在犯罪的可能性、危险性而完全让其失去存在的理由，况且网络科学技术的快速发展需要法律制度上的保障，科学技术与法律的结合也是实现更好地社会控制的应有之义。加之明确知道才是明知的本来含义，刑法的解释也应当遵循刑法的基本原理，不能单纯地为了解释而解释，违背刑法应有之义。至于明确知道范围狭窄的局限性而可能会在实践中出现认证难的情形，完全可以通过对明知进行推定而解决。如此，不仅可以弥补本身不足，符合罪刑法定及国民的情感理念，更是对于学界有关明知的争议及实践中的混乱局面的一种很好的解决规制，对于明知体系的建构与完善具有重要意义。

三、明知的认定

实践中，明知作为一种主观性的判断要素，在实践判定过程中通常对于行为人口供的获取及相关物证等资料的获得十分困难，导致从正面上单一证明行为人的主观故意几乎不可能实现。而实践中网络技术服务者作为一种中性业务行为，却又通常以其提供的网络接入、支付等服务合法而对于犯罪人的行为不知情、不明知而进行推脱，导致难以认定，最终，司法过程中要么对其信息网络经营服务者的支持、帮助行为采取放任的态度，对其听之任之；要么完全忽略明知要素违反刑法责任主义原理；甚至程序违法而刑讯逼取口供的极端司法时有发生。那么，探究明知的正确认识路径则势在必行。

我国一些司法解释中对于明知也有所规定：如最高法，最高检的《关于办理侵权知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等对明知都作了相关规定。实践中，对于信息网络服务经营者明知的认定，大致可以分为两类：从行为上认定及主客观方面认定。从行为上又包括积极的帮助行为及消极的不作为两方面，积极的作为行为容易判定，即网络信息服务提供者对于明知的犯罪行为提供接入、链接、托管、存储、推广及结算等技术支持与帮助。而消极的不作为义务则对于网络中存在的大量侵权、诈骗、色情服务等犯罪行为应当设置相应的审查与过滤机制却不设置的不作为行为。从主客观方面看来：主观上主要通过获取口供、证人证言等传统形式进行判定，但是其获取方式较为单一。而本文侧重于从技术网络经营者明知被帮助行为存在明显的犯罪属性依然进行帮助及其帮助行为与实行行为具有联系的相当紧密性两个方面进行断定。其一，被帮助行为犯罪属性表现非常明显。即我们通过从一般人的认识判断(这里指一般正常理性的网络技术服务者的认知角度)行为主体在客观方面表现为显而易见的犯罪特征，那么，便可以表明信息网络服务者对此具有明知。如最新的音乐、电影、电视剧的首轮授权某网站热播却被同步于其他网站供用户下载与分享等，对此明显的犯罪特征完全可以通过信息网络服务经营者设置相关的审查、过滤管理机制予以防范其犯罪危险。否则，便当然认为经营者对此明知。其二，信息网络服务经营者的支持帮助与实行行为具有相当的紧密联系。即使通过某种证据我们判定网络服务提供者具有犯罪的明知，通过进一步发掘帮助行为与实行行为之间具有相当的客观联系仍是必要的，相当的联系主要表现在明知他人利用信息网络的唯一或主要目的便是进行犯罪行为，那么，我们便认为他们之间存在联系的相当性。反之，如信息网络服务者只是合法的业务行为，在几乎不可能或概率极低的情形下，特定的技术被实行犯所利用，即中性的信息网络技术支持、帮助行为在法律框架下进行的正当商业模式，与犯罪利益无关。我们便不能认为二者之间存在联系的相当紧密性[4]931。因为正当的中性业务行为中，网络技术也不能避免地存在各种缺憾，不能因为客观上促进了犯罪活动而毫无根据地当实质犯罪者的替罪羊。但是，不论如何，事实上网络环境中确实存在网络技术被利用的犯罪行为，因此，我们必须从明知着手，及时防范网络风险，不能出现网络技术越发达则犯罪风险及利益受损规模越大的局面。

四、明知的对象

理论上对于明知的对象“犯罪”存在一些争议，犯罪是符合犯罪构成方面的意义还是指犯罪行为意义上的犯罪有必要加以解释。那么，具体到刑法，传统犯罪构成“四要件”说及大陆法系犯罪构成“三要件”说，则分别涉及到是符合犯罪客观方面的行为还是符合三要件中符合性、违法性，不同的认识显然得到的结论完全不同。具体来说，对于不具有刑事责任能力、不符合条款中情节严重、过失实施信息网络犯罪及不是犯罪而是违法的行为，从“完全犯罪构成要件符合”说来讲不构成犯罪，但是若从犯罪行为意义的角度出发则构成犯罪。这和盗窃罪中多次盗窃、入户盗窃……等转化型抢劫罪中前罪是否构成犯罪类似，前罪的成立与否会影响后罪的成立。本文更多的倾向于犯罪行为意义上的犯罪之理论，因为就犯罪本身含义上来说，存在多种表达，针对不同的犯罪类型所要求的犯罪构成要件并不同，甚至不要求完全具备。但是我们知道，犯罪的本质是法益侵害，只要侵害了相关的法益，那么就符合了犯罪的本质特征[5]。比如不满14周岁与已满14周岁的人杀人均是侵害了他人生命权，只是因为责任主义而前者不被认为犯罪，所以，相关的犯罪是符合相关的犯罪构成要件而非全部构成要件。信息网络服务犯罪中也一样，如果要求被帮助犯构成犯罪为前提，很大程度上会对网络犯罪造成放纵，加之网络传播迅速的属性，其带来的危害将不可估量。但是我们清楚的是，作为未来产业发展的支柱产业之一，网络越来越会成为我们不可或缺的空间，而其市场环境的好坏将决定着市场消费主体的合法权益能不能得到有效的保护。那么，信息网络帮助罪的设置也是立足于规范网络秩序出发，将一些犯罪扼杀在萌芽状态中，因为作为聚集了网络世界千万个点的网络技术帮助犯，其产生的危害性更大，一旦放纵便会导致不可收拾的局面发生，正如某学者所说:在虚拟网络的共同犯罪中，网络实行犯犹如无数广泛分散的点因为网络技术帮助犯而聚集形成一个面，无数个分散的点很可能因为网络的无限性而难以寻找甚至很可能数额太小而无法立案。那么，作为聚合起无数分散点的网络技术帮助犯，其不仅实际存在，而且因为其本身存在的属性，危害性大大高于实行犯[6]。而刑罚的意义在于预防，而非惩罚。对于已经发生的犯罪规定为再严格的刑罚也不符合刑罚预防的意义，因此我们将其对象理解为犯罪行为意义上的犯罪。同时，从司法过程看来，是否犯罪只能经过审判机关的审判后才能确定，而之前并不能明确对象的犯罪属性。当然，如果对于将轻微的违法行为且难以构成犯罪的行为中，实行犯为非犯罪行为而帮助犯却犯罪化是否有违刑罚均衡原理，甚至造成动辄得咎的局面？据此，笔者认为，一方面我们在该条款中设置了情节严重这一限制情节，对于信息网络经营者显著轻微的情节不会被认为犯罪，因此不会导致动辄得咎，刑罚失衡的局面发生；另一方面，本条文的设置目的是为了更好地规范网络市场秩序，使犯罪的风险防范于未然，从犯罪行为意义上讲将上述行为明确为明知的对象，能够更好地将犯罪行为防范于未然，明确其网络服务经营者的责任感、使命感，对于网络空间更好地维护与发展具有重要的防范作用。

因而，明知的对象必须是犯罪行为意义上的明知，但是，实践过程中经常出现经营者明知上的认识错误，那么，此时不能被认为是条文中的已经明知。如网络服务经营者误把行为人非犯罪行为性质的活动视为利用信息网络犯罪而主动予以技术支持、帮助，经营者具有主观犯罪犯罪故意，客观也实施了帮助犯罪行为，貌似符合犯罪外观形式，但是被帮助行为并非真正意义上的犯罪行为，不具有社会危害性，所以只是一种假想犯罪；当然，如果行为人事实上是存在犯罪行为，而网络服务经营者却误认为非犯罪行为予以帮助，那么，这种情况下经营者不具有实施帮助犯罪的故意，不能认定为明知。

五、明知的推定

(一)推定的必要性和合理性

德国生理学家A.D.雷蒙提出的七个宇宙之谜中的三个都与复杂的心理有关，并且这种复杂的心理是能够可知的。社会领域中进行活动的人，都是在某种意识、一定目的支配下活动的个体，而社会个体的这种意识、目的又必然通过其相应的外在行为表现出来为我们所知，一个人的视觉和听觉能力是通过他对微弱光线和声音的反应表现出来……同时人的主观心理对于行为人的具体行为又具有引导作用，二者之间存在一种引起与被引起的关系。那么，我们可以找到探究心理状态的途径，那就是通过作为人的外在表现。犯罪行为也一样，犯罪过程中表现出来的犯罪行为必然和其当时的心里状态有关。而刑法归责认定历史看，也经历了无过错的客观归责到渗透了过错责任因素的主客观相统一的认定，强调无罪过则无犯罪的理念，充分考虑主观方面的归责性。那么，我们通过其外在表现来对其主观心理进行推定是存在其合理性的[7]。

当然，刑事诉讼过程中，通常奉行谁主张谁举证的证明规则，犯罪的认定要求证据必须达到“确实充分”的程度，对于明知的认定也一样。而明知作为一种行为人主观心理状态(看不见、摸不着)，只能通过口供、物证及相关书证等，主观性极强、证据极易丢失、获取难度极高，并且还可能出现刑讯逼供、翻供等不确定因素存在。通过外在的客观表现也几乎不可能达到确实、充分的程度。更重要的是，迟来的正义非正义，我们不可能为了证据达到确实充分的程度而无限制地去证明。诉讼既要公平，也要考虑效率和成本，没有人愿意用一个等不到的时间换一个绝对的正义。因而，必须充分衡量效率与公平之间的关系，有限的诉讼司法资源应该被运用于社会整体的正义，而非单指某个案件的正义。而信息网络犯罪中明知的认定中，无疑需要花费大量的时间、成本等，并且大量不确定因素还会存在，而权益必须得到救济，得不到救济的权益必然违反广大国民朴素的正义情感，造成一些犯罪分子的遗漏和放纵。那么，更有效地打击犯罪、更好地保护国民的相应合法权益，对其明知进行推定则无疑一种很好地替代方式。

(二)明知推定体系的建构完善

科学技术的发展提高了我们的生活水平和质量，也不可避免地带来很多未知的风险，在我们越来越依赖互联网的同时，对其附属的风险与弊端是信赖的。作为中性业务主体的信息网络经营者也可以基于信赖而认为没有充分且合理的理由认知其被服务者实施犯罪行为或其行为会被被服务者所利用而进行违法犯罪活动。实施特定的行业业务或其他共同行为中，参加者足以相信共同参与主体会和自己一样遵循相关的行为规则，采取相关的行为，但是即便其他参与主体违反规则，并且参加者自己的行为与此共同导致了危害后果的发生，参加者也不会因为危害后果的出现而使自己受到相应的刑罚处罚。那么，信息网络经营者的技术支持、帮助行为也是类似，其从事的中性业务行为具有天然被犯罪分子利用的风险，但是其本身对于被服务对象的信赖，相信对方会遵循行为规则、采取相应的行为的心理却最终导致危害后果的发生具有正当合理性，不应被评价为犯罪，受到相应的刑罚。但是，互联网领域中，信息网络服务者与被服务者之间由于各种原因在判断犯罪风险上的难度加大，我们在承认信赖原则的重要性同时，并不能否定司法推定在一定范围内的存在，如果通过确实的客观证据与外部表现出经营者具有帮助、支持犯罪的相当性时，服务者便应承担对被服务对象进一步审查的义务，而非因为信赖原则而对其进行放任[8]。

关于明知的推定，我们不得不联想到著名的红旗规则，对于行为人侵权的事实，如果已经像红旗一样飘摇于网络服务商面前，那么，对此我们就认定网络服务商是明知的。这个为当前世界各国所广泛采用的认定规则或许可以解决网络服务商的明知认定问题，如对于著名音乐人未公开授权的音乐作品，我们却可以轻易地于网站上搜到相关链接，对此，作为一个理性的网络服务经营者是不可能不知道的，我们应认定为其对于行为人犯罪的事实是明知的； 1998年美国的《千禧年数字版权法》也同时明确：对于权利人向网络服务经营者发出的侵权的通知，服务经营者在不能证明其虚假的情况下应对其进行移除，否则对其因不移除而造成的扩大后果承担连带责任。那么，此处权利人的告知便是对其进行明知推定的分界点；加拿大刑法规定若在未留下姓名或寻求帮助的情况下，行为人便将汽车等交通工具留在现场，那么，我们便可推定其主观上存在逃避责任的目的；美国《模范刑法典》更加进一步推进明知深度：只要行为人销售或持有淫秽物品的，可以推定其为明知或轻率[9]。

基于对社会及内在规律现象反复认识基础上，首先，推定所依据的前提必须是客观可靠、经证据证明的事实，那么，基于法律推定的事实，基础事实的成立便可以直接得出推定事实成立，结论无需证明。而如果前提事实都是错误的，那么不可能得出正确的推定事实。其次，推定所得出的结论是能够被相反证据推翻的。因为既然是经验法则，那么，其结论就具有高度的盖然性和不确定性，所得出的结论也并非唯一正确，如有相反的证据证明自己确实对此并不明知，那么，结论是可以被推翻的，推定毕竟只是一种例外的运用。如对行为人收取的服务费用与其他服务对象的费用基本一致或服务费用高的原因在于其质量明显高于同类经营服务者等行为能证明其本身行为的正确性与合理性，对此可以否定其明知，否则，我们便可以推定其对此是明知的。当然，我们不能任意推定，应当进行以下量化考虑：信息网络服务商服务的对象犯罪比例看来，对象实施利用信息网络犯罪的比例超过50%以上、全部或大部分从事相关犯罪活动；对于已经被相关部门予以警告或因为技术帮助、支持等行为而受到相关的民事、行政、刑事责任后仍然给予犯罪活动以技术支持、帮助的；明知行为人曾经因为利用信息网络实施犯罪而受过一定的行政、民事或刑事处罚，存在经营业务资质证书的伪造、涂改情形，却仍然不认真审核相关资质、范围、业务等而提供经营服务；有关的交易文书明确记载行为人可能实施信息网络犯罪或者可能而被发现后采取一些转移、销毁证据等方式；为行为人提供的互联网接入、托管等技术支持、服务费用明显高于其服务的同类商品的同等价格；为行为人提供的广告推广业务，点击率大大超出应有的预期流量或明显异于其他网站；在司法机关进行有关调查时，采取销毁、修改数据(删除微博、注销账号)通风报信等形式规避调查；对于行为人在与他人合作过程中一方或双方都隐瞒身份、地址或其他虚假方式进行交易(虚拟博客名或频繁变换博名散布虚假信息或谣言)；对于关系国家安全的特殊行业予以特别明知的义务；行为人与信息网络技术支持、服务者之间存在不同于一般的合作关系(时间长、合作程度较深入)等其他能够推定行为人明知情形。因为随着网络技术的发展日新月异，明知的形式也必然随其发展而不断地被赋予新的内涵，我们在规定兜底条款的同时，还可以通过一些解释、规则中对于新出现的明知形式予以不断地确认，具体到推定适用过程中，还要结合同行业从业人员一般专业技能、经验、行为的风险及方法、职业相当性、社会常识等更加全面的角度去认定信息网络服务者的技术支持、帮助行为是否具有具有明知。

允许对于明知进行推定，在有效地打击犯罪、保护相关主体合法权益的同时，平衡了当事人双方的证明责任，有利于促进诉讼程序的顺利进行。但是无疑推定也存在很多的问题，其基于对经验原则和逻辑的高度信赖，一方面经验当然存在例外的极端事实，很可能导致无辜当事人受损。另一方面，明知推定作为由带有主观性的司法工作人员对于有证据证明的基础事实而直接得出相应的推论，其间很可能被司法人员滥用(前提事实没有充分证据)，而被告人要想推翻一个推定的法定事实几乎不可能的，那么，容易明知推定的不正义。因此，明知的推定必须以法律明文规定为前提，通过对信息网络利用者的情形以举例加兜底条款的形式予以明确，而对于不可推定的坚决不能任意推定，否则会导致推定的滥用，造成信息技术帮助、支持犯罪的扩大化。因此我们必须对推定进行必要的限制[10]。从确实性与相当性角度出发，限制明知推定的范围，毕竟诉讼规则中谁主张谁举证是原则，推定只是适用的例外情形。只有在确实没有相应证据判断时才可以进行推定，因为绝大多数案件中，司法人员根据已有的客观证据便足以认定其明知，亦或通过于司法解释中对于明知的认定进行列举和涵盖，更加利于明知的认定操作而无需扩大推定的范围。因此，应当遵守相关推定规范，将日常明知的惯例逐步规范化，法院法官推定时也要同时兼顾行为人的行为及主观心理状态，从而减少明知推定的范围以及因此而导致的滥用。

[1] 周光权.明知与刑事推定[J].现代法学,2009(2)：108-118.

[2] 刘科.帮助信息网络犯罪活动探析[J].知识产权,2015(12)：47-52.[3] 刘宪权.论信息网络技术滥用行为的刑事责任[J].政法论坛,2015(6)：96-109.

[4] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.

[5] 徐松林.视频搜索网站深度链接行为的刑法规制[J].知识产权,2014(11)：26-31.

[6] 周岸岽.浅谈运输毒品犯罪中主观明知的认定[J].法学评论,2012(1)：140-146.

[7] 刘远熙.论推定对犯罪主观方面“明知”的证明意义[J].广东社会科学，2011(3)：243-248.

[8] 王迁.论“信息定位服务提供者”间接侵权行为的认定[J].知识产权,2006(1)：11.

[9] 郭艳媚.浅析掩饰、隐瞒犯罪所得罪中“明知”的认定[J].安徽警官职业学院学报,2012(5)：32-34.

[10] 郭旨龙.论信息时代犯罪主观罪过的认定[J].西部法学评论,2015(1)：56-66.

(责任编辑：袁宏山)

Study on “Knowing Perfectly Well” of Criminal Law—Analysis of Clause 287 of the Amendment (Ⅸ) to Criminal Law

ZHANG Yaowu1WANG Huimin2

(1. Ethnology and Sociology School, Guangxi University for Nationalities, Nanning 530006, China; 2. Law school, Guangxi University for Nationalities, Nanning 530006, China)

Under the background of the network era, technical support given by information network operator as a neutral business behavior is originally permitted by law. But when it is abused and creating risks that the law does not allow, it is a crime described in The Amendment (Ⅸ) to Criminal Law. It has important meaning to good network environment and the healthy development of Internet, but increases the risk of network operators, limits the innovation of business model at the same time. Consequently, establishing an effective mechanism to control the risk of crime, maintaining the legitimacy of the criminal law about crime and non-crime, balancing the good network environment and innovation development, improving the existing the traditional theory of criminal law, and strengthening the research about the knowing perfectly well of Information network operator become a top priority.

information network crime; the Amendment (Ⅸ) to Criminal Law; knowing perfectly well

2016-05-06

张耀武(1990—)，男，河南南阳人，广西民族大学民族学与社会学学院研究生，研究方向为法社会学;王惠敏(1989—)，女，河南安阳人，广西民族大学法学院研究生，研究方向为刑法学。

D914.1

A

1008—4444(2016)06—0081—06