论农村承包经营户的死亡

申惠文

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)



论农村承包经营户的死亡

申惠文

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

农村承包经营户制度具有主体法、财产法、家庭法和社会法的四重属性，造成法律解释和适用的困境。“农村”承包经营户概念本身，就背离了城乡一体化的改革目标。农户不缴纳土地承包费，“承包”的法律规范意义丧失。农户可以不从事农业生产，“承包经营”名存实亡。随着农村由传统到现代的变迁，家庭成员的个体利益诉求日益强化，“户”的概念逐步瓦解。目前农地三权分置改革仅试图构造农户外部的土地流转法律秩序，没有关注农户内部复杂的成员关系，注定是阶段性的改革尝试。未来民法典应当抛弃农村承包经营户的概念，秉持个体主义制度构建的理念，建立具有准所有权地位的农地使用权制度和具有用益物权属性的农地经营权制度。

农村承包经营户；新型农业经营主体；土地承包经营权；土地经营权；土地三权分置

1986年4月颁布的《民法通则》第二十七至第二十九条规定了农村承包经营户。时隔29年，2015年6月中国法学会民法典编纂项目领导小组公布的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》(以下简称《民法总则征求意见稿》)第五十三、第五十四条依然规定了农村承包经营户,继续坚持将农户作为民事主体。2015年9月全国人大常委会法制工作委员会民法室室内稿《民法总则(以下简称《民法总则室内稿》)》第四十九至第五十一条也规定了农村承包经营户。民法典肩负着中国梦，肩负着中央顶层制度设计的重任。因此，农村承包经营户是否需要长期坚持，亟待反思和论证。目前的研究较多关注农户外部的市场交易关系，而较少关注农户内部的家庭成员关系。学者潜意识中以农户整体利益最大化作为出发点，忽略乃至忽视农户成员的个体利益。为此本文以主体法、财产法、家庭法和社会法的合理分工为主线，以经济、政治和文化变迁为背景，以中央农地三权分置改革政策为导向，采取法律解释学的方法和法律社会学的方法，深入剖析农村承包经营户的改革走向。

一、农村承包经营户的概念困境

概念是思维的基本单位，概念准确才能进行有效的法律逻辑推理。《民法通则》第二十七条规定：“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。”据此，“农村承包经营户”概念至少包括“农村”“集体经济组织的成员”“承包经营”和“户”四个关键词，“农村”从地域上限制“户”，“集体经济组织的成员”从成员资格上限制“户”，“承包经营”从经营方式上限制“户”。特定地域具有特定资格的人员采取特定的经营方式，就构成了农村承包经营户的基本要素。然而，这些基本要素都存在法律解释的困境，无法有效实施，造成“农村承包经营户”概念事实上的死亡。

(一)限定“农村”的硬伤

“农村”承包经营户，不是“城市”承包经营户，也不是“城乡”承包经营户，本身就背离了城乡一体的改革精神。从文义上看，“农村”和“城市”是地理学的概念，应当按照地理学的标准进行界定。然而，我国的城乡划分是以城乡二元户籍制度为基础，而城乡二元户籍制度又以城乡二元土地所有权为基础。我国《宪法》第十条第一款规定：“城市的土地属于国家所有。”第二款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”宪法不仅是国家的根本法，而且是社会基本共识的载体。1982年的宪法是由当时的历史背景决定的，具有较强的计划经济色彩，应当动态解释相关条款。全国人大常委会应当适时按照城乡一体化的要求，对我国《宪法》第十条中的“城市”和“农村”作出解释。

我国《宪法》第十条第一款中的“城市”的内涵是什么？是指“城市规划区”，还是“城市建成区”，或者“城市市区”？2007年《城乡规划法》第三条规定：“城市和镇应当依照本法制定城市规划和镇规划。城市、镇规划区内的建设活动应当符合规划要求。”据此，“城市”是国家按行政建制设立的直辖市、市和镇。我国并不是用具体的人口规模来定义城市，而是采取建制镇来定义城市人口，法律上“城市”的概念没有尊重地理学上的“城市”概念。我国城市的发展具有强烈的政府主导因素，与自发的渐进式的制度变迁具有明显的区别。政府因非公共利益征收集体土地屡禁不止，集体土地增值收益分配不合理，土地财政问题突出，征地拆迁上访问题严重。最重要的一个原因，就是政府有权决定城市的边界，可以通过各种规划轻而易举将农村土地转变为城市土地，将集体土地转变为国有土地。因此，从制宪目的解释，我国《宪法》第十条第一款中的“城市的土地”，应当解释为“1982年宪法制定时既有城市范围内的土地，而不包括之后新建的城市以及因为既有城市扩张而新被纳入城市范围内的土地”。

数据显示，2014年我国城镇常住人口7.49亿，城镇化率54.77%，然而刨去农民工人口，户籍人口的城镇化率却只有36.3%。2014年6月国务院发布的《关于进一步推进户籍制度改革的意见》提出，到2020年，要努力实现1亿左右农业转移人口和其他常住人口在城镇落户。现阶段不得以退出土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权(三权)作为农民进城落户的条件。根据中央户籍改革文件，农民进城落户后，还可以享有土地承包经营权，此时还称为“农村承包经营户”，就会形成逻辑的悖论。在城乡一体化发展过程中，农村与城市的边界越来越模糊，“农村”承包经营户的概念会显得越来越另类。

(二)“承包经营”的名存实亡

“承包经营”是农村承包经营户的行为模式。“在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营”是《民法通则》第二十七条的具体表达。《民法总则征求意见稿》五十三条规定：“农村集体经济组织成员按照土地承包经营合同规定从事农业生产经营的，为农村承包经营户。”《民法总则室内稿》第四十九条规定：“农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。”“在法律允许的范围内”具有强烈的国家管制色彩，是有计划商品经济的典型特征。《民法总则征求意见稿》和《民法总则室内稿》都删掉了该条款。《民法总则征求意见稿》将“承包合同”修改为“土地承包经营合同”，《民法总则室内稿》将“承包合同”修改为“土地承包经营权”。《民法总则征求意见稿》将“从事商品经营”修改为“从事农业生产经营”，《民法总则室内稿》将“从事商品经营”修改为“从事家庭承包经营”。本文认为，《民法总则征求意见稿》和《民法总则室内稿》一定程度上修正了《民法通则》第二十七条不合时宜的规定，但不能解决根本问题，具有较强的保守主义情结。

首先，“承包合同”或“土地承包经营合同”都名不符实，无法纳入《合同法》的调整对象。第一，该合同没有对价。目前农村承包经营户不缴纳承包费，农村集体经济组织不能收取任何合同对价。第二，该合同没有期限。2008年党的十七届三中全会首次提出要稳定土地承包关系长久不变，2013年党的十八届三中全会再次强调。中央政策是土地承包关系长久不变，“土地承包经营合同”名不符实的特点更加明显。第三，该合同的责任无法界定。根据《农村土地承包法》第二十六条的规定，承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。如果承包方没有将承包的耕地和草地交回，作为发包方的农村集体经济组织，也没有足够的动力、足够的责任意识，去收回土地承包经营权。如果农村集体经济组织不作为，要不要承担法律责任，承担何种法律责任，很难做出准确的法律界定。

其次，“从事商品经营”“从事农业生产经营”或“从事家庭承包经营“与自治理念相悖。农村承包经营户按照土地承包经营合同规定从事农业生产经营的，这只是制度创设之初的预设。随着社会实践的发展，就出现了新情况，农村承包经营户可以不从事农业生产，从事工业生产或者服务行业。第一，农村承包经营户可以只承包土地，并不实际从事农业生产。为了适应农业现代化发展的需要，农户可以通过转包、出租、入股、信托、抵押、代耕、反租倒包、联营和股份合作等多种方式，将土地承包经营权流转。第二，农村承包经营户可以兼业从事非农行业，甚至放弃农业生产经营。根据官方统计，目前每个农户平均就有一个农民工，农村承包经营户的非农兼业行为成为常态，农民大量的收入来源于非农产业。第三，农村承包经营户可以从事观光农业等服务行业，不局限于农业生产经营。中央倡导的家庭农场不仅可以从事种植、林、牧、副、渔等经营活动，还可以从事旅游经营活动等。家庭农场就是为了解决农村承包经营户不能兼业经营弊端产生的。

(三)“户”边界的模糊

根据《新华字典》，“户”最初的意思是“一扇门”，后引申出“人家”和“门第”等意思。根据《辞源》，“户”的解释为“住户，一家为一户”。家庭的解释为“婚姻和血缘关系为基础的社会单位，包括父母、子女和其他共同生活的亲属在内”。瞿同祖认为，家是指同居的共同生活的亲属团体，范围较小，通常只包括二个或三个世代的人口，一般包括祖父母及其已婚的儿子和未婚的孙子女，祖父母逝世则同辈兄弟分居，家庭只包括父母及其子女[1]。“户”与“家庭”具有相似性，但不完全相同。户更多是社会学意义上的概念，是社会管理的基本单位，而家庭更多是生物学意义上的概念，是人类繁衍的基本单位。有时同为一户，却分为不同的家，有时本为一家，却分为不同的户。“农村承包经营户”中“户”的边界是模糊的，造成了法律适用的困境。

首先，集体经济组织的成员资格是模糊的。农村承包经营户隶属于特定的集体经济组织，村民小组集体、村集体或者乡镇集体。农村承包经营户是集体经济组织成员的组合体，具有明显的地域特征。而如何认定集体经济组织成员，至今没有任何法律条文，也很难规定。2005年最高人民法院在起草《关于审理涉及农村土地承包纠纷适用法律问题的解释》时认为，农村集体经济组织成员资格问题事关广大农民的基本民事权利，根据《立法法》的相关规定，法律解释权在全国人大常委会，不宜通过司法解释对此重大事项进行规定[2]。2007年颁布的《物权法》第五十九条和第六十三条都使用“集体成员”的概念，但没有对此作出进一步规定。全国人大常委会至今没有行使法律解释权，也很难行使法律解释权。因为农村集体经济组织成员资格的取得和丧失，不仅是民事法律解释的问题，更是宪法解释的问题。

农村集体经济组织是计划经济时期产生的概念，至今没有任何集体经济组织成立、变更和解散的法律制度。农村集体经济组织成员资格的取得和丧失，也没有任何法律规定。1958年全国人大常委会通过的，至今仍然生效的《户口登记条例》第十九条规定：“公民因结婚、离婚、收养、认领、分户、并户、失踪、寻回或者其他事由引起户口变动的时候，由户主或者本人向户口登记机关申报变更登记。”据此，因出生、结婚和收养等原因，可以取得集体经济组织所在地的户籍。取得农村户籍，不一定取得集体经济组织成员的资格。经济发达的农村集体经济组织，为控制外来人口流入，形成了村籍制度。村籍制度是单个村庄超前发展并与其他村庄之间形成巨大的差别后，进行自我保护和加强利益控制的一种制度[3]。村籍以户籍为基础，但拥有户籍并不一定能够同时获得村籍。如华西村和南街村等明星村，获得本村村民的资格，受到严格的限制。受利益的驱动，一些人将户口迁移到农村集体经济组织，但不具有集体成员的资格，属于典型的“空挂户”。因此，集体经济组织成员资格是历史形成的非正式制度。户籍是国家对人口管理的正式法律制度，但不能简单依据户籍认定集体经济组织的成员资格。

其次，农村承包经营户的成员资格模糊。农村承包经营户是以农村家庭为载体，是以婚姻和血缘为基础的亲属共同体。“家庭经营”“家庭财产”“家庭共有财产”“家庭成员”等，都有“家庭”的关键词，但何为“家庭”并不明确。从历史学的角度，家庭长期作为我国的民事主体。然而，中国在借鉴西方法治文明的进程中，家庭的主体地位越来越弱，家庭的范围越来越小。1931年《中华民国民法典》废除了大家族制度，削弱了家长的权利，仅规定了家庭会议等内容。1980年《婚姻法》第三章的标题虽然是“家庭关系”，但仅规定了夫妻共同财产。现代意义上的家庭只是生活的共同体，而不是生产的共同体。现代意义上的家庭，是以夫妻为中心，包括未成年子女的小家庭。父母子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女之间，只具有亲属法意义的关系。因此，对于夫妻共同承包经营产生的债务，适用《婚姻法》夫妻共同财产制的规定，对于其他家庭成员共同承包经营产生的债务，适用合伙制度的规定。

再次，农村承包经营户的成员资格与集体经济组织的成员资格发生了逻辑的悖论。一方面，根据《民法通则》第二十七条，“集体经济组织的成员”是农村承包经营户成员的前提。另一方面，不具备集体经济组织成员资格，可以通过婚姻、收养等方式，成为农村承包经营户的成员。当然，这些人可以通过户籍迁徙等途径，变更为相应的集体经济组织成员。不过，这些新获得的集体经济组织成员，因农村土地承包关系长久不变的政策，也无权要求重新分配土地承包经营权。同样是集体经济组织成员，因取得资格的时间不同，就享有不同的权利，造成逻辑的困境。综上，“农村承包经营户”中“户”的边界是模糊的，成员资格是不确定的，土地承包经营权的归属是不清晰的。

二、农村承包经营户的定位困境

农村承包经营户制度具有主体法、财产法、家庭法和社会法的四重属性，不可避免地带来法律适用上的诸多困境。“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，各法律制度应当有明确分工，不能缺位、错位和越位。农户作为农村土地承包经营权主体，是用家庭法原理塑造的财产法制度，是国家治理乡村的社会保障制度。立法者坚持不同的利益诉求，糅合不同的法律理念，法律条文之间的矛盾也就随之产生。从长远发展看，应当抛弃农村承包经营户的民事主体类型，土地承包经营权按照财产法原理进行塑造，剥离其家庭法和社会法的功能。

(一)主体法视角的解读

学者基于不同的角度，对于土地承包经营权的归属，大致形成了三种观点：农户成员个人说、农户成员共有说和归属农户说。农户成员个人说认为，农户作为土地承包方代表人，家庭成员均为土地承包经营权人[4]。农户成员共有说认为，家庭成员之间在家庭承包经营权的享有上是按份共有或者准按份共有[5]。归属农户说认为，农户是独立的权利主体，现行立法强化土地承包经营权户的整体性、组织性，排斥农户成员的自主性、独立性[6]。笔者认为，农村土地承包经营权的财产归属，凸显财产法、家庭法和社会法交织的多元属性，但整体上归属于农户的立法精神比较明显。集体经济组织成员有老弱病残，有限制民事行为能力人和无民事行为能力人。每一个集体经济组织成员与集体经济组织签订承包合同并不现实。农业生产具有群体协作的特性，单个人并不能完全胜任。以农村家庭为单位，采取农户承担方式，符合改革开放初期的实际情况。《民法通则》第二章“公民(自然人”)第四节的标题是“个体工商户、农村承包经营户”。据此，立法者很明确将农村承包经营户作为一种新型民事主体。

然而，农村承包经营户作为民事主体，存在诸多致命的缺陷。首先，没有成文法的户主制度，也不可能通过立法予以完善。农村承包经营户作为民事主体，从逻辑体系上必然要求有户主。目前颁发的土地承包经营权证上虽然有“户主”一栏，但这只是习惯的做法，并没有成文法的户主制度。现代社会又不允许家长制，家庭成员之间应当平等协商解决问题。即使登记为“户主”，也无权单独决定从事相关土地承包经营活动。如果登记的“户主”死亡，土地承包经营权证书不会马上更换。如果农村承包经营户要将土地入股合作社或公司，谁来代表农村承包经营户签字，成为实践难题。合作社或公司为避免产生法律风险，就会让农村承包经营户的成员都签名。然而，界定农村承包经营户成员同样存在无法操作的问题。其次，仅仅局限于农村土地，没有普遍适用的效力。“农村承包经营户”概念表述过于宽泛，客体不明确。根据体系解释，农村承包经营的客体只局限于集体土地。采用“农村土地承包经营户”的表述，符合立法的目的，更加严谨。农村承包经营户实际上只作为农村土地承包合同的主体，作为土地承包经营权的主体。农民建造住宅，要对外签订各种合同，而这些合同的主体就不是农村承包经营户。农村承包经营户也不是农村房屋所有权的主体，“一户一宅”中的“户”与“农村承包经营户”中的“户”并不相同。

(二)财产法视角的解读

财产法坚持个体本位，坚持私权保障的原则，坚持契约自由原则。《农村土地承包法》第五条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”成员权是集体经济组织成员的基本权利，任何组织和个人不得剥夺和限制。农村集体经济组织成员不分年龄、性别、民族和劳动能力等，都平等享有土地承包经营权。农户土地承包经营权的多少，是根据集体土地承包时农户成员的多少来确定的。土地承包经营权是集体经济组织成员享有的权利，是《物权法》第十一章明确规定的用益物权，属于典型的财产权。因此，从财产法的角度，土地承包经营权实质归农户成员按份共有。

按照财产法的基本原理，农村承包经营户的成员可以随时请求分割，并有权转让相应的份额。《物权法》第九十九条规定，共有人没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割共有的不动产或动产。第一百零一条规定，按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。简单根据上述两个条款，土地承包经营权流转不受限制，可以自由转让、抵押、入股和继承。这显然不符合现行法的其他规定，土地承包经营权还具有较强的家庭法和社会法的色彩。

(三)家庭法视角的解读

家庭法坚持家庭共同体本位，坚持保护妇女、儿童和老人合法权益原则，坚持敬老爱幼，互相帮助的原则。《农村土地承包法》第三条第二款规定，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式。《物权法》第一百二十四条规定，家庭承包经营是农村集体经济组织基础的经营体制。家庭是农业生产的基本单位，是农业社会的基本细胞，是国家治理的基本单元。土地承包经营合同是由家庭而不是家庭成员与集体经济组织签订的，国家是以家庭为单位颁发土地承包经营权证书。《物权法》第一百零三条规定，共有人没有约定按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，共有人具有家庭关系的，视为共同共有。据此，从家庭法的角度，土地承包经营权归农户成员共同共有，而不是按份共有。

按照家庭法基本原理，农村承包经营户的成员不能随时请求分割，不能转让相应的份额权利。农村土地承包经营权分配到家庭，而不是家庭成员。国家通过控制家庭，达到控制个体的目的。《物权法》第九十九条规定，共有人没有约定或者约定不明确的，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。根据《婚姻法》第二条第二款，对于家庭共有财产的分割，应当遵循保护妇女、儿童和老人合法权益的原则。根据《继承法》第四条规定，土地承包经营权不能继承时，个人承包应得的个人收益才可以继承。

(四)社会法视角的解读

社会法坚持社会本位，坚持社会公正原则，坚持倾斜保护原则。土地是农民最大的社会保障，维护农民的基本权益，最重要的就是维护土地权益。《农村土地承包法》第十五条和第二十六条规定，农户是集体土地承包合同的承包方，承包期内发包人不得收回承包地。第四十一条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将土地承包经营权转让给其他农户。”因此，从社会法的角度，农户是土地承包经营权的主体，不是农户成员按份共有，也不是农户成员共同共有。

按照社会法基本原理，农村承包经营户的成员不能请求分割，土地承包经营权原则不得转让。《农村土地承包法》第二十六条第三款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”据此，土地承包经营权并不是纯粹的财产权，而是具有较强社会保障色彩的福利权。土地承包经营权肩负着社会保障的职责，农户是土地承包经营权的主体，农户成员对土地承包经营权不享有具体量化的权益。

三、农村承包经营户的社会变迁

社会变迁是指社会整体的嬗变或者质变，是包括器物层面、制度规范层面、思想文化层面等各个社会领域的全方位变革。中国语境下的社会变迁，也可以说是社会转型，是社会结构的整体性、根本性变迁，它不是指社会某一个领域的变化，更不是指社会某一项制度的变化，而是指社会生活结构形式的整体性变迁。从有计划的商品经济到市场在资源配置中决定性作用，从全能主义政治到有限主义政治，从共同体主义文化到个体主义文化，农村承包经营户存在的社会基础不复存在。

(一)农村承包经营户的经济变迁

农村承包经营户是为了摆脱计划经济体制僵化而产生的群众自发性制度创新，并不是市场在资源配置中起决定性作用的顶层制度设计。1986年《民法通则》规定农村承包经营户，是以有计划的商品经济为背景。1993年的《宪法修正案》已经将“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济”，修改为“国家实行社会主义市场经济”。2007年《物权法》第一条的立法目的明确指出要“维护社会主义市场经济秩序”。2013年党的十八届三中全会更是明确提出，市场在资源配置中起决定性作用。从计划经济到有计划的商品经济，从有计划的商品经济到初步建立市场经济，从初步建立市场经济到市场在资源配置中起决定性作用，国家经济体制改革不断向深度和广度推进。农村家庭和农村集体经济组织在有计划的商品经济中发挥着重要的经济功能，而这也正是农村承包经营户得以存在的经济基础。然而在市场决定作用的顶层制度设计中，这两者都发生了重大变迁。

1.从生产共同体到生活共同体。

农村承包经营户是以家庭为生产单位，以家庭作为财产享有和分配的基本单位。我国人均耕地不足1.4亩，户均耕地只有7.3亩左右。小块土地是农村家庭的命根子，整个家庭的生产、生活和交往都围绕着小块土地进行。农村社会是传统社会，家庭不仅是生活共同体，而且也是生产共同体。然而在现代社会中，家庭不是生产的共同体，仅仅是生活的共同体。随着农村由传统到现代的变迁，家庭的生产功能日益弱化，农村承包经营户的根基发生了动摇。

务农曾经是许多农村家庭唯一的或主要的收入来源，而如今大量青壮年劳动力向非农产业转移，而留守农村的只剩下“386199”部队(即妇女、儿童和老人)。根据中国统计年鉴，2012年我国农户总数达2.5亿，农民工数量2.63亿人。平均每个农户就有1个农民工，农户的非农兼业行为成为常态。2014年农村居民人均纯收入为9892元，农民大量的收入来源于非农产业。国家统计局发布的《2014年全国农民工监测调查报告》显示，全国农民工总量为27 395万人，农民工人均月收入2864元。

随着农业现代化的发展，农村家庭不再是唯一的组织农业生产的主体，新型农业经营主体成为经济生活的新常态。根据农业部门的统计，截至2012年底，全国30个省、区、市(不含西藏)共有家庭农场87.7万个。在生产经营规模方面，家庭农场平均经营规模达200.2亩，是全国承包农户平均经营耕地面积的近27倍。2012年全国家庭农场经营总收入为1620亿元，平均每个家庭农场为18．47万元。截止2014年上半年，全国农村承包耕地流转面积达3.8亿亩，占承包耕地总面积的28.8%。截止2015年10月底，全国农民合作社数量达147.9万家，比2014年底增长15.5%；入社农户9997万户，覆盖全国41.7%的农户。

2.从缴纳承包费到不缴纳承包费。

“交够国家的，留足集体的，剩下都是自己的”，这是对农村承包经营户创设之初最经典的表述。“留足集体的”，就是向集体经济组织缴纳承包费，用法律语言表述就是缴纳“村提留”。“村提留”是村级集体经济组织按规定从农民生产收入中提取的用于村一级维持或扩大再生产、兴办公益事业和日常管理开支费用的总称，包括公积金、公益金和管理费。其中公积金用于农田水利基本建设、植树造林、购置生产性固定资产和兴办集体企业；公益金用于五保户供养、特困户补助、合作医疗保健以及其他集体福利事业；管理费用于村干部报酬和管理开支。

从2000年起，为减轻农民负担，中央开始推行农村税费试点改革。从2006年1月1日起废止《中华人民共和国农业税条例》，这标志着在我国延续2600年的农业税从此退出历史舞台。随之而来，村提留也不再缴纳。也就是说，农民不再向集体经济组织缴纳任何土地承包费用。农村土地的承包合同属性日益弱化，财产权属性日益强化。没有经济来源的农村集体经济组织，无法从事兴建水利设施等公共事业，无法满足农村承包经营户的公共利益需求。没有经济动力，集体经济组织也很难根据实践需要对农村承包土地适时进行局部调整，收回承包地或者调整承包地，农村土地承包关系长久不变成为必然的政策选择。

(二)农村承包经营户的政治变迁

现行农地制度的形成，实质是多种政治力量政治博弈的产物。土地产权不可避免地与统治权紧密相连，无论何时何地，产权制度都决定了政体的构成形式[7]。十八届三中全会指出，要完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。一方面，国家制度体系更加完备、更加成熟、更加定型，另一方面，制度执行能够更加有效、更加透明、更加公平[8]。农村承包经营户创设之初，是以城乡二元格局为背景，保留较多的全能主义政治观。随着政治现代化的推进，城乡一体化已经成为全面深化改革的共识，国家治理的对象应当由农户到农民，国家治理的方式应当是由农民身份到农民职业。

1.个体自由的政治导向。

农村承包经营户是国家治理乡村的社会保障制度，是让家庭承担了国家本应当承担的社会保障功能。1978年，全国总人口是96259万人，农业人口79014万人，占80.08%。农村人口数量多，而且有老弱病残的，以家庭为单位进行土地承包无疑大大减少了工作量，节省了国家治理的成本。然而，每一项制度安排都必须内在地联结着其他制度安排，共同“嵌于”制度结构中，因此它的效率还取决于其他制度的完善程度[9]。随着国家治理体系不断完善，国家治理的对象应当实现由农户到农民的转型，关注农民个体的权益，关注农民个体的自由。

首先，农村结婚往往不是同一集体经济组织成员，以农户为对象的国家治理很难有效实施。现代婚姻观念强调结婚自由，农村集体经济组织成员选择结婚的对象可以是本集体经济组织成员、其他集体经济组织成员或者具有城市户籍人员，可以在农村生活，可以在城市生活。第一，集体经济组织成员与本集体组织成员结婚。虽然是同一集体经济组织的成员，但毕竟形成一个新的家庭。由于国家是以户为单位进行农村土地承包的，农村土地并没有量化为个人的权益。因此，对于新形成的家庭，国家并不能按照相关规定，立即颁发新的土地承包经营权证书。第二，集体经济组织成员与其他集体经济组织成员结婚。在我国传统婚姻中，女子结婚叫做“出嫁”。“出”，字面的意思就是离开亲生父母所在的家庭，到夫家生活。由于集体经济组织的地理环境和经济实力不同，因此出嫁女子在原来的集体经济组织继续享有土地承包经营权，还是在新的集体经济组织重新分配，成为实践中的疑难问题。第三，集体经济组织成员与具有城市户籍人员结婚，在城市生活。通俗说，就是农村人嫁入城市。取得了城市户籍，土地承包经营权是否当然丧失，需要深入研究。第四，具有城市户籍人员与集体经济组织成员结婚，在农村生活。通俗说就是，城市人嫁入农村。取得了农村户籍，土地承包经营权是否当然享有，也需要深入研究。综上，以农户为对象的国家治理思维，是大量的单身女、出嫁女、离婚女和丧偶女的土地承包经营权很难得到保护的重要原因。

其次，农村家庭代际关系越来越复杂，以农户为对象的国家治理出现了较多的制度真空。由于结婚、离婚、出生、死亡、升学和参军等原因，农户成员有增有减有进有出。“增人不增地，减人不减地”解放了农村生产力，同时也面临长期积累的深层次问题。土地承包经营权长期不变，关系到两代人乃至三代人的权益，分家析产问题日益凸显。传统社会解决代际之间的财产传承问题，不是依靠继承制度，而是分家制度。代际之间的土地承包经营权流转，需要相应制度框架。如土地承包经营权最早登记在某一长辈男性名下，该人结婚生育子女，其子女又结婚，生育孙子女。假如该男子离婚又结婚，其子女离婚又结婚，其孙子女离婚又结婚，这样会产生错综复杂的家庭关系，家庭内部的土地承包经营权纠纷会越来越多。由于父母子女之间、祖父母外祖父母与孙子女外孙子女之间，如何分割土地承包经营权，如何解决代际土地权益的公平，需要立法提前面对。

2.城乡一体的政治导向。

农村承包经营户具有明显城乡二元特征，不符合城乡一体化的政治导向。1958年全国人大常委会通过的《户口登记条例》，确立了农业户口和非农业户口两种基本的划分。严格限制农村人口向城市流动，至今没有作任何修改。新中国成立初期选择优先发展重工业战略是城乡二元户籍形成的表面原因，深层的原因是当时的中国共产党始终坚持全能主义的政治理念，政府拥有对政治、经济、文化等各项事务的垄断性权力[10]。根据国家统计局公布的数据，截至2012年年底，虽然基于城镇常住人口的统计，城镇化率已达52.57%，但户籍城镇化率仅为27.7%。户籍制度限制了公民自由迁徙的权利，违反了社会公平正义的基本理念。实现农民身份到农民职业的转型，是实现国家治理现代化的重要举措。

为了解决农民在城市打工的身份问题，1984年深圳产生了全国第一个暂住证。由于暂住证存在诸多问题，2008年起深圳全面推广居住证。十八届三中全会明确提出，城乡二元结构是制约城乡发展一体化的主要障碍，必须健全体制机制，形成以工促农、以城带乡、工农互惠、城乡一体的新型工农城乡关系。2014年国务院在《关于进一步推进户籍制度改革的意见》中明确指出，现阶段不得以退出土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权，作为农民进城落户的条件。农民进城落户后，还享有土地承包经营权，此时还称为“农村承包经营户”，不符合城乡一体化的改革精神。需要进一步指出的是，2015年12月，国务院颁布了《居住证暂行条例》。用居住证逐步替代户籍，是国家治理方式的重大变革。

(三)农村承包经营户的文化变迁

农村承包经营户是以共同体主义文化为依托，无法融入以个人主义文化塑造的现代法律体系。农户作为土地承包经营权主体，是重家族、重血缘、重伦理的中国文化长期影响的产物。传统的家文化强调家庭高于个人，个人利益服从家庭利益，家长代表家庭行使财产权。在移植西方法律文明的过程中，立法者试图保留传统的家制。囿于社会变迁的客观条件，家庭作为权利主体的地位越来越弱。

1.家庭共同体文化的兴盛。

共同体主义文化认为人的本质在于各种社会关系，人的本质是依附性，依附于婚姻共同体、家庭共同体、社团共同体和社会共同体。从历史学的角度，家庭长期作为民事主体。在罗马法早期，家族或氏族被看成国家的最基础的利益组成单位，建立法律关系的应当是家族与氏族[11]。在家族主义结构下，家子对外没有主体身份或法律人格。家父是法律上唯一具有完全能力的自权人，对外是家庭的法定代表人，对内拥有全部家庭财产。每一个家庭，实质就是一个微型的君主制国家[12]。中国的家族是父权家长制的，父祖是统治的首脑，经济权、法律权和宗教权等一切权力都在他的手里[13]。受儒家伦理道德的影响，户或者家庭是财产所有权的主体，并不承认个人的权利主体地位。如《唐律》规定，凡祖父母、父母在，子孙不得分立户籍和分异财产，否则构成“别籍异财”，处徒刑三年。传统的家文化强调家庭高于个人，个人利益服从家庭利益。禁止子孙享有私有财产，家长代表家族行使财产权，是传统社会的一贯要求。

2.家庭共同体文化的衰落。

个体主义文化认为个体是社会的原点，个体利益实现了，共同体的利益也就实现了。随着西方文艺复兴运动的发展，尊重个体价值的人文主义思想成为社会主导。1804年的《法国民法典》第一次明确规定，所有的法国人均享有民事权利。1896年的《德国民法典》最早确立了自然人和法人二元的民事主体结构，并将法人分为社团法人和财团法人。1911年的《大清民律草案》开始接受西方的个人权利观念，家庭作为财产权主体的地位逐步淡化。1929—1931年的《中华民国民法典》采取了自然人、法人二元划分的民事主体制度，拒绝了传统家庭的民事主体地位。1949年新中国废止了包括民法典在内的国民党《六法全书》，随后实行高度集中的计划经济体制。1950年《婚姻法》没有对家制进行规定，只规定了婚姻、夫妻和亲子关系等。1980年《婚姻法》第三章的标题虽然是“家庭关系”，但只对夫妻共同财产做出了规定，没有家庭财产条款。

3.农村承包经营户的文化困境。

现代法律是个人本位为中心构建的概念网、规则群和制度链，法律的规范对象是个体以及基于个体自治形成的法人和非法人组织。现代社会的法律主体包括自然人、法人和非法人组织，而不包括家庭。团体可以分为自然结合的团体和自愿结合的团体，前者包括血缘团体和地缘团体，后者包括营利的公司和非营利的各种学会等。氏族、宗族和家庭都属于血缘共同体，部落、郡县和村落等都属于地缘共同体。法人和非法人组织可以自己的名义进行民事活动的组织，有自己的名称、财产和组织机构。

农户作为土地承包经营权主体，是传统家文化的延续和发展，具有浓厚的民族特色。农村承包经营户既不是法人，也不是非法人组织，在现代法律体系中找不到准确的定位。一方面，农村承包经营户隶属于特定的集体经济组织，村民小组集体、村集体或者乡镇集体，具有地域共同体的性质。另一方面，农村承包经营户以家庭为基础，是婚姻和血缘的共同体。随着传统社会向现代社会转型，农村家庭向城市家庭趋同，共同体主义文化向个体主义文化迈进，农户作为土地承包经营权主体的生存空间越来越小。

四、农村承包经营户的现代变革

农户作为土地承包经营权主体，是用财产法的制度，实现家庭法的目的，实现国家治理的目标。按照静态社会模式构造的农村土地承包经营户，随着经济、政治和文化的变迁，凸显的问题越来越多。现代化的农业，需要现代化的农村土地制度，需要推动农村承包经营户的现代变革。农户土地承包经营权需要向农民个体农地使用权转型，需要在农民个体农地使用权基础上，通过市场构建新型农业经营主体。

(一)目前农地三权分离改革的局限

2013年党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》规定，“加快构建新型农业经营体系”，“推进家庭经营、集体经营、合作经营、企业经营等共同发展的农业经营方式创新”。2014年中央一号文件提出,“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”。2015年中央一号文件提出,“引导土地经营权规范有序流转”，“引导农民以土地经营权入股合作社和龙头企业”。中共中央政策研究室农村局局长冯海发指出，农地权能结构的进一步完善即要推动由所有权和承包经营权“两权并行分置”向所有权、承包权、经营权“三权并行分置”发展，提高农地资源配置和生产经营效率[14]。国务院发展研究中心农村经济研究部部长叶兴庆指出，要按照“尊重集体所有权、划断农户承包权、保护务农者经营权”的思路进行农村土地改革，适应城镇化和土地适度规模经营的新形势[15]。中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》明确指出，要坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转，坚持家庭经营的基础性地位，积极培育新型经营主体。

本文认为，目前农地三权分离改革更多关注农户外部的市场流转秩序，没有关注农户内部的权益冲突，具有时代进步性，也有历史局限性。集体土地所有权、农户土地承包权和新型农业经营主体的土地经营权的分离，也就是农村土地三权分离改革，适应了农村土地流转的现实，具有重大的现实意义。据农业部统计，截至2013年底，全国承包耕地流转面积3.4亿亩，是2008年底的3.1倍，流转比例达到26%。截至2014年6月底，全国家庭承包经营耕地流转面积3.8亿亩，占家庭承包耕地总面积的28.8%。据农业部2014年调查，全国共有符合统计标准的家庭农场87.7万个，经营耕地面积1.76亿亩，平均经营规模200.2亩。其中，从事种养业的家庭农场达到86.1万个，占家庭农场总数的98.2%。

然而，农村土地三权分离改革依然保留农户的权利主体地位，并不是顶层的制度设计。按照目前的改革方案，土地承包经营权流转，是以农户为权利主体，通过家庭决策和家庭行为，对外发生转让、转包、出租、抵押、入股和信托等法律关系。中央决策者较多关注农户外部的市场交易关系，而较少关注农户内部的家庭成员关系。由于结婚、离婚、出生、死亡、升学和参军等原因，农户成员有增有减、有进有出。农村家庭日益淡化生产功能，逐步成为生活共同体，如何保护农户成员个人的土地权益，成为社会各界关注的热点问题。

随着农村由熟人社会向生人社会的转型，农村的家庭越来越追求平等，家庭成员个性化利益日益突出，离婚和分家现象越来越多。因家庭的变迁，土地承包经营权发生隐形的流转。当经济功能从农村家庭不断剥离，以爱情和血缘为基础的现代家庭越来越多。个人主义占据绝对的支配地位，个人的法律地位独立于家庭，家长对于家庭成员不具有支配性。农户土地承包经营权是计划经济向市场经济转型中的法律制度，是国家通过家庭来控制社会的需要。随着市场在资源配置中起决定性作用的提出，未来立法应当明确将农民个体作为土地权利的主体。

(二)从农户土地承包经营权到农民个体农地使用权

土地承包经营权分离为土地承包权和土地经营权，也不是简单的概念游戏，而是具有丰富的制度内涵。土地承包权和土地经营权属于典型的经济学概念，更多是阐述土地的产权结构，不能当然转化为法律权利，据此制定相应的法律规范[16]。反对的学者认为，“三权分离论”构建农地产权的结构，曲解了稳定土地承包关系与土地承包经营权流转之间的关系，不符合他物权设立的基本法理，无法在法律上获得表达[17]。赞成“三权分离论”的学者，法律制度构建的逻辑体系也不尽相同。有学者主张，农村土地三权分置结构应当是“土地所有权、土地承包权和土地经营权”[18]。而有学者主张“土地所有权、土地承包权和土地承包经营权”的三权结构，农户的“土地承包经营权”的立法名称，应当变更为“土地承包权”，新型农业经营主体的“土地经营权”的立法名称，应当采取“土地承包经营权”[19]。还有学者主张“土地所有权、土地承包承包权和土地经营权”的三权结构，农户的“土地承包经营权”的立法名称，应当继续保留，新型农业经营主体的“土地经营权”的立法名称，应当采取“土地经营权”的表述[20]。本文认为，立法不应当继续采用“土地承包经营权”的概念，也不应当采取“土地承包权”的概念，而应当采取“农地使用权”和“农地经营权”的概念。

首先，土地承包经营权应当更名为“农地使用权”。土地承包关系之所以始终不稳定，现行土地承包经营权存在诸多制度性缺陷，是重要的原因[21]。《物权法》第一百二十七条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时生效。既然是承包合同关系，发包方和承包方都享有相应的权利，并履行相应的义务。由于农民不再缴纳农业税，也不再向集体缴纳各种费用，土地承包经营权合同已经没有任何意义。用土地承包关系界定集体经济组织与其成员的关系，不符合农地改革的实际情况。十七届三中全会决议指出，“现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”。十八届三中全会决议再次强调，“稳定农村土地承包关系并保持长久不变”。《中华民国民法典》采取的是“永佃权”的概念，梁慧星教授主持起草的《物权法草案建议稿》第十二章使用的是“农地使用权”概念。土地承包关系长久不变与永久不变并不一样，建议未来民法典采用“农地使用权”的概念。需要指出的是，“农地使用权”概念也不够准确，但是比“土地承包经营权”更能表达“长久不变”的意思。从性质上看，“农地使用权”具有准所有权的法律地位。

其次，“土地经营权”并不是准确的法律概念，未来应当设立具有物权属性的“农地经营权”制度。新型农业经营主体采取出租、入股和信托等方式，获得土地经营权的内涵并不相同。土地经营权必须放在债权物权二元财产权体系下审视，具有债权属性的，可以意思自治，具有物权属性的，必须实行法定。债权属性的土地经营权本质是不动产租赁权，这种“土地经营权”的概念不具有任何法律意义。如果将土地经营权作为一种制度创新的工具，土地经营权必定是具有物权属性，具有特定的含义。因此，未来应当采取“农地经营权”的概念，将农地经营权作为一种新型的物权，颁发农地经营权证书，纳入不动产统一登记的范畴。从理论上讲，“农地使用权”是用益物权，“农地经营权”是次级用益物权。

(三)从农村承包经营户到新型农业经营主体

美国农业经营的基本组织形式是家庭农场。据统计，完全拥有农地所有权的农场，共1 111 738家，占全部家庭农场总数的57.7%；土地部分自有、部分租用的农场，有596 650家，占总数的31%；土地完全租用的农场，有216 950家，占总数的11.3%[22]。根据美国农业部的报告，根据法律属性的不同，家庭农场可以分为三类：独资、合伙和公司。1995年美国公司制农场占农场总数的16%，占用地面积的54%，占农产品销售额的83%[23]。

法国的农业经营组织包括规模经营的农场、农业合作组织和农业经营公司。其中农业经营公司包括共同农业经营组合、农业有限责任经营单位、农业开发公司和农业商业公司等。1995年法国颁布的《农业现代化法》采取诸多的税收优惠政策，有力促进了农业经营公司的迅速发展。2000年法国农业经营公司占农业经营单位总数量的29.8%，占农业经营总能力的50.6%[24]。

日本的农业经营主体包括自立经营农户和农业法人。日本1961年《农业基本法》提出，要尽快培养出250万户规模在2-2.5公顷以上的能“自立经营”的专业农户；“自立经营”是指其经营规模能实现家庭人员的充分就业，且就业者能够确保与其他产业相均衡的收入。日本1962年修改后的《农业法》创设了农业法人制度。根据设立法律依据的不同，农业法人可以分为农业组合法人、农业经营法人和有限公司。政府推出了重点扶持农业法人的激励措施，放宽了对农业法人登记注册的条件，取消了对农业法人获取土地面积和雇工人数的限制，加大了对农业法人的财政和金融支持力度，因此农业法人的数量不断呈现上升的态势[25]。

党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中指出：“鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经营。”据此官方文件，我国新型农业经营主体包括专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业等。根据农业部门的统计，截至2012年底，全国共有家庭农场87.7万个。在全部家庭农场中，从事种植业的有40.95万个，占46.7%；从事养殖业的有39.93万个，占45.5%；从事种养结合的有5.26万个，占6%；从事其他行业的有1.56万个，占1.8%。在全部家庭农场中，已被有关部门认定或注册的共有3.32万个，其中农业部门认定1.79万个，工商部门注册1.53万个。截至2015年10月底，全国农民专业合作社数量达147.9万家。

本文认为，从法律规范的角度，新型农业经营主体包括个人独资企业、合伙企业、公司和合作社等，而不包括专业大户和家庭农场。传统的农业经营主体是农村承包经营户，农村承包经营户既是经营单位又是家庭生活单位。而新型农业经营主体是家庭生活相分离的经营单位，具有筹集资金的优势，具有规模化经营的优势。新型农业经营主体必须按照法律的逻辑构建，而不能简单移植经济学的术语。农业部有关负责人在解读2013年中央一号文件时认为，家庭农场是以职业农民为主体，以家庭成员为主要劳动力，专业从事农业规模化、集约化和商品化生产的新型农业主体[26]。强调家庭成员构成的家庭农场，强调家庭成员之间的农业生产与合作，不具有普遍的法律规范意义。2014年《农业部关于促进家庭农场发展的指导意见》指出，家庭农场经营者主要是农民或其他长期从事农业生产的人员。这改变家庭农场的农户属性，为城镇户口人员经营农场，从事农业生产经营，提供了可能性。根据《辽宁省关于充分发挥工商注册职能做好家庭农场登记工作的指导意见》等，家庭农场可以登记为个体工商户、个人独资企业、合伙企业或有限责任公司。家庭农场并不是农村承包经营户的升级版，并不具有独立的法律地位。新型农业经营主体的构建，必须采取法律术语，遵守私法原理。

五、结论

按照日本学者穗积陈重的理解，根据立法目的的不同，法典编纂可以分为治安策略的法典编纂、守成策略的法典编纂、统一策略的法典编纂、整理策略的法典编纂和更新策略的法典编纂[27]。十八届四中全会决定编纂民法典，民法典肩负着“中国梦”。民法典编纂是中央顶层制度设计的重要组成部分，需要针对现实存在的问题，整合现有的民事法律，实现重大的制度创新。“农村承包经营户”概念本身，就背离了城乡一体化的改革目标。农户不缴纳土地承包费，“承包”的法律规范意义丧失。农户可以不从事农业生产，“承包经营”名存实亡。“户”的边界是模糊的，农村承包经营户的成员是不清晰的。未来民法典应当秉持个体主义制度构建的理念，不能继续规定农村承包经营户的民事主体，而应当建立具有准所有权地位的农地使用权制度和具有用益物权属性的农地经营权制度。

当前如火如荼的中央农地三权分置改革，仅试图构造农户外部的市场流转法律秩序，没有关注农户内部复杂的成员关系，注定是阶段性的改革尝试。目前中央积极开展土地承包经营权确权登记颁证试点工作，但确权登记颁证是以家庭为单位，并没有量化到具体的个人。从长远发展看，土地承包经营权应当按照财产法原理进行塑造，剥离其不当附加的家庭法和社会法功能。家庭是自由的，财产是自由的，国家的干预是有限度的。农民不是一种身份，而是一种职业。农户不是独立的主体，而是个体的组合。家庭不是生产的共同体，而是生活的共同体。坚持市场在资源配置中的决定性作用，坚持国家治理现代化理念，坚持个体主义的文化意识，逐步将农户土地承包经营权改造为农民个体农地使用权，逐步推进农业现代化，构建新型农业经营主体。

改革应当坚持法治理念，坚持立法引导改革，用立法保障改革的成果。坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。我国《宪法》第八条第一款规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”基于历史的原因，我国宪法文本的起草者潜意识将农民个体依附于特定的家庭中，坚持通过管控家庭实现对个体的治理。家庭仅是生活的共同体，家庭的功能应当由家庭法予以确定。让家庭承担“承包经营”的重任，是家庭不能承受之重。随着全面深化改革的推进，需要对家庭的宪法地位重新界定，对“家庭承包经营”作出合理的解释。

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责任编辑:李富民

On the Reform of Group of Land Management

Shen Huiwen

(LawSchool,ZhengzhouUniversity,ZhengzhouHenan450001)

Group of Land Management, as the subject of Land Management Rights via Contract, stems from family law and now it is also a kind of social security. With the rapid development of the country, the appeal for family member’s individual benefit is more intense, while the group becomes not so essential. The policy of central government is making the relationship of Land Management Rights via Contract stable, which means pay more attention to the “property right” instead of “contract” of Land Management Rights. Therefore, new type Agricultural Management Subjects is vitally necessary for legislative act, especially for Civil Code. For the Civil Code Amendment, the group should not be regarded as the subject of Land Management Rights via Contract but the single person.

Group of Land Management; new type Agricultural Management Subjects; Land Management Rights via Contract; Land Management Rights; the Separation of the Three Farmland Rights

2015-10-20

本文是国家社科基金项目“农户作为集体土地用益物权主体的法律困境及出路研究”的阶段性成果。

申惠文(1981—)，男，河南社旗人，郑州大学法学院副教授，郑州大学私法研究中心研究员，中国应用法学研究所和中国社会科学院法学研究所博士后研究人员。

D922.3

A

2095-3275(2016)02-0106-13