论物业管理法律制度的重构：从公共物品的角度

金锦萍

(北京大学 法学院，北京 100871)



论物业管理法律制度的重构：从公共物品的角度

金锦萍

(北京大学 法学院，北京 100871)

[摘要]住宅小区所具有的产权上和法律关系上的特点使得传统民商法中的相关规则无法削足适履地适用于此。建筑物区分所有权理论是传统民商法的努力，却依然无法充分阐释其规则的特殊性。引入公共物品概念，可以阐释特殊规则存在的合理性，而这些特殊规则又将对住宅小区内的物业管理制度的重构提供依据和基础。

[关键词]公共物品；业主团体；物业管理

一、问题的提出

目前，由专业物业管理公司提供物业服务逐渐成为主流物业管理模式。与此同时，住宅小区物业管理纠纷也呈现大幅上升态势，纠纷类型众多，涉及领域广泛。北京美丽园小区因物业管理公司和业主之间的矛盾难以解决，遭遇物业管理公司的“突然撤离”，导致小区管理陷入瘫痪，成为物业管理纠纷中的典型个案。①美丽园小区物业管理公司的撤离是因为无法接受法院判决的物业管理费标准。美丽园小区业主委员会与鸿铭物业管理公司之间的诉讼历时一年多，经过二审和再审程序，最终业主委员会获得胜诉，但是却遭遇物业管理公司的“突然撤离”，造成业主内部不满和分化。在特定物业管理领域内，多方主体交织，法律关系错综复杂，学界和业界也越来越关注这一领域。如果物业管理领域内基本的理论问题得不到梳理和澄清，物业管理领域内的相关法律规则就会在涌现出来的大量纠纷面前束手无策。经初步研究显示，物业管理领域内纠纷的焦点在于以下几个问题：一者，物业管理区域究竟该如何划分？例如黄金成等25人诉武侯区房管局物业管理行政决定一案中，②具体案情参见“黄金成等25人诉武侯区房管局划分物业管理区域行政案”，《最高人民法院公报》2005年第6期，第39-44页。原告起诉要求撤销被告成都市武侯区房产管理局所作出的划分物业管理区域的决定。原被告就划分物业管理区域的权限和考虑因素发生争议。二者，物业管理区域内的公共设施、公共部位如何界定和使用？例如楼顶平台、小区内附属设施(包括车库、物业管理用房等)的归属在实践中引起很大争议，甚至成为物权立法中的难点。[1]三者，单个业主是否可以行使双务合同中的抗辩权来拒绝缴纳物业管理费？实践中物业管理公司起诉业主要求缴纳物业管理费用的诉讼数量惊人。*根据中国消费者协会《2006年全国消协组织受理投诉情况统计分析》显示，由于物业管理单位的服务存在诸多不规范的行为，以及对广大业主的投诉反映采取不负责任的态度和拖延战术，导致矛盾激化，一些业主被迫采取拖欠管理费、水电费、暖气费等极端做法以争取权益。四者，公共维修基金该如何归集管理和使用？其他还有诸如物业管理服务合同的双方主体究竟是谁？业主委员会的主体资格如何认定等问题。民商法主要依据建筑物区分所有权理论和共有原理来分析业主对于物业管理区域内的公共设施和公共部位的权利，例如建筑物区分所有权理论中对于其中的共有权作了与一般共有关系之间区别的阐释，*与传统民法中的共有不同的是，建筑物区分所有中的共用部分具有其特殊性，最显著的特性是其从属性与不可分割性。共用部分之所以具有不可分割性，是因为如果允许共用部分持分权人对共用部分进行分割，就违反共用的目的，区分所有权人必将互蒙不利。共用部分的从属性，包括共用部分应随同专有部分移转，以及共用部分应随同专有部分设定负担两个方面。也就是说，共用部分从属于专有部分，不得与专有部分分离而处分，应与专有部分同其命运。但是依然无法解释这一特殊性问题存在的根源。再如，如果将物业服务合同视为单个业主和物业管理公司之间的契约，那么就无从解释为何单个业主无权以拒缴物业管理费的方式来进行抗辩；还有，根据民事主体体系和理论，业主委员会的法律地位难以确定，等等，不一而足。究其原因，就在于一般的民商事法律关系所涉及的商品或者服务都属于具有排他性和竞争性的私人物品，产权边界清晰明确。但是，如果将以此为基础确立起来的法律规则机械地适用于住宅小区物业管理领域显然不太妥当。物权法中的建筑物区分所有权理论[2]能够在一定程度上解决住宅小区内的财产的权利归属，但是无法解释共有权特殊规则的由来，更无法为成员权提供理论根据。经济学上的公共物品理论则能够为这些问题提供新的视角。*参见金锦萍：《以准公共物品性重构物业管理法律制度》，《中国房地产报》2015年7月4日。本文引入这一概念，试图分析物业小区内的社会物品的公共物品性及其因这一属性而引发的特殊规则，重新构建物业管理法律制度。

二、住宅小区中的公共物品

最早由萨缪尔森在《公共支出的纯理论》一文中提出的公共物品定义，后为经济学家广为采纳，以消费的非竞争性和受益的非排他性予以界定。这一经典定义中的公共物品是指这样一种物品，“每个人对这种物品的消费，都不会导致其他人对该物品消费的减少，私人物品则与其不同，它是指如果一种物品能够加以分割因而每一部分能够分别按竞争价格卖给不同的个人，而且不会对其他人发生外部效果”[3]。后有学者在其基础上又对公共物品作了更为细化的分类：即纯公共物品、俱乐部物品和公共资源，后两者统称为“准公共物品”。[4]经济学上一般认为准公共物品仅包括俱乐部物品和公共资源。消费上具有非竞争性，但是可以轻易地做到排他的是俱乐部物品；相反，在消费上具有竞争性，但是却无法有效地排他的属于公共资源。但是两者都具有“拥挤性”特点，即当消费者的数量增加到某一个值之后，就会出现边际成本为正的情况，然后每增加一个人，就将减少原有消费者的效用。

住宅小区中存在大量不具有消费竞争性和受益排他性的社会物品，包括物业管理区域内的公共部位或共用设施*在建筑物区分所有权理论中也称为共有部分，指供区分所有权人共同所有的部分。笔者认为在物业小区内，除了专有部分，其他均为共有部分，但小区内属于城市市政公用部门负责管理的城市道路、公共排水、公共绿地、城市供水、供气管线和属于供电、通讯、广播电视等部门负责管理的供电、通讯、有线电视线路等市政设施或者公共设施除外。和共同生活所不可或缺的公共环境、公共卫生、公共秩序及公共安全等。但是却无法根据经济学上的现有分类将住宅小区中的公共物品机械地归为某一类别之中。首先，物业小区内的社会物品与“纯公共物品”不同。纯公共物品同时兼具受益的非排他性和消费的非竞争性，如国防、公平的收入分配、环境保护等，其效应覆盖到整个社会。而特定物业管理区域内的社会物品的外在性只覆盖在该区域内。其次，这类社会物品也不属于公共资源，物业管理特定区域内的公共秩序、公共卫生和公共安全不仅具有受益的非排他性，而且消费上不具有竞争性。最后，这类社会物品也与美国经济学家布坎南所提出的“俱乐部物品”有区别。布坎南说：“它们(指俱乐部物品)的消费包含着某些公共性，在那里，适度的分享团体多于一个人或一家人，但小于一个无限的数目。公共的范围是有限的。”[5]物业管理区域内的社会物品尽管可以对成员之外的人实现排他性，却无法在成员内部实现受益的排他性，例如某区分所有权人未交纳物业管理费，但是并不妨碍他享受物业小区的绿地、公共卫生和公共安全等，这显然不符合俱乐部产品的特点。

综上所述，笔者认为，住宅小区内的公共物品属于特定区域内的纯公共物品，应该称为“社区性公共物品”。“社区性公共物品”与纯公共物品都具有消费的非竞争性和受益的非排他性，但是前者只局限在特定物业管理领域内。在物业管理区域之外，这类物品则具有纯公共物品所不具有的排他性。揭示出特定物业管理区域内的社会物品的公共物品性的旨趣在于，公共物品不同于私人物品，因此根据私人物品的归属和交易所建构起来的一些法律制度无法机械地削足适履于此，有必要重新审视和创建关于物业管理的相关法律制度和规则。但是同时我们也注意到“社区性公共物品”与纯公共物品、公共资源、俱乐部物品等的区别所在，因此在构建相关制度时也应该予以充分考量。

三、“社区性公共物品”所适用的特殊规则

如上文所述，住宅小区内的社会物品属于“社区性公共物品”，具有双重属性：在特定区域内属于公共物品，但对外具有排他性。基于这一原理，我们可以从其内部和外部两个层面解读出如下规则：

(一)“社区性公共物品”的对外规则

“社区性公共物品”对住宅小区外的人是具有排他性的。对于特定物业管理区域之外的人来讲，物业管理服务的排他性是很明显的。他们既不享有特定物业管理区域内的共用部分的所有权和使用权，对于该区域内的公共卫生、公共绿地和公共安全等也并非可以经常地享受。诚然，对于某些不实行封闭型管理的物业管理小区而言，可能路过的行人也会享受到公共卫生和公共安全、欣赏公共绿地，但是这些并不能构成路过的行人也需要支付费用的理由。原因在于这里的排他不是不可能(例如可以通过封闭式管理)，而是成本过高的问题。所以，相对于物业管理区域之外的人而言，特定物业管理小区的公共物品实质上是 “私人物品”。私人物品当然由市场来提供，直接适用市场规则。需求者和供给者之间通过契约关系来确定物品的质量、数量和价格。正是在这样的定位上，我们可以得出以下几个规则：

其一，私人物品需要明确权利边界，因此首先需要明确物业管理区域的范围，这就涉及物业管理区域的划分依据。在全国范围内，存在数量众多的物业管理区域。在特定物业管理区域内，有权享有公共物品的主体应该是区分所有权人。因此，社区性公共物品的享有范围应成为划分的主要依据。

其二，私人物品应由物品所有人来支付费用。据此，物业管理费用应由小区内的全体业主(即区分所有权人)承担。当然具体到分担机制，需要厘清究竟是作为单一主体的业主团体来承担还是由众多单个业主来承担。这个问题就涉及“社区性公共物品”的对内规则了，容后文予以讨论。

其三，“社区性公共物品”尽管可以通过多种模式来进行提供，例如业主自管模式，物业公司股权配送模式和聘请专业的物业管理公司模式等，但是鉴于特定物业管理小区的公共物品是该小区业主团体的私人物品，与私人物品可以由购买者在市场上自由选择相对应的是，市场化模式已经日益为人们所接受。双方通过自由协商签订物业服务合同来规范彼此的权利义务关系。

当然，对于这样的“私人物品”，也不能完全依赖市场。在市场失灵的场合，就需要一定的公权力来确保物品安全、诚实告知义务的履行、抑制垄断以及解决外部不经济等问题。因此在物业管理领域内，需要政府制定相关的标准，如为确保市场秩序而制定的物业管理公司的资质管理办法，为确保电梯、水箱的安全运行而制定的相关维护方面的标准，以及确定物业管理公司提供服务标准的规则等。

(二)“社区性公共物品”的对内规则

由于物业管理区域内的社会物品在该管理区域内类似于纯公共物品，所以在特定物业管理区域内提供物业服务时，无法适用市场机制，“搭便车”现象颇为普遍。业主和使用人会倾向于隐藏或者低报自己对公共物品的偏好程度，目的在于不付成本或者少付成本地享受公共物品。这样演绎下去的结果是：都寄希望于别人来生产公共物品，自己来享受，最后可能谁也不生产公共物品。公共物品的治理一直是令人困扰的难题，哈丁的“公地悲剧”[6]、普遍适用的“囚徒困境”和奥尔森的“集体行动的难题”[7]2无一例外地揭示了因产权不明晰而最终导致的悲剧性结果，唯一可能的出路是强有力的中央集权或者彻底的私有化。[8]

但“社区性公共物品”却无法以此为解决之道。因为这些公共物品建立在建筑物区分所有权基础之上，首先无法通过强有力的中央集权来解决：单个的物业管理区域范围比较小，而全国范围内又存在数量庞大的物业管理区域，如果采取政府税收的形式进行管理，其立法和行政等成本会很高，因此不适宜采取政府集权的方式。同时，从所有权角度而言，区分所有权人对共有部分在法律的框架内自由地享有其权利，该权利不该受到政府的不当干预。其次，也不可能对这些公共物品进行分割之后归私人所有，建筑物区分所有权中的共有部分具有不可分割性，很难想象对于电梯和走廊进行分割，也不可实现对于小区内公共秩序、公共卫生和公共环境的分割。这些物品一旦分割就违反了共用目的，区分所有权人必将互蒙不利。埃莉诺·奥斯特罗姆所提出的“自筹资金的合约实施博弈”则另辟蹊径，既不借助于完全的政府权力控制，也不实行私有化，公共物品的使用者可以制定并实施有效使用公共物品的合约，并自筹相关经费。[9]9-50奥尔森在剖析了集体行动存在的困境之后，也提出了一定的解决之道。他在其著作《集体行动的逻辑》中，得出这样的结论：利益相容性集团比排他性更有可能实现集体的共同利益；但即使在相容性集团中，具有选择性的激励机制的集团比不具备这一机制的集团更容易组织起集体行动；小集团比大集团更容易组织起集体行动。[7]45-47在这样的理念下，社区性公共物品的对内规则有：

其一，“社区性公共物品”的使用者承担费用机制。众所周知，纯公共物品由国家通过征税来提供。特定物业管理区域内的公共物品无疑不属于国家税收应该覆盖的范围，因此转而由该区域内的建筑物区分所有权人来提供。与纯公共物品由国家税收予以支撑不同的是，对公共物品的使用者一般实行收费制度。

其二，“社区性公共物品”的提供和使用需要通过集体决策。“一个群体，除非人数相当少或者存在着强制或其他某种特别手段，促使个人为他们的共同利益行动，否则理性的、追求自身利益的个人将不会为实现他们共同的或群体的利益而采取行动。换而言之，即使一个大集团中的所有个人都是理性的或者是追求自身利益的，而且作为一个集团，他们采取行动实现他们共同的利益或目标后都能获益，他们仍然不会自愿地采取行动以实现共同的或集团的利益。”[7]2因此必须做出相关制度安排，来组织物业管理区域内公共物品的提供和使用。以向区分所有权人征收物业管理费用为例，这种征收带有一定的强制性，但是对于避免不合作现象是必要的。因此，在特定物业管理区域内构建业主团体自治组织和确定其议事规则是避免不合作现象所必须的。

其三，与私人物品总是可以通过个人的行动获得不同的是，涉及公共物品时，组织或集团的行动是不可或缺的。[9]16这是由于特定物业管理小区内的所有业主应该作为一个单独的主体(业主团体)对外实施法律行为，包括与物业管理公司之间签订契约。当然，当涉及私人物品时，单个业主可以与物业管理公司之间签订契约行使权利，例如特约服务的提供。

四、重构物业管理法律制度

根据上文的阐述，在充分考虑到物业管理服务的公共物品特性的基础之上，我们就可以审视有关物业管理的相关法律制度和规则。本文将就目前物业管理制度中的难点问题逐一进行分析。

(一)物业管理区域的划分依据

“社区性公共物品”的私人物品属性要求权利边界清晰，因此首先得明确这些社会物品所涉及的社区范围——特定物业管理区域。按照我国有关建设小区规划的规定，小区应配备居委会、学校、幼儿园、文化活动中心、综合服务商及医疗服务站等。同时，《物业管理条例》(以下简称物业管理条例)原则性地规定物业管理区域的划分应当充分考虑物业的共用设施设备、建设物的规模、社区建设等因素，但是将划分物业管理区域的具体办法授权给省、自治区、直辖市来制定。*参见《物业管理条例》第9条规定：“一个物业管理区域成立一个业主大会。物业管理区域的划分应当考虑物业的共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素。具体办法由省、自治区、直辖市制定。”各地根据这一规定分别出台了地方性法规。有些地方性法规没有考虑到公共设施的共享问题，单纯考虑了物业管理区域的规模，例如云南省。也有些省和直辖市，如安徽省、山西省、上海市等注意到了这一因素。根据所提供的公共物品的享有范围来划分物业管理区域，既有利于费用的归集和分担，也使集体决策机制能够有的放矢。*以上海市为例，规定新建住宅区，包括分期建设或者两个以上单位开发建设的住宅区，其设置的配套设施设备是共用的，应当划分为一个物业管理区域。但该住宅区内已分割成多个自然街坊或者封闭小区的，可以在尊重历史的基础上分别划分为独立的物业管理区域。如果两个或者两个以上物业管理区域共用非市政道路或者其他配套设施设备的，应当建立业主委员会联席会议制度。参见《上海市住宅物业管理条例》第16条。黄金成等25人诉成都市武侯区房管局划分物业管理区域行政纠纷一案可以看作法院对于这一主张的认同。该案被告房管局考虑到该小区建筑规模较大，共有207幢5 726套房屋，遂将原告所在的小区划分为五个物业管理区域。原告认为被告对物业管理区域的再次划分，造成对共用设备设施使用的混乱并缺乏相关法律依据，故提起诉讼请求撤销该行政行为。由于被告房管局没有证据证明其在再次划分物业管理区域时，对于除物业管理用房之外的其他共用设施设备等因素进行了充分考虑，因此二审法院作出撤销原行政行为，责令其按照法定程序重新划分物业管理区域的终审判决。除此之外，物业管理区域的规模也是其中一个考量因素。因为根据集体行动的逻辑发现，“集团越大，它提供的集体物品的数量就会越低于最优数量”。“集团越大，就越不可能去增进它的共同利益。”[7]35-36所以在划分物业管理区域时，应该在坚持按照公共物品共享的基础上，采取规模尽可能小的原则。

(二)特定物业管理区域内业主自治机构的设置

在特定物业管理领域内，提供公共物品的成本(包括物业维修费用、物业管理费用和业主自治机构的运行费用)应该由小区内的全体业主(区分所有权人)承担，这就需要构筑起业主自治机构，通过一定程序的集体决策来提供和使用公共物品，包括费用的具体归集和运用。通说认为业主自治机构包括业主大会和业主委员会。物业管理条例中的“业主大会”在两层意义上被使用：其一，物业管理条例中第7条、第12条、第19条、第20条、第55条和第60条等条文所规定的“业主大会”是权力机构；其二，物业管理条例第8条到第10条中的“业主大会”可以被解读为一定物业管理区域内全体业主所组成的组织——业主团体。但是作为组织体的业主大会(即业主团体)没有能够为立法所确认。2007年颁布实施的《中华人民共和国物权法》(以下简称物权法)第六章对于建筑物区分所有权进行了专章规定，但是并没有能够确认“业主大会”是组织体，相关规定阙如。因此学理争论的焦点集中在业主委员会的法律地位和行为能力之上。有认为应该赋予业主委员会以法人资格的，有主张其符合法律规定的“其他组织”条件的，也有建议将其法律地位问题束之高阁，直接授予其诉讼资格的。笔者则认为，单纯去讨论业主委员会的诉讼资格无助于问题的解决，应该在我国明确提出业主团体这一概念。特定物业管理区域内的业主在提供使用、维修、经营本物业管理区域内的公共物品时形成不可分割的关系，理所当然成为业主团体的成员。如果能够从立法上明确业主团体的法律地位，那么业主大会和业主委员会的法律性质也自然得以明确：前者是业主团体的权力机关和意思机关，后者是业主团体的执行机构。

业主团体的缺位导致业主委员会的法律地位成为悬案。仅以是否确认业主委员会的诉讼资格为例。目前司法机关在一定程度上承认业主委员会诉讼资格的做法是值得肯定的。最高法院在早期的复函中认为业主委员会符合《中华人民共和国民事诉讼法》第40条规定的“其他组织”的条件，可以以自己名义提起诉讼。上海市高级人民法院认为只有符合条件的业主委员会可以作为原告提起行政诉讼。而这些条件的实质是需要通过业主大会决议赋予业主委员会以起诉的权利，并需要预先明确诉讼费用的分担方式。*《上海市高级人民法院关于业主委员会行政诉讼主体资格问题的解答》中规定这些条件包括：依法召开小区业主大会；提交物业管理区域内全体业主所持投票权三分之二以上通过的业主大会决议；业主大会决议中对诉讼费用如何承担有明确决议。北京市高级人民法院规定了业主委员会可以作为原告参加诉讼的具体情形。*《北京市高级人民法院关于审理物业管理纠纷案件的意见(试行)》第7条规定了这些情形包括：“物业管理企业违反合同约定损害业主公共权益的；业主大会决定提前解除物业服务合同，物业管理企业拒绝退出的；物业服务合同终止时，物业管理企业拒绝将物业管理用房和《物业管理条例》第29条第一款规定的资料移交给业主委员会的；其他损害全体业主公共权益的情形。”重庆市高级人民法院规定了业主委员会可以成为原告，并且在符合意见要求的条件下，可以成为被告。*参见重庆市高级人民法院《关于确认业主委员会在物业管理纠纷案件中诉讼主体资格的指导意见》(2004年)。其中规定：业主委员会成为诉讼主体限定于因物业管理纠纷而产生的民事诉讼，且应当是依法成立的业主委员会。业主委员会可以以自己的名义，在物业管理活动中，为维护业主的公共利益行使诉权。业主委员会在以下情形也可能成为被告：因拒绝或拖延与业主大会聘请的物管企业签订物业服务合同；因履行物业服务合同不符合约定；因其他涉及业主共同利益的事项而发生的物管纠纷。但是，业主委员会在提起诉讼或者作为被告参加诉讼时，须召开业主大会或业主代表大会，涉及提起诉讼的，要向法院提交表决同意的书面材料。颇有意思的是，上述解释的理论基础不尽相同。“最高法院复函”承认业主委员会的诉讼主体资格的基础在于确认业主委员会为“其他组织”；北京市高级人民法院则通过指导意见承认业主委员会在特定情形下的诉讼主体资格；上海市高级人民法院和重庆市高级人民法院的司法指导意见的基础在于通过业主大会授予业主委员会以诉讼主体资格。更耐人寻味的是，四个文件对于业主委员会能否成为被告的态度迥异：只有重庆市高级人民法院明确规定在特定情形下，业主委员会也可以成为被告。其他几个文件只承认业主委员会可以成为原告，但是考虑到业主委员会没有财产来独立承担相关法律责任，因此不允许其成为被告。

物权法对于业主团体和业主委员会的规定也语焉不详，第83条规定了业主委员会在某些情形下得以提起诉讼的权利。此后的最高法院司法解释规定了业主委员会在下列情形下的诉讼主体资格，包括：提起物业服务合同无效之诉；*《最高法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释【2009】8号)第2条。在业主大会的授权之下可以提起请求解除物业服务合同之诉；*《最高法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释【2009】8号)第8条。可以请求物业服务企业退出物业管理区域并履行相关附随义务的权利。*《最高法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释【2009】8号)第10条。但是最高法院司法解释同样排除了对于有可能将业主委员会置于被告地位的情形。

无视业主团体而单纯讨论业主委员会的法律地位无疑是造成这些问题的根源。如果法律承认业主团体的法律主体资格，那么业主委员会就可以顺理成章地代表业主团体参与诉讼。确立业主团体作为法律主体的地位，不仅业主委员会的诉讼主体资格问题迎刃而解，其他相关问题也随之得以厘清。如住宅小区的公共维修基金的归属和使用问题，业主委员会对外签订合同问题，等等。业主委员会作为业主团体的执行管理机关，其法律地位和权责也就得以正本清源。可以说，明确业主团体的法律主体资格，不仅仅是赋予业主团体以法人资格，更为重要的是，有关组织体的规则和治理结构可以因此得以引入，从根本上解决业主自治之困。

(三)自治机构议事规则的明确

自治机构一旦建立，其议事规则至关重要。公共物品的提供和使用需要通过一定程序的集体决策来进行。在特定物业管理区域内关乎公共物品的使用、收益、维修、经营等事项都需要自治机构通过一定的程序进行决策。法律法规中有关于自治机构议事规则的强制性规定。但是管理规约可以在不违反法律强制性规定的前提下规定相关的议事规则。业主管理规约是业主团体的自治性规章。在我国，业主管理规约包括业主临时公约和业主公约。

众所周知，股份公司所采取的是股权平等原则下的“资本多数决”，社会团体所采取的是成员平等原则下的“成员多数决”，那么在物业管理区域中，由于业主在业主团体中的权利基础在于其所享有的建筑物区分所有权中的成员权，所以业主投票权与其在物业管理区域中所拥有的不动产所有权成正比。采取的是“投票权多数决”原则。物业管理条例和物权法均区分一般事项和重要事项规定了不同的表决方式。这是运作公共物品所需要的集体决策所要求的。业主大会达成决议之后，由业主委员会具体实施。

但是投票权该如何确定呢？在物权法出台之前，物业管理条例规定业主在首次业主大会会议上的投票权，根据业主拥有物业的建筑面积、住宅套数等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。至于这里只强调“首次”，是因为法律法规只规定首次业主大会会议的投票权确定办法，至于以后业主大会中的投票权究竟根据什么来确定(房屋的套数还是面积，甚至两者兼顾)则由首次业主大会进行讨论和通过表决予以明确，体现在管理规约之中。物权法第76条则统一规定根据建筑面积作为投票权的计算基础。*《中华人民共和国物权法》第76条规定如下：“下列事项由业主共同决定：(一)制定和修改业主大会议事规则；(二)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员；(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；(五)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；(六)改建、重建建筑物及其附属设施；(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”比较而言，笔者认为物业管理条例中的规定更为合理。既考虑到法律的普遍规则，也给业主自治留下一定的自由空间。*关于业主公约和法律的关系。笔者认为法律应该对于涉他性的问题予以规定，大量的内部管理规则应该留由业主公约去规范。具体阐述参见金锦萍：《非营利法人治理结构研究》，北京大学出版社2005年版。

如上文所述，由于业主团体的缺位，物权法和物业管理条例不仅未能厘清业主大会和业主委员会之间的关系，而且也没有对业主委员会的议事规则作出任何规定，更谈不上设置必要的监督机制了。这让集体决策变得相当困难。一方面，业主委员会由于缺乏充分授权导致事事需要经过业主大会予以决策，实际上缺乏操作性；另一方面，由于缺乏业主委员会的议事规则和监督机制，导致业主委员会侵害业主共同利益的现象普遍存在。

(四)物业服务合同的双方主体

物业管理区域内公共物品的提供可以有多种途径，其中包括通过市场化的模式，即聘请专业的物业管理公司来提供服务。但是缔约主体成为问题。物业管理公司作为合同一方毫无争议，然而究竟由谁作为缔结合同的另一方呢？业主大会、业主委员会还是所有全体业主？现行法律对于此问题的规定也颇为纠结：法规规定由业主大会来选聘和解聘物业管理公司，然后由业主委员会代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订书面的物业服务合同。法律规定业主委员会只是“代表”业主签订合同，那么业主委员会显然不是合同主体。问题在于业主委员会代表的是谁呢？法律规定含糊其辞。诚如上文所述，与私人物品总是可以通过个人的行动获得不同的是，涉及公共物品时，组织或集团的行动是不可或缺的。所以业主委员会代表的不可能是众多单个业主的意志，而应该是将众多业主的单独意思通过一定集体决策机制而形成的整体意志。现行法律赋予业主大会以选聘物业管理公司的权利，这里的“业主大会”应该理解为是一种组织体方能为业主委员会所代表。但是由于业主大会未能被法律确认为组织体，所以作为代表的业主委员会就勉为其难地作为合同一方进行签字盖章。*值得指出的是前期物业服务合同的双方主体问题。由于前期物业服务合同是指在业主大会选聘物业管理公司之前，由建设单位选聘物业管理公司并与之签订的物业服务合同。目前前期物业服务合同的签订有两种模式：一种为开发商与物业管理公司签订合同，当业主购买房屋时，前期物业服务合同作为房屋买卖合同的附件对业主产生约束力；另一种方式，业主购买房屋时，不仅与开发商签订房屋买卖合同，而且还在前期物业服务合同中签字。所以前期物业服务合同的主体问题值得讨论。本文限于篇幅，不再展开。

颇让人为难的是，该如何解释物业服务合同的效力及于物业管理区域内的所有业主呢？根据合同相对性原则，合同只能对于缔结合同的双方发生约束力。但是现行法律(甚至物业服务合同)规定单个业主有交纳物业管理费的义务，而且由业主分别直接向物业管理公司支付。最高法院司法解释也将单个业主视为物业服务合同的缔约主体，赋予了物业服务企业直接起诉欠费业主的权利。司法解释规定人民法院应予支持物业服务企业为了请求支付物业管理费而向单个业主提起的诉讼，*参见《最高法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释【2009】8号)第6条。这条规定无疑于法理上不通。当然由于缺乏上位法的有力支撑，最高法院作出这一规定也属无奈之举。

与此相对应的是，大量业主通过不交纳物业管理费用的方式来对抗物业管理公司的行为。其原因众多：因物业管理公司收费不合理；因业主对物业管理公司提供的服务不满意；因物业管理公司未能履行其职责；因物业管理公司存在侵权行为；因攀比小区内其他不交费业主，等等。由于签订物业服务合同的双方是业主大会和物业管理公司，单个业主并非物业服务合同的主体，因此不享有基于合同的同时履行抗辩权和不安抗辩权。于是物业欠费的案例中，单个业主屡屡遭受败诉。

并非没有解决之道。物业服务合同的双方应为业主团体和物业管理公司，双方互负权利义务：一方支付费用，另一方提供服务。单个业主尽管不是物业服务合同的主体，但是依然负有缴纳物业管理费用的义务，只是义务基础不是合同，而是业主管理规约。业主作为业主团体的成员，享有成员权利的同时负有成员义务，包括交纳各项费用(物业管理费只是其中一项)的义务。业主欠费行为貌似侵害了物业管理公司的利益，实质上受损的是业主团体的利益和其他业主的权益。因此理想的制度设计如下：单个业主欠缴物业管理费的，应由业主团体向其主张权利(当然业主团体也可以授权物业管理公司行使相关权利，但是在这种情况下，物业管理公司是业主团体的代理人，而且所催缴的费用依然属于业主团体所有)，再由业主团体向物业管理公司交纳整个小区的物业服务费用。当然另一方面，当物业管理公司所提供的服务违反合同约定时，也应由业主团体向物业管理公司行使基于合同的同时履行抗辩权和不安抗辩权，或者追究对方的违约责任。诚然这一设想颠覆了现实中的交费模式，批评意见集中于其可行性，但是可行与否恰恰取决于是否构建起了理想的业主自治机制。

五、结论

现行物业管理制度正处于逐渐完善过程之中，物权法中的相关规定(主要指建筑物区分所有权一章)无疑为住宅小区物业管理制度提供了法律依据。但是如果缺乏对于住宅小区中的物品的“公共性”的正确把握，就让人有理由怀疑这些规则的合理性与实践中的可适用性。本文是对住宅小区物业管理制度的反思与重构。在这一努力中，笔者引入经济学上的公共物品概念和理论引申出相关规则，并试图去探讨这些规则在具体构建物业管理法律制度时的适用。或许这种分析的结果并非尽如人意，但是希望能够呈现这一崭新视角。

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〔责任编辑：马琳〕

[中图分类号]D923

[文献标志码]A

[文章编号]1000-8284(2016)03-0074-08

[作者简介]金锦萍(1972-)，女，浙江宁波人，副教授，博士，从事社会法和民商法研究。

[收稿日期]2015-11-10

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