日韩违宪审查制度比较及其启示

王韵洁

(国家检察官学院　检察理论教研部，北京　102206)



日韩违宪审查制度比较及其启示

王韵洁

(国家检察官学院检察理论教研部，北京102206)

摘要：违宪审查是维护宪法权威、保障人权的基础性制度。日本违宪审查制度的特点是以最高法院和下级法院为主体，通过具体的案件进行附带式的违宪审查，其审查对象是法律、命令、规则和处分。韩国则由专门的宪法法院来行使违宪审查权。日本和韩国的违宪审查制度均与我国目前通过全国人大及其常委会在立法层面进行的宪法审查不同。考虑到日本和韩国在违宪审查制度方面的有益做法，我国可以采取在全国人大内部设置专门的宪法委员会对法律和行政法规进行违宪审查，同时各级法院对除法律和行政法规之外的法规等进行违法审查，这种二合一的模式符合我国的宪法框架,也具有现实的可行性。

关键词：违宪审查；宪法法院；抽象审查；宪法委员会

近代宪法确立的目的在于对基本人权的保障和对国家公权力的限制，这也是宪法作为最高法律规范存在的核心价值。但随着立法与行政权力的不断扩大，宪法中规定的基本人权经常遭受来自立法与行政权力的侵害。因此，必须对这种违宪行为予以制止，维护宪法的权威并保障公民的基本人权不受侵害，违宪审查制度应运而生。在20世纪，特别是二战以来，违宪审查制度逐渐传播到世界100多个国家和地区。[1]日本和韩国分别建立了自己的违宪审查制度，各自有不同的特点。一衣带水的邻国在违宪审查以及宪政制度方面的优秀经验，值得我们借鉴。其在违宪审查道路上走的弯路，更值得我们深入反思。

一、日本违宪审查制度

二次世界大战后，各国开始深刻反思这场由“合法领导人”发动的战争：立法者是否应处于绝对权威的地位而缺乏相关制衡？是否应该设置专门的机构对于侵犯人民主权的法律进行审查和限制？在法学界，法律实证主义由于其信奉的“恶法亦法”备受诟病，新自然主义法学派开始崛起，人权保护与限制公权力滥用在整个国家法律价值中占据至高无上的地位，违宪审查机制纷纷得以建立。日本作为战败国不仅要进行主动反思，更要被动地接受以美国为首的盟军的改造。其违宪审查制度亦是如此，被深深地打上了美国模式的烙印。自违宪审查制度建立以来，战后日本的违宪审查制度已经走过七十年的历史，这七十多年来，日本的违宪审查发展路程并不是一帆风顺，其间也经历了各种力量的博弈，最高法院由最初的、短暂的积极主义转向了消极，违宪审查制度也在不断遭受着质疑。

(一)违宪审查的主体

由于二战后日本政府是根据美军的指示制定的《日本国宪法》，其在违宪审查制度方面也采用了美国模式的违宪审查制度，即以法院作为违宪审查机关。*美国宪法虽然并没有明确规定法院拥有违宪审查以及违宪判决的权利，但是在实践中却以违宪审查判例的形式确立了法院的违宪审查权利。而摒弃了二战前理论界倾向以专门审查机关作为违宪审查制度机关的大陆法系做法。同时，日本法院的违宪审查是附带式审查，即必须通过具体案件，针对特定的当事人之间的具体法律关系审查某项法律等是否违反宪法。但是在进入20世纪80年代之后，日本学界出现了要求对违宪审查的性质进行重新认识的呼声。一些学者认为从宪法的字面意义来看，宪法并没有禁止最高法院的抽象违宪审查权。更有一些学者对最高法院在违宪审查实践中的消极主义进行了批判，要求由独立的宪法法院进行违宪审查，以便缓解日本违宪审查制度的窘境。

根据《日本国宪法》第81条的规定，最高法院是拥有违宪审查权的终审法院。关于地方法院是否拥有违宪审查权，宪法并没有明确规定。但是司法实践却明确了地方法院的违宪审查权力。但令人玩味的是，日本地方法院在违宪审查方面与最高法院的步调却常常不一致，地方法院做出的违宪判决经常被最高法院驳回。例如“东京都公安条例案”中，做出一审判决结果的东京地方法院的违宪判决被最高法院的上诉审理驳回。2004年，日本福冈地方法院和大阪高等法院分别在一审和二审中判决时任首相的小泉纯一郎参拜靖国神社的行为违宪，但最后最高法院并未承认小泉此举涉嫌违宪。最高法院的消极被动与地方法院的积极活泼形成了鲜明的对比，这都反映了日本违宪审查制度在运行中的种种问题。

(二)违宪审查的对象

根据《日本国宪法》第81条的规定，违宪审查的对象是指法律、命令、规则和处分。*具体包括：一切的法律、命令、规则或处分。其中，“法律”既包括国会制定的法律，也包括地方议会制定的条例。“命令”是指内阁及其组成部门发布的行政命令。所谓“规则”包括众参两院的规则及最高法院的审判规则。“处分”是指国家具体的法律行为，不仅包括具体的行政行为还包括国会对议员的批捕和对议员的处分。除上述审查对象外，在实际的判例中，法院还确定了对条约和立法不作为的行为的审查。关于条约是否是违宪审查的对象，事实上涉及了国内法与国际法地位优劣的问题，存在着肯定说和否定说两种。肯定说认为，条约也是国内法律的一种形式，既然宪法规定了对法律的违宪审查问题，那自然也包括对条约的违宪审查，因此法院对条约具有当然的违宪审查权。也就是说条约的形式效力低于宪法，与宪法矛盾的条约在其矛盾的限度内无效。[2]与之相反，否定说认为，宪法第81条并没有列举条约一词，因此违宪审查的对象应把条约排除在外。否定说的理论基础在于关乎国家主权等类似重大事项的“统治行为”并不适宜进行司法审查。虽然理论界通常认为条约应该构成违宪审查的对象，[3]但日本最高法院在1959年的“砂川事件”*“砂川事件”的大致案情是：根据1951年日本和美国缔结的《日美安全保障条约》，美军在日本恢复独立后继续驻留在日本，但是一些日本人因反对美军扩大军事基地而举行示威游行。该示威游行行为因违反《刑事特别法》第2条(侵入合众国军队使用的设施或区域罪)，检察机关对其中的7人进行了起诉。一审法院认为驻留美军属于《日本国宪法》第9条所禁止保持的“陆海空及其他战力”，因此美军的驻留违反宪法，导致《刑事特别法》的上述规定无效，并判决被告人无罪。案件上诉到最高法院之后，最高法院推翻了该判决，认为“除非一见非常明白的违宪无效的情况，对条约的审查应属于法院司法审查的范围之外”。参见赵立新：《日本违宪审查制度》，中国法制出版社2008年版，第54-55页。判决中却认为，与主权国家等相关的高度政治性的东西，其是否违宪应被排除在司法审查的范围外。

(三)违宪审查的结果

日本虽然是效仿美国建立的违宪审查制度，但毕竟不属于英美法系的判例法国家，不具备“先例拘束的原则”。关于经过最高法院的审查后违反宪法的法律法规的效力，主要有两种观点，即“一般效力说”和“个别效力说”。“一般效力说”主张最高法院判决违宪的法律不仅针对本案而且至此失去效力。“个别效力说”认为，如果按照“一般效力说”的做法，无异于赋予了最高法院分解国会立法权的权力，这同样是违反宪法的相关规定的。因此，“个别效力说”主张被判定违反宪法的法律的效力只及于本案。战后日本判决法律违反宪法的案例只有屈指可数的五例，我们可以从其中一两例违宪判决一窥司法实践的倾向。在1974年“杀害尊亲属重罚规定”的违宪判决后，日本国会并没有立即对《刑法》第200条进行修正，但是日本检察系统的内部指示要求，对于杀害尊亲属的案件，应适用《刑法》第199条的普通杀人罪的相关规定进行起诉。而《刑法》第200条直到2005年才得以删除。[4]而在1976年“药事法距离限制规定”的违宪判决后，不到一个月的时间，国会就开始了对被宣布违宪的《药事法》相关条款的修改工作，并在随后的时间里公布了新修订的法律。由此可见，对于法律违宪审查后的处理程序和结果，日本法律并无相关的统一规定，我们需要在未来的违宪审查案例中继续追踪其发展规律。

二、韩国的司法审查制度

韩国宪法修改和违宪审查制度的历史简直可以看作东西文化不断排异和磨合的完美范本。从20世纪40年代的宪法委员会到60年代的宪法法院和司法审查再到70年代新的宪法委员会，韩国的违宪审查制度几经波折，反复博弈，直到20世纪80年代韩国制定并通过了新宪法，韩国才开启了宪政发展的新篇章。1988年韩国国会通过了新《宪法法院法》，违宪审查制度也开始步入正常轨道。

(一)违宪审查主体

大陆法系国家普遍采取在普通法院之外单独设立专门的机构来行使违宪审查权的做法，韩国现行《宪法》亦是采纳了德国的做法，即设立专门机构——宪法法院作为违宪审查机关。但是关于宪法法院的地位，现行韩国《宪法》并没有对其进行明确的规定，因此，关于宪法法院的性质，韩国宪法学界一直争论不休。有的主张宪法法院是行政机关，有的主张其是司法机关，还有的主张宪法法院是兼具司法属性和行政属性。

(二)违宪审查对象

前文提到韩国宪法法院的建立是汲取了大陆法系国家的做法，但在具体的违宪审查对象以及审查原则方面，宪法法院却同时借鉴了英美法系尤其是美国违宪审查模式的一些经验，诸如事后的附带式审查要求，从而形成了独具特色的韩国违宪审查制度。

根据韩国《宪法》和韩国《宪法法院法》的规定，宪法法院的违宪审查对象为：(一)法律；(二)弹劾审判；(三)正当的解散审判；(四)国家机关之间以及国家机关和地方自治团体之间的权限争议；(五)宪法诉愿。除上述明确规定的违宪审查对象外，韩国的违宪审查制度将部分政治行为和法院判决排除在审查范围外。虽然，韩国违宪审查制度将部分政治行为排除在其审查的对象范围之外，但与邻国日本最高法院的保守、消极相比，韩国宪法法院在面对政治行为时的积极态度却是可圈可点的。例如2004年韩国发生的弹劾总统卢武铉的政治危机时，韩国宪法法院在这场危机的解决过程中发挥了重要作用。在事件背后，韩国宪法法院、韩国民众对宪法的维护热情乃至整个韩国的宪政制度令世人瞩目。

(三)违宪审查的结果

韩国法律规定，一旦宪法法院判决一项法律违反宪法的规定，宪法法院可以同时宣布该法律无效，同时要求国会在规定日期内进行修改，或制定新的法律。但该违宪判决原则上不具有溯及力。

三、我国违宪审查制度的建立

在我国，根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国立法法》的相关规定，全国人大及其常委会均有权进行宪法监督，但是否可以说我国违宪审查的主体是全国人大及其常委会还存在较大的争议。从文本规范来看，宪法规定全国人大及其常委会有权进行宪法监督。但在实践层面，中国违宪审查的案例却是空白。有学者说，中国违宪审查的缺陷是“基因性”的缺陷。[5]这种说法最重要的依据在于，包括现行《中华人民共和国宪法》在内的历届宪法都没有对违宪审查做专门的、明确的规定。但也有学者认为：“中国不仅存在违宪审查制度，而且这种违宪审查制度远比想象中复杂。”[6]笔者较为赞同前一种说法，即中国目前实际上尚未建立起违宪审查制度，而目前运行的一套体制更应称作宪法审查制度，即由最高权力机关及其常设机构对法律法规等进行是否合宪的审查。

(一)我国宪法审查现状分析

1.宪法审查的主体

根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国立法法》的相关规定，全国人大及其常委会有权进行宪法监督，即我国宪法审查的主体是全国人大及其常委会，而且采用的是抽象审查的方式，即通过对相关法律、法规和条例进行审查以确定其是否违反宪法。但是，两者的权力也存在分界：全国人大享有对刑事、民事、国家机构和其他基本法律的制定和修改权；而全国人大常委会则享有对除全国人大制定的法律之外的其他法律的修改权。但是这里值得注意的是，全国人大是基本法律的制定主体和修改主体，同时享有对非基本法律法规等的监督权力，但是基本法律是否合宪由谁来进行监督呢？如果这种监督权属于全国人大，那就违背了“任何人不得做自己的法官”的基本准则。

实践中，全国人大及其常委会对于违宪审查主体这种角色定位也是不置可否。*在2000年《立法法》颁布前的1993年至1999年，全国人大常委会曾主动对3490件地方性法规进行过备案审查，发现有96件法规的个别条款与法律和国务院的行政法规相抵触。全国人大常委会办公厅将意见反馈给地方人大常委会后，很少收到纠正的反馈意见。多数地方人大以各种理由坚持己见。参见蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，法律出版社2003年版，第311页。2003年5月，由“孙志刚”案件引发的，三博士上书全国人大常委会要求对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查，随后国务院迅速反应于同年6月份通过了新的法案，同时废止了旧法案。但在整个过程中，全国人大常委会并未做出明确批示，旧法的废除与新法的设立从表面上看并无任何违宪审查机关的参与，而只是行政部门的主动“纠错”。

再来看我国的司法机关，我国目前并没有明确赋予法院违宪审查权，无论是最高人民法院还是其他层级的法院。2001年8月13日最高人民法院关于“齐玉苓诉陈晓琪”案的司法答复*“8·13答复”认为：“陈晓琪以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”一度被视作中国违宪审查制度的开端，但后来的事实证明这是一次并无下文的尝试，可见其遭遇的阻力之大。

那在审判实践中遭遇与宪法和其他法律法规相抵触的情况如何办理呢？根据最高人民法院于2009年10月26日公布的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第6条的规定，法官有权审查法律、法律解释、行政法规或者司法解释之外其他规范性法律文件的有效性，如果认定其合法有效的，可以作为裁判说理的依据。由此可见，法官享有法律、法律解释、行政法规或者司法解释之外其他规范性法律文件的有效性的“审查权”。但这种“审查权”只是合宪审查权，远非违宪审查权。理由在于，该规定第7条还规定了如果法院确需引用的规范性法律文件之间存在冲突，“应当依法提请有决定权的机关作出裁决，不得自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力”。*2003年5月27日，洛阳市中级人民法院的法官李慧娟在一起民事案件中判决《河南省农作物种子管理条例》的某项条文和《中华人民共和国种子法》相冲突，因此“自然无效”。该案判决引起了河南省人民代表大会的强烈不满，要求撤销李慧娟的法官职务，洛阳中院随即免去了李慧娟助理审判员的职务并撤销其审判长之职。但在学术界的强烈反对下，2004年李慧娟恢复了工作。河南种子条例一案引起了关于中国法院是否有权审查地方性法规合法性的广泛讨论。因此，一旦法院认为某项法律或其他规范性法律文件可能违反宪法，其无权认定该项法律或其他规范性法律文件的效力，只能提请有决定权的机关进行判断。结合《立法法》第99条的规定，如果法院认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，法院系统内部只有最高人民法院有权向全国人大常委会书面提出进行审查的要求。因此，从工作程序上讲，如果高级人民法院、中级人民法院或者基层人民法院认为某项行政法规、条例同宪法相抵触时，必须逐级上报或将案件移送到最高人民法院，由最高人民法院提起审查的申请。

2.宪法审查的对象

我国宪法第62条规定：“ 全国人民代表大会行使下列职权：(一)修改宪法；(二)监督宪法的实施；(三)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”《立法法》第97条第1款规定：“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例。”从中可以看出，全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定的不适当的法律或决定。而《法规备案审查工作程序》第2条明确审查范围包括“国务院制定的行政法规，省、自治区、直辖市和较大的市制定的自治条例和单行条例、经济特区根据授权制定的法规”。因此，我国违宪审查的对象综合起来包括全国人大常委会制定的法律，国务院制定的行政法规，省、自治区、直辖市和较大的市制定的自治条例和单行条例以及经济特区根据授权制定的法规。但是，在实践中，全国人大常委会备案审查的主要是各类行政法规和条例，基本没有对自己制定的法律进行是否违反宪法规定进行审查，这与世界上大多数国家将法律作为违宪审查的主要对象的做法不太相同。[7]

此外，根据我国《宪法》和《立法法》的相关规定，全国人大进行宪法审查的对象是自己制定的刑事、民事、国家机构和其他基本法律；全国人大常委会审查的对象是其自己制定的其他法律，国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规，以及省、自治区、直辖市人大制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规。另外，最高人民法院向全国人大常委会提请审查的对象将“法律”排除在外。这样一来，如果全国人大常委会自己制定的非基本法律违反宪法的规定，就无法通过最高人民法院提请审查来否定，而只能通过全国人大常委会自行修改或者由全国人大撤销；同理，全国人大自行制定的基本法律如果违反宪法的规定，也只能由全国人大自己来修改或撤销。这些都存在逻辑上的怪圈，与常理不符。

(二)未来中国违宪审查制度的构建

如上文所述，作为司法机关的法院是日本违宪审查的主体，其有权对法律、条例等是否违反宪法进行审查，而且从违宪审查的方法上看，日本采用的是具体审查的方式。 而韩国司法审查的主体是宪法法院。从表面上看，日本的违宪审查主体比韩国更广，各级法院均有权进行违宪审查。但是从许多国家的司法实践来看，专门的审查制度似乎能更有效地解决违宪审查的民主正当性问题，因而其违宪审查实践显得更为活跃和积极。[8]而采取普通法院作为违宪审查主体的做法则较难评价，因为作为司法机关的普通法院处理的案件数量巨大、种类繁多，违宪案件与其他刑事、民事案件杂糅在一起，加大了审理的难度，因而普通法院似乎更倾向于刻意回避是否违宪的判断。那中国的违宪审查制度到底是倾向于韩国式的专门宪法法院为主体抑或是日本式的法院为主体呢？笔者认为中国特色社会主义制度的发展历史表明，中国的特殊国情也决定了违宪审查制度必将开辟出“第三条道路”。

当前学界对于我国违宪审查的制度设计研究已经足够充分，各种观点似乎都具备足够的理由，有些主张甚至大大超越了我国当前的国情，*例如，国内宪法学界许多学者主张效仿美日，建立以普通法院为主体的违宪审查体制，而这种模式与人民代表大会制的根本政治制度在本质上是不相容的。在此不做赘述。笔者认为，为了保障违宪审查制度能够在短期内落到实处，而不是纯粹的纸上谈兵，我国的违宪审查制度必须在现行的政治架构内进行设计，即要寻求建立一种与人民代表大会制相兼容的违宪审查模式。在这种违宪审查模式下，违宪审查机关必须要由全国人民代表大会产生，并对其负责，受其监督。因此，结合上文对于中国宪法监督现状的分析，在当前的宪法框架内以及考虑到了全国人大目前的机构设置和工作总量，笔者认同较为中和的办法是在全国人大常委会内部设置专门的、相对独立的宪法审查委员会以抽象审查的形式行使违宪审查权，审查的对象是法律和行政法规。同时对普通法院赋予其违法审查权，审查的对象限定为除法律和行政法规外的其他法规。笔者认为这种将违宪审查对象一分为二的做法使得宪法委员会和普通法院的审查权能够互相结合起来，而且并不会动摇现有的政治架构，不失为目前较具有可行性的做法。

结语

宪法是一国的根本大法，如何通过违宪审查制度来保证各项法律、法规、条例和规定按照符合宪法的方式得以适用，是立法和法的运行过程中不可忽视和回避的重要问题，违宪审查制度对于维护作为一国最高法律的宪法的权威而言，具有重要的意义。本文通过对东亚邻国日本和韩国在违宪审查制度方面的经验进行分析，探讨日韩违宪审查制度的区别，进而提出可能进一步完善我国违宪审查制度的建议，期待这种建议能对我国违宪审查制度建设有所裨益。宪法“活”则法治“活”，而违宪审查是“激活”宪法、激发民众法治信仰的必经之路。

[参考文献]

[1]赵立新.日本违宪审查制度[M].北京:中国法制出版社,2008.

[2] [日]宫泽俊义.芦部信喜补订.《日本国宪法》精解[M].董璠兴,译.北京:中国民主法制出版社,1990.

[3] [日]芦部信喜.高桥和之补订.宪法(第三版)[M].东京:岩波书店,2002.转引自祝捷.外国宪法[M].武汉:武汉大学出版社,2010.

[4] 王德志.亚洲司法审查研究[M].北京:中国政法大学出版社,2009.

[5] 张千帆.司法审查制度比较研究[M].北京:中国译林出版社,2012.

[6] 秦奥蕾,王锴.中国违宪审查[M].北京:中国人民大学出版社,2006.

[7] 郑磊.宪法审查的启动要件[M].北京:法律出版社,2009.

[8] 张千帆.司法审查制度比较研究[M].北京:中国译林出版社,2012.

〔责任编辑：黎玫〕

Comparison of Constitutional Review Systems in Japan and South Korea and Its Enlightenment to Our Country

WANG Yun-jie

(Department of Prosecution Theory Teaching and Research, National Prosecutors College of P.R.C , Beijing， 102206, China)

Abstract:Constitutional review system is the basic system to maintain the constitution authority and protect human rights. In Japan’s constitutional review system in Japan, the Supreme Court and lower courts are the main bodies which examine law, orders, regulations and dispositions and which operate incidental constitutional review through specific cases. However, South Korea has a specialized constitutional court to exercise the right of constitutional review. Neither in Japan nor in South Korea does the constitutional review system bear any similarity with that passed by National People’s Congress (NPC) and its Standing Committee at the legislative level. Taking the advantages of constitutional review system in Japan and South Korea into consideration, we can adopt this mode: a specific constitutional committee within the National People’s Congress is set up to operate the constitutional review on laws, administrative rules and regulations; at the same time, the courts at all levels review the law except what are mentioned above. This mode conforms to our country’s constitutional framework and has practical feasibility as well.

Key words:constitutional review; constitutional court; abstract review; constitution committee

中图分类号:D909

文献标识码:A

文章编号:1006-723X(2016)02-0085-05

作者简介:王韵洁(1981-)，女，北京昌平人，国家检察官学院检察理论教研部讲师，博士，主要从事检察基础理论研究。