负面清单管理模式的国际经验比较与发展趋势

郝红梅

在世界经济中，由于各经济体的特点和发展的需求不同，产业的重要性和敏感性各异，在涉及到不同产业和不同产品的市场开放时，都需要认真权衡开放市场给产业带来的承受力和受影响产业升级的可能性，然后根据具体情况作出现实性与前瞻性相结合的考量。目前发达国家之间在投资领域相互给予负面清单管理模式已基本没有异议，在实践中，也有些经济发展水平较低的发展中国家实行负面清单管理。比较分析负面清单管理模式的国际经验及趋势，对我国推进负面清单制度将有重要的借鉴价值。

一、美日欧等发达国家负面清单管理模式及做法

（一）美国负面清单管理

美国负面清单管理模式沿用时间较长，经验相对丰富。美国与日本1953年签订的友好通商航海条约第7条规定，缔约方应当给予另一方的国民或企业国民待遇，以在其境内从事商贸、工业、金融和其他商业活动，但公用事业、造船、空运、水运、银行等行业除外，这些行业例外即为早期的国民待遇义务的负面清单。列表形式的负面清单出现于20世纪80年代美国对外缔结的第一代双边投资协定，这些协定以附件的形式把例外行业列举出来，成为协定的一部分。

1994年美国、加拿大、墨西哥三国签订的北美自由贸易协定（NAFTA） 设计了行业负面清单和现存不符措施清单的具体编制方法，在表述形式上包括的要素有：部门（不符措施所涉及的部门）、产业分类编码（采用不符措施相关的产业分类编码）、保留类型（不符措施所保留的协定义务）、政府级别（维持不符措施的政府部门级别）、法律依据（采用不符措施所依据的法律）。

NAFTA对当下各类投资协定有着重要参考价值。此后，美国根据形势发展的需要，结合国际投资法领域出现的一些新动向，对1994年范本进行了2004年和2012年两次修改和补充，但基本原则没有变。美国把这个范本运用到了所有双边投资协定谈判中，也运用到了诸如TPP（跨太平洋伙伴关系协定）和TTIP（跨大西洋贸易与投资协定）等区域投资协定谈判中（双边投资协定基本相当于TPP当中涉及投资章节的内容），通过双边投资条约和自由贸易协定这两种方式，达到促进投资自由化和强化投资保护的目的。

美国与其他国家和地区签署的BIT都是按照产业大类加以说明，并未列出详细产业中的负面清单，服务贸易按照WTO12类大行业160多个分类来编制，总体偏向支持开放和自由化。根据美式负面清单，未来任何创新行业或技术进步，都将自动开放。考虑到不同国情，美国在此问题上也能作出妥协，如美国与拉丁美洲国家签署的双边投资协定允许拉美国家保留给予中小企业的优惠待遇，不受国民待遇条款的约束。

美式负面清单虽然给人的感觉是外国公司可以投资清单以外的任何行业，但在具体操作中，美国的安全审查可阻止特定的外资并购交易。美国对外资的安全影响最为敏感，1988年美国国会通过了埃克森-费罗里奥修正案，授权总统在证据可信的情况下“中止或禁止在美国发生的任何被认定会威胁美国国家安全的外国并购、收购或接管业务”。1993年通过的《伯德修正案》规定，任何被外国政府控制或者代表外国政府利益的实体并购行为，都必须接受总统或总统指定机构的强制安全审查。

在安全审查方面，美国模板提出，缔约方有权采取其认为必要的措施来维护安全利益。美国对广播、电信、能源开采等行业实施直接或间接限制，并在负面清单中明确禁止外国资本进入国内航空运输、核能生产与利用、内河航运等部分行业。

在中美投资协定谈判中，美国在负面清单中列举了关键基础设施、重要技术、国家安全三项，但对此不做定义，在投资、经营任何阶段，美国行政当局都有权终止项目，产生的成本由投资人承担。可见，美式负面清单本身并不能约束美国的国家安全审查制度。

美式负面清单的承诺并非单一方向，存在一定的灵活性，还能重新再谈。美国总统奥巴马在2008年作为总统候选人时表示，由于金融危机的影响，要与加拿大和墨西哥重谈和更新NAFTA;在金融服务业领域，美国-新加坡FTA在跨境金融服务贸易的子领域采取了正面清单的形式;美韩FTA则以一个混合清单的模式允许双方金融投资领域子项目的开放程度。

近年来，美式负面清单谈判的新议题不断增加，将国内监管、补贴和政府采购等事宜也纳入其中，作为市场准入谈判的一部分，主要是为本国有优势的产业争取最大利益，同时也为以后主导国际贸易投资自由化多边议程做准备。

（二）日本负面清单管理

日本也是采用负面清单签订投资协定较多的国家。2002年签署的《日韩投资自由化、投资促进和投资保护协定》，以及后来签订的日越、日秘双边投资协定均采用负面清单模式。

日本负面清单行业列表中，与农业、林业和渔业相关的第一产业内容涉及面较广。日韩双边投资协定例外清单有两类，第一类涉及国防、国家安全、公用事业、政府垄断、国有企业等产业，第二类主要是需保护的一些产业，包括农业、林业和渔业相关的第一产业，石油工业、矿业、供水和供水系统行业、铁路运输、水路运输、航空运输、电信行业等。日韩投资协定对第二类例外产业规定了“停止”（Stand- Still）和“回转”（Roll-Back）机制。“停止”机制是指锁定缔约方现有的不符措施，禁止制定新的或者限制性更强的不符措施。“回转”机制是以现有的不符措施为起点，逐步减少或取消这些措施，而不得采取新的例外措施。

针对不同的缔约国，日本负面清单所列明的不符措施也存有差异。新加坡的经济实力只及日本的2%且不存在对日农产品出口问题，所以日新间的FTA于2002年顺利签署并得以实施。日新FTA中罗列了六大例外产业：农业及植物育种权、采矿业（包括石油和天然气开发）、水运业、电信业、金融业及具体产业的投资（领海和内水渔业、爆炸品制造、核能、飞机工业、武器、航天工业、电力、天然气、广电）。日本与墨西哥和智利缔结的协定中，日本没有将外国银行（总部设在日本之外）在日本吸收的存款排除在储蓄保险法的覆盖范围，而与东南亚各国的协定都规定了这样的条款。

日本负面清单管理还注重将投资自由化与国家发展战略相结合，完善对日本企业有利的商贸环境。日本同智利缔结FTA，除为本国汽车厂家争取更优惠进入条件外，还意在稳定其在智利的矿产权益。

日式负面清单同样很注意为政府扩大审查范围保留空间。尽管日本在制度上对外国投资者实行投资自由化政策，但在具体实践中个别行业的市场准入仍很困难。此外，《反垄断法》中的合营规定、股份持有限制，以及公司持股规定等也对外国企业的对日直接投资有所影响。由于日本自知一些领域的对外开放难以跟上目前的FTA谈判进程，所以，日本通常以灵活的方式处理一些关键性议题，如加强政府采购、竞争政策等方面的合作，提供巨额援助等。

（三）欧盟负面清单管理

欧盟28个成员国共对外签署了近1200个投资保护协定，约占全球现存有效投资保护协定的一半，但欧盟负面清单管理模式起步较晚，2009年之前多采用正面清单模式，主要针对投资保护，基本未涉及投资准入前国民待遇问题。2009年12月《里斯本条约》生效后，外国直接投资正式纳入欧盟共同贸易政策范畴，成为欧盟专属权限，欧盟开始代表其成员国对外开展投资协定谈判，内容仅包括市场准入和投资保护，投资促进及安全审查仍属各成员国职权范畴。

欧盟是新一轮多边谈判的主要倡导者，主张进一步实现服务贸易和投资自由化，向最不发达国家全面开放市场，对发展中国家实行差别和特殊待遇。2012年4月，欧美联合发表关于国际投资的“七条原则”，强调各国政府要给予外国投资者充分的市场准入及准入前和准入后国民待遇。2014年9月，欧盟和加拿大签署《全面经济贸易协定》（CETA），这是欧盟第一个含有投资规则的经贸协定。CETA的负面清单包括措施清单和行业清单两部分。在政府层级方面，CETA要求将欧盟层面的不符措施列入清单;在行业方面，除附件形式的负面清单外，CETA在正文“适用范围”条款规定了不适用市场准入义务和准入阶段非歧视待遇的若干行业，例如某些空运服务、视听服务、文化服务等。

中欧投资协定谈判中，欧方希望以负面清单方式就投资保护和市场准入两方面与中国谈判，CETA投资规则是欧方商谈的范本。

依据国情，欧盟的负面清单谈判拥有更大的灵活性。欧盟从自身利益出发，按政治经济体制、地理区域、历史渊源等，将合作国别划分为5类：欧洲自由贸易区国家、洛美协定国家（即非洲、加勒比海与太平洋地区国家）、中东欧与地中海沿岸国家、其它WTO组织成员、非WTO成员。金融危机后，欧盟将对外商签自由贸易协定作为新贸易战略的重要内容。2012年以来，欧盟相继宣布与马来西亚、泰国、越南等启动自贸协定谈判。欧盟和印度的谈判已经进入第七个年头，取得了积极进展，但目前双方在农产品、汽车市场开放，服务业特别是银行业开放，政府采购、环境及劳工等问题上存在较大分歧。

欧盟坚持任何服务谈判承诺都要排除公共服务行业，任何投资协定均允许成员国政府自主认定公用事业部门，并自主管理。在公共财政支持的如医疗、社会服务、教育和供水等领域，成员国无需给予盟外企业或个人以国民待遇。

欧盟同样注重对战略性产业的控制力。根据欧盟并购条例第21条，当并购影响到公共安全、媒体多样性或审慎原则时，成员国政府可以干预或者附加条件。但对于什么是“合法公众利益”缺乏明确规定，成员国政府通常能够成功影响交易过程。

二、发展中国家实施负面清单模式的启示

（一）发展中国家实施负面清单的战略考虑

发展中国家和转型经济体较早采用负面清单模式的，是几个与美国签订双边协议的国家，如新加坡、韩国、智利、秘鲁、蒙古、孟加拉、卢旺达和越南。后来，印尼、菲律宾、缅甸、中国台湾、沙特、科威特、哥伦比亚等经济体也都不同程度地采纳了负面清单模式。发展中国家之间缔结的一些投资协定也采用了负面清单模式，例如巴西、阿根廷、巴拉圭和乌拉圭等国签订的《南方共同市场投资保护协议》。印度反对在WTO体系框架下达成投资准入前国民待遇条款，但并不反对同其他经济体签订自贸协定中承诺给投资者准入前国民待遇条款，如印度与新加坡、韩国、日本已签署的自贸协定都包含以负面清单方式实施的准入前国民待遇条款。

一般来说，实施负面清单管理模式很大程度上取决于一国的经济发展水平及企业的竞争力，但事实证明，采用负面清单与否与经济发展水平无必然的联系，更高层面的战略考虑主导了各国政府在该议题上的立场：

其一，是希望改善投资环境。负面清单模式能够增强市场的开放度和自由度，推动政府行为的公开化、透明化，赋予市场主体更充分的行为自由，对外资进入起到积极的成效。

其二，是为国内产业营造更具竞争性的市场环境。负面清单模式意味着凡是没有被列入负面清单的所有产业类别、外商均可进入，这有利于提高本国产业的竞争水平和创新思维，有利于其经济发展。

其三，是本国产业不发达，产业体系不完整，需要特殊保护产业较少，希望在高度开放中提升本国优势产业。这些国家利用外资的方向性更加鲜明，认为在特定部门获得相关国家的市场准入，即使付出其他方面的代价也是值得的。例如越南以负面清单模式参与TPP和与欧盟的自贸区谈判，就是希望本国具有优势的纺织、服装、农产品可以大规模进军美国和欧洲市场。

其四，是希望与全球投资体系中处于强势地位的经济大国建立高水平的投资关系，获得参与新一轮全球贸易投资自由化的机会并在新的全球贸易投资规则中占据有利地位。例如印度与新加坡、韩国、日本已签署的自贸协定投资条款都包含以负面列表方式实施的准入前国民待遇，旨在争取与周边先进经济体建立更加紧密的经济联系，加速国家发展。

其五，是为了加强和美国的联盟关系。美国与盟友之间存在以一贯之的共同目标和对外政策，实施负面清单模式的国家中美国的盟国及战略上的合作伙伴居于主体，他们通过认可和追随美国倡导的“高水平投资自由化”与美国保持合作关系或拉近与美国的关系，美国则以推广经济规则的形式加强对地区事务的主导。

实践中，由于经济议题与地缘政治和安全问题的相互影响和关联，很多国家的动机是复合型的。也有部分发展中国家对建立负面清单制度非常谨慎，担心自身创新能力无法与发达国家平等竞争，自身不够完善的法律体系可能被外国投资者利用等，也不愿放弃政府干预手段。

（二）发展中国家编制负面清单的难度

从目前的情况看，涉及负面清单管理的行业分为三大类：第一类是涉及国家安全和公共利益或可能对自然资源或生态环境造成损害的领域;第二类是本国相对于外国人不具竞争力的领域;第三类是国民经济中支柱产业。目前，各国对第二类和第三类产业拥有较大的裁量权，负面清单主要涉及后两类。从已签订的协议来看，多数发展中国家的负面清单不够细化。

编撰负面清单是一项复杂的系统工程，要考虑的国内外因素比较多，对发展中国家来说颇具挑战性，原因包括：

一是缺乏足够的专业技术能力和高质量的信息对国内产业的竞争力作出判断，无法找到一些科学和明确的分析方法与指标，需要投入大量资源识别和排除所有潜在的不符措施，还需定时发布产业国际竞争力动态，为调整负面清单提供支持。

二是国内特殊利益集团形成对政府保护政策的依赖，难以平衡其诉求。

三是负面清单模式将在一定程度上减少行政部门自行量裁的空间，削弱行政权力。

四是负面清单管理与国内现有法律法规和产业政策的衔接难度会更大些，后续的监管压力也比较大，要求政府形成一套高效而完善的备案体系和公示公信制度。

（三）发展中国家实施负面清单的启示

启示一：外资监管仍然是国家宏观调控必不可少的手段。外商投资设立企业，看似市场主体自治行为，市场在源头发挥决定性作用，但实际上最后经济责任的承担者是东道国政府，如外资非正常撤离造成银行追贷的成本和难度增大，产生大量的不良贷款，还会造成劳动者大量的失业、权益受到侵犯等，政府需要承担兜底责任。另外，外资企业奉行的是利润最大化标准，在主观上不可能顾及东道国产业结构、区域结构的合理化。事实上任何一个国家都不可能完全同等地对待外资企业和内资企业，管理和引导外资是使其符合东道国经济发展战略目标的重要手段，尤其是产业发展和产业政策处于不稳定不成熟阶段的发展中国家。

启示二：东道国有效的政策和制度改革是将负面清单积极影响最大化的前提。负面清单虽然是积极的一步，但负面清单只是构成良好投资环境诸多因素的一个重要因素而已，并非必然带来外资增长和经济发展。影响跨国投资决策的因素很多，经济方面包括市场规模和增长前景、要素供应情况、基础设施发展程度等，制度方面包括市场秩序、公平竞争、投资者权益保障等。负面清单制度的公平透明不是该制度本身就可以实现的，需要其他法律、法规和政策、权力行为的调整。可见，一个国家要吸引优质外资，仅有负面清单是不够的。

启示三：建立与负面清单管理相配套的国家安全审查、反垄断审查等监管机制。为防止外国投资对国家安全造成或者可能造成危害，实行外资负面清单管理的国家通常会设立第二道门槛，即外资国家安全审查制度，既不影响基于国家安全考虑对外商投资进行审批，也不影响在涉及国计民生的重点行业和关键领域对外国投资加以必要的限制。可见，通过建立由负面清单、反垄断审查和国家安全审查制度所构成的外资管理体系，负面清单也一样可以有效控制和引导外资的引进和吸收。外国投资国家安全审查机制是对外资准入管制的一种有益制度补充，但目前许多国家在安审标准上效仿美国的作法，采取了模糊处理的方式，为政府扩大审查范围保留了空间，也为日后的投资摩擦埋下了伏笔。

启示四：发展中国家实施负面清单管理模式应是一个循序渐进的过程。负面清单并非是或否的一次性开放，有很多可选的方案，在性质、模式和职能方面各不相同，适用的目标也不同。进行负面清单管理，需要考虑到发展中国家自身是否有相匹配的国际经贸治理能力以及产业政策，避免导致承担国际法上的不利后果。对于发展中国家来说，实施负面清单主要问题是服务业的水平低，还有许多服务部门尚未建立起来。在这种条件下，让一个发展中国家确定是否将一个很弱的服务部门或尚未出现的服务部门列入负面清单是很困难的。目前还没有国家能够对服务业开放的影响做全面的量化分析，像日韩这样的国家都是到2002年才在其投资协定中首次采用基于负面清单的准入前国民待遇条款。因此，发展中经济体应根据各自经济发展水平与承受能力，对具体产业及部门的投资自由化进程作出务实有序的安排。

启示五：负面清单并不能决定投资自由化的程度。实践证明，负面清单本身偏向支持开放，但它只是投资自由化进程中帮助消除壁垒和障碍的推动力，东道国可以在法律上使得条款不具有强制性，或者多施限制，所以负面清单并不能决定投资自由化的程度，采用这一模式也并不一定意味着开放程度高。1991年至2014年，菲律宾发布了10版外国投资负面清单，但从实施情况看，负面清单对提高菲律宾外国投资的透明度和吸引外国投资作用有限。尽管在过去的几年里，日韩与其贸易伙伴签署含有负面清单模式的经济伙伴协定，但重要经济部门的准入依然受到严格监管。日本与越南签署自贸协定后，日本并没有给越南产品开放太多市场。

三、负面清单管理模式的发展趋势

第一，负面清单模式成为国际投资合作主流机制的趋势。当前，新兴经济体在全球贸易和投资中所占的比重、影响力和贡献率都在迅速提升，全球贸易和投资活动正在进行结构性调整，外国直接投资流动呈现“南北对流”的格局，各国在管理全球资本流动问题上的认识逐渐趋同，绝大多数发展中国家都已经接受了负面清单模式，加之美国的强力推进，负面清单模式将成为未来国际协定的基本模式。

第二，负面清单模式呈双向调整的趋势。世界各国都在谋求促进国际投资与经济发展，平衡外国投资者享有的待遇和东道国政府的监管权力，保护国内市场和推动别国开放市场之间的利益均衡。一方面，多数国家总体上认同投资自由化的目标，负面清单的范围和领域将不断缩减，另一方面，各种限制性措施和监管、审批程序在并不否定投资自由化原则的同时还将被不断采用，负面清单谈判将受到很多非经济因素的干扰。因此，负面清单的功能也将由单一性转为综合性，国内监管、补贴和政府采购等事宜也将纳入其中，作为市场准入谈判的一部分。

第三，建立国家安全审查多边规则的趋势。目前，对国家安全的认定有扩大化趋势，政治功效日益显性化，产业保护更多地针对国内高度发达或出现衰落的垄断工业，保护的目的不是为了国家安全，而是加强对国内外市场的垄断。此外，安审标准从法律的相关规定来看比较原则笼统，为具体执行预留了很大的空间，有可能演变成变相的投资保护主义。例如，目前在美国有多个被视为“重要基础设施”范畴的经济部门，包括农业及食品、水、公共卫生、突发事件服务产业、国防、电信、能源、交通运输、银行及金融、化工/危险材料行业、邮政及航运、信息技术等，而威胁美国国家安全的关键领域的数目还在不断增加。长远看，制定多边规则不失为妥善解决安审问题的适当方式。中美、中欧、美欧都在商谈投资协定，三个协定有可能制定相同或相似的安全例外条款或安审规则，为未来的安审多边规则初步确立基调和框架。

第四，全球投资法制的统一化趋势。目前自贸协定的投资章节未能形成真正意义上的多边投资规则，条文措辞简单，不够具体，适用起来容易引发歧义，彼此差异较大，碎片化程度显著，这种重叠交错的现象必然隐含着大量的法律冲突，但负面清单管理模式为国际投资规则的产生奠定了一定的国内法基础，积累了经验，也起到了积极的推动作用。目前美欧等发达国家正在经合组织框架下，就国际领域的争端解决、竞争中立等热点问题展开讨论，建立普遍性国际投资实体规则的条件已渐趋成熟，加强国际投资的全球性多边立法是必然趋势。

上述表述表明，负面清单制度对我国推进政府管理改革以及建立成熟的市场经济体系，也具有重要意义，既是我国扩大开放的重要举措，也是我国适应经济全球化新形势和国际投资规则变化的制度创新。2013年9月底，上海自贸区作为我国首个试点的试验区，开始实施负面清单模式;2015年4月，广东、天津、福建三大自贸区成立后，四个自贸区共用一张负面清单，为下一步在全国实行负面清单管理模式探索经验。未来一个时期，我国引资工作的重点将转向高端外资，我国融入国际经济规则体系的程度也将不断加深，为了适应这一变化，我国需要比较借鉴国际经验制定负面清单更应与投资议题对外谈判统筹考虑，应根据自身发展水平和未来发展趋势，在充分评估政府监管、调控能力和产业竞争力水平的基础上，合理编制我国的外商投资负面清单。