公司法“规范错配”与公司章程自治法律风险

吴飞飞



公司法“规范错配”与公司章程自治法律风险

吴飞飞

摘要：随着公司章程自治意识的增强，实践中的公司章程逐渐摆脱过去“照搬”公司法之旧习，个性化色彩愈见浓厚。近年来，实践中关涉公司章程的法律纠纷越来越多，且“涉章案件”经常成为司法裁判中的“疑难案件”甚至“悬案”。究其原委，我国现行《公司法》所存在的“规范错配”问题乃是引发形形色色的“涉章纠纷”的关键性制度诱因。现行《公司法》所存在的强制性规范设置失当、法律规范属性难辨以及要件缺失等问题，造成了章程与公司法之间的“规范缝隙”，增加了公司实施章程自治的法律风险，亦为司法裁判中“同案不同判”现象的产生埋下了伏笔。

关键词：公司章程；章程自治；强制性规范；赋权性规范；补充性规范

一、问题之缘起

公司自治是现代公司法的精神内核，而公司自治又主要体现为章程自治与协议自治，其中尤以章程自治最为关键。如陈甦教授所言：“公司自治的本质属性与突出表现，是公司‘章治’。”*董慧凝：《公司章程自由及其法律限制》，法律出版社2007年版，第2页。我国现行《公司法》经2005年修订实现了由“管制主义”到“自由主义”的成功转型。现行《公司法》的“自由主义”精神气质的一大表征，即是借助修法契机，重构了公司章程与公司法的二元关系，赋予了章程极大的自由空间。据钱玉林教授统计，单从关涉公司章程的法律条文而言，2005年修订后的《公司法》中涉及到公司章程的法律条文有70处之多，较1993年《公司法》多出了24条。*钱玉林：《公司章程“另有规定”检讨》，载《法学研究》2009年第2期。到今年为止，我国“自由主义”的公司法已经经历了十个春秋，其间实践中的公司章程亦然摆脱过去“照抄”公司法的旧习，愈发具有了丰富的个性化内涵，并成为公司竞争中“软实力”一项的重要依仗。

近年来，随着公司章程治理功能的发掘与提升，实践中关涉章程的矛盾纠纷亦愈来愈多地出现在了司法裁判视野中，并经常成为裁判中的“疑难案件”甚至“悬案”。通过梳理与反思形形色色的“涉章案件”，笔者发现现行《公司法》所存在的“规范错配”现象，在一定程度上造成了章程与公司法之间的“规范缝隙”，这些“缝隙”构成了实践中纷繁复杂的“涉章纠纷”*吴飞飞：《论公司章程的决议属性及其效力认定规则》，载《法制与社会发展》2016年第1期。发生的制度性诱因。而“法律首先是作为一个规范体系而存在，并且一经建立，就具有某种自洽的性质和自我指涉的权威。”*钱锦宇：《法律体系的规范性根基》，山东人民出版社2011年版，第3页。公司章程与公司法同属于司法视野中的法律渊源，章程与公司法的“规范对接”形成了公司法律规范在广义单行法层面的自洽性规范体系。从司法立场审视，绝大多数情况下，只有将章程与公司法进行“规范对接”之后才能形成一条完整的“裁判规范”，进而构建出体系性的法律推理“大前提”。因此，本文尝试对现行《公司法》中有关公司章程的法律规范的“规范错配”现象做针对性梳理与评判，以期为后续修法工作以及“涉章案件”之裁判提供些许参考。

二、强制性规范配置不当而限缩了章程自治的制度空间

(一)强制性规范比重过大

公司法在本质上是自由主义的，公司法中的强制性规范可以说是一种制度调控的无奈之选。然而，审视我国现行《公司法》，我们会发现诸多本可以依靠公司自我规范、市场力量约束等手段予以克服的问题在我们的《公司法》中却以强制性规范的面目出现。《公司法》中似乎隐藏着一种习惯性强制的立法预设，对某一条款只要要求自由的呼声没有高涨到一定程度，我们就会习惯性地把它设置为强制性规范，似乎只有强制性规范才使得公司法更具法律的威严性、更具有“法”的味道。如《公司法》第48条第3款规定：“董事会决议的表决，实行一人一票”。同时该条第1款规定：“董事会的决议方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定”。将两款内容结合起来看可知，公司章程仅可对董事会的表决方式与程序做细化性规定而不能做另行规定。实践中极有可能会出现下述案例中出现的问题。

某有限责任公司董事会有六名董事，为了避免董事会决议陷入僵局，该公司在章程中规定：“当董事会决议赞成票与反对票持平时，董事长有权在此表决比例的基础上再投一票”。

该公司章程的这种规定尽管从公司自治视角考虑并无不妥，而从公司法角度审视，该种规定却会陷入合法性危机之中。其实对于董事会的表决规则，法律根本无须干涉，因为根据公司法理论，董事会是公司的经营决策机关，其所从事的事情往往是一种经营判断问题，而发达国家的公司法一般都会避免干预公司的经营判断问题。因为在他们看来，经营判断问题属于经营者所拥有的“地方性知识”，而立法者与法官根本不曾掌握这门“地方性知识”。现行《公司法》中类似的强制性规定还有很多，实践中一旦公司章程的规定与之相左，即会陷于合法性危机之中，尽管违背公司法的强制性规定并不当然无效，不可避免的是公司章程会经常因此而遭遇诉讼纷争。

(二)强制性规范的设置方法不当

公司法中的强制性规范本身存在一个强制力梯度问题，也就是说并非一切公司法中的强制性规范在约束力上都是一样的。其实理论界之所以将强制性规范区分为效力性强制性规范与管理性强制性规范，其目的也是为了在某些问题的处理上对强制性规范的约束力予以“缓和”。然而，我国现行《公司法》在对强制性规范的设置上，并未注意采取一种“缓和主义”的立场，进而导致一些强制性“证因”不足的法律规范亦呈现出一种不容商谈的面貌。如现行《公司法》中关于股东会表决通过比例要求的“资本多数决”条款，“三分之二、半数”这些频频在股东会表决规范中出现的数字化规定，其目的在于保障弱势股东权益，避免大股东专权独断。然而，实践中可能会出现这样的情况：

某甲有限责任公司的大股东A持有公司70%的股份，其他三个B、C、D小股东合并持有公司30%的股份。如此一来，按照现行《公司法》中股东会表决通过比例的规定，无论是“简单多数决”还是“绝对多数决”，A股东均可以凭一己之力将自己的意思变为公司的意思，实现对股东会的控制。

其结果便是，现行《公司法》中旨在防止大股东专权独断的股东会表决通过规则在适用于案例中的甲公司时，却为A股东专权提供了法律依据。对待此类问题，笔者认为“单向缺省性”规范设计方法具有很大的适用空间。即允许章程对于公司法中的某项强制性规范设置更为严格的标准以“排除”其适用。将视角再切换到刚才讲到的案例：

如果甲公司的小股东B、C、D三人在公司设立之时已经意识到，若今后的股东会决议采《公司法》上的“简单多数决”或“绝对多数决”规定，即意味着A股东对公司股东会拥有不受限制的控制权。那么三名小股东可能会与A股东协商，要求在公司章程中规定：“股东会决议必须经全体股东一致同意才可通过”。大股东A在公司成立伊始，出于维护股东团结的考虑即可能同意该规定。然而，如果在甲公司的运营过程中，大股东A的某项提案未能在股东会决议中获得一致同意，那么A股东即有可能为了使自己的提案获得通过而向法院起诉确认甲公司章程中关于“股东会决议须全体股东一致同意才可通过”的规定违反了《公司法》的强制性规定而无效。

若将我国现行《公司法》中股东大会的表决通过比例规范设置为可以排除的“单向缺省性”规范，那么就不存在A股东起诉确认公司章程中相关规定无效的可能了。实际上，其他国家公司法已有类似做法，如《德国公司法》中规定：“有限责任公司章程的修改，需要以表决权票数四分之三以上多数通过，公司合同不能降低该多数要求，*[德]格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版，第355页。但可以将其提高或者提出其他要求。”*类似的规定如《日本公司法》第309条规定：“修改章程的股东大会决议，须经出席会议的股东的表决权的三分之二(公司章程的规定高于此比例时，为其比例)以上多数作出”。

三、法律规范属性难辨而导致章程与公司法 “错位对接”

因为不同属性的法律规范遵循着不同的法律适用规则，所以对法律规范的属性界定是法律适用中对法律推理的“大前提”进行内部证成的必须步骤。具体到公司法规范而言，不同属性的公司法规范与公司章程之间有着迥异的“规范对接”模式，而公司法规范属性的含混不清则容易导致实践中章程与公司法的“错位对接”。章程与公司法规范“错位对接”的结果便是：第一，章程本身的合法性遭受质疑；第二，章程的约束力软化。

关于公司法规范属性分类问题，学界有不同的观点。如柴芬斯教授将公司法规范分为三类：许可适用(可以)规范、推定适用(可以放弃)规范和强制适用(必须和必须不)规范。其中，许可适用规范是指只有当事人选择适用这类规则时，其才会对当事人产生效力的规则；推定适用规范指只有当事人没有排除这类规范适用时，其才会对当事人具有当然适用效力的规范；强制性规范是指不允许当事人排除或选择适用的，规定当事人必须“为”或必须“不为”一定行为的规范。*[加]布莱恩 R·柴芬斯：《公司法：理念、结构和运作》，林华伟等译，法律出版社2001年版，第233-237页。我国公司法学者汤欣教授将公司法规范分为普通规范与基本规范两类，其中普通规范主要规范公司组织、权力分配与运作、利润分配问题；基本规范则主要调整管理层与股东、大股东与小股东之间的关系。在有限责任公司中，普通规范是任意性的，基本规范则是强制性的；在股份有限责任公司中基本规范是强制性的，关于利润分配的普通规范也具有很大程度的灵活性。*汤欣：《论公司法的性格——强行法抑或任意法》，载《中国法学》2001年第1期。当前我国公司法学界最为主流的观点源自于爱森伯格教授的三分法，即将公司法规范分为：赋权性规范、补充性规范与强制性规范三类。*[美]M.V.爱森伯格：《公司法的结构》，张开平译，载王保树主编：《商事法论集》第3卷，法律出版社1999年版，第390页。其实，爱森伯格教授的分类方式与柴芬斯教授别无二致，仅仅是具体称谓上的细微差别。爱森伯格教授提出的赋权性规范即相当于柴芬斯教授提出的许可适用规范，前者提出的补充性规范即相当于后者的推定适用规范。为了便于理解与识别，笔者在本文采纳将公司法规范分为赋权性规范、补充性规范与强制性规范的分类方法。这三种规范类型在法律属性上有着十分严格的差别，司法裁判中法官在处理章程与这三类规范的关系时，亦会采用不同的法律适用规则。然而，我国现行《公司法》中的部分法律规范在设置上较为混乱，使得司法裁判中对这些规范的定性经常存在争议，这即增加了法官裁判“涉章案件”的司法难度。

(一)倡导性规范与强制性规范边界模糊

倡导性规范是指：“提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范”。*王轶：《论倡导性规范——以合同法为背景的分析》，载《清华法学》2007年第1期，第66页。它是一种在我国各部门法中非常常见的法律规范形式，其立法用意重在表明立法者在特定时期内就特定问题的某种鼓励性倾向，一般不具有强制性效力。因此，是否具有强制性约束力是倡导性规范与强制性规范的重要区分标准。然而，我国现行《公司法》的规范设置中存在的一大问题即是未能严格区分倡导性规范与强制性规范而作不同设置。以现行《公司法》第5条中的“社会责任条款”为例，在该款中现行《公司法》使用了“必须”这个情态动词。根据现代汉语言文学的研究成果，“必须”分别表示两种“情态”，分别是“道义情态”与“动力情态”。*朱冠明：《情态动词“必须”的形成和发展》，载《语言科学》2005年第3期。“道义情态”与“动力情态”的区别在于“动力情态”可以产生拘束力，而“道义情态”无直接拘束力。法律意义上的“必须”一般在“动力情态”词义上使用，如“总统必须对选民负责”。所以，法律中的“必须”一般表示一种“强制力”，亦经常被用在强制性规范的文句表述中。再反观《公司法》第5条的“社会责任条款”，其本身是一个倡导性规范，却使用了强制性规范所惯用的“必须”这个“动力情态动词”。这无疑混淆了倡导性规范与强制性规范的边界，成为诉讼纠纷的“燃点”。对此，笔者以一个假设性例子予以说明。

某甲公司在其章程中规定：“公司不得对外为慈善捐赠行为”。然而，在某次教育捐助中，公司董事会决定以公司名义捐助100万元以资助残疾儿童教育事业，并最终完成款项交付事宜。事后甲公司的股东A向法院起诉董事会的行为违背了公司章程的规定，而董事会则辩称该捐赠行为是以公司名义履行《公司法》第5条所规定的公司社会责任。

依照公司社会责任理论，慈善捐赠是公司所承担的“道义性义务”，对其的承担必须以自愿为前提。*卢代富：《企业社会责任研究——基于经济学与法学的视野》，法律出版社2014年版，第102页。公司在章程中所作的“公司不得对外为慈善捐赠行为”的规定是有效的。*如美国1984年《示范商业公司法》中规定：“除非公司章程另有规定，每个公司都有权‘为了社会福利或者为了慈善、科学或教育的目的作出捐赠”。参见美国《示范商业公司法》(1984)第3.02条第13项。也就是说，依照公司法理论法院应当判决作出捐赠决策的董事承担赔偿责任。然而，这种裁判结果又是法官、社会和董事在良心与道义上所难以接受的，那么法官会不会以《公司法》第5条的“公司必须承担社会责任”的条款认定董事会的捐赠行为有效而求取一个“法律效果”与“社会效果”相统一的裁判结果呢？*有学者即指出《公司法》中的社会责任条款属于一般条款，它对公司行为的约束力具有强制性，并应得到司法裁判的适用。详细观点参见谭玲、梁展欣：“对司法裁判中适用‘公司社会责任’条款的思考”，《法律适用》，2010年第2、3期，第48-51页。公司法学者甘培忠教授亦认为：“引道人法的合理解释是当公司机关做出慈善决定并加以实施该行为时，如果公司的股东对董事会成员提出诉讼，则被告可以援引《公司法》第5条的规定进行合理保护。由此，公司的慈善举动是道德行为，是受法律保护的道德行为”。参见甘培忠：《论我国公司法语境中的社会责任价值导向》，载《清华法学》2009年第6期，第21页。在此问题上，法官陷入了一个两难的境地。现行《公司法》中类似的倡导性规范与强制性规范含混的地方还有很多，如第17条关于职工职业技能培训的规定，第79条关于股份有限公司发起人应当订立发起人协议，明确各自权利义务的规定皆属此类。

综上所述，法律尤其是调整私人生产、生活的法律部门，应当非常谨慎地使用“必须、应当、不得”等具有“义务性”与“禁止性”色彩的规范性语词。在私法领域，讲究的是“法不禁止则为允许”，因此非到万不得已即不应使用这些强制性色调浓厚的词汇，以避免这些词汇成为阻碍私法自治实现的 “拦路虎”。*如有学者指出：“立法技术的核心在于表达，围绕要表达的问题而形成的一整套立法技术的规则和内容。逻辑构成、行文规范、语言表达方式以及贯穿其中的必须遵守的原则，都是由要把法律的实质内容表述为语言文字的外部物质形态这个核心问题而直接派生的”。参见刘红缨：《法律语言学》，北京大学出版社2003年版，第82页。

(二)同类规范属性设置不一致

在法律文本中，任何一个法律规范都并非是孤立存在的，不同的法律规范之间或者是上位规范与下位规范的关系、或者是同一位阶并列的关系、再或者是同一属性的调整同一类行为的并列性关系，所以立法工作本身是一个法律的体系性构建工作。然而，我国现行《公司法》中存在的一大规范构造问题即是对法律规范的体系一致性关照不足，诸多本是同一类型的法律规范却被作了不同属性的设置，从而使得这些规范之间呈现出逻辑上的断裂性，影响立法与司法适用的权威性与一致性。

根据我国现行《公司法》第34条的规定，有限责任公司可以经全体股东约定不按出资比例分取红利。按照法律规范属性划分，该规定属于公司法上的补充性规范。然而，该法第186条关于公司的剩余资产分配规定中，又将有限责任公司的最后剩余资产分配问题设置为强制性规范，即须按照股东的出资比例分配。根据公司法原理，公司红利与剩余资产在性质上具有同质性，这就决定了二者应当适用同样的分配规则。而现行《公司法》在立法设计时，并未能注意到二者在法律属性上的一致性，既然对于红利可以由股东约定不按出资比例分配，那么公司最后的剩余资产分配也完全可以由股东通过协议的方式作“另有约定”的安排以排除公司法的规定。对此，笔者举例予以说明：

甲有限责任公司共有四名股东，分别是A、B、C、D。公司设立时，四人各出资25万，持股比例都为25%在公司的经营过程中，由于A股东在公司的经营管理中发挥了非常重要的作用，所以四名股东一致同意在章程中规定今后的红利分配与公司解散后的剩余资产分配按照40%、20%、20%、20%的比例分配，也就是说A所占的分配比例由原来的25%，提高到了40%。再后来，由于四名股东关系失和，都不愿意继续经营该公司，于是四人商议解散公司。在最后的剩余资产分配过程中，A股东要求按照约定的40%的比例分配，而其他三位股东则坚持按照最初公司成立时的出资比例分配，A股东坚决不予采纳。其他三名股东诉至法院请求法院认定关于公司剩余资产分配比例的章程条款违反《公司法》第186条的强制性规定无效。

对于上述案件，法官可能会有三种不同的反应：第一种反应是依据“禁止反言原则”驳回三位股东的诉讼请求；第二种反应是判决章程因违反《公司法》第186条的强制性规定而无效；第三种是对双方进行调解。并且，似乎法官对这一案件的三种司法态度都可以找寻到论证其合理性的法律依据。然而，我们可以确知的是，由于《公司法》第34条与第186条规范设置的不对称，隐藏着两种潜在的风险：第一，造成不必要的诉讼纠纷；第二，司法裁判结论的不确定性会弱化公司立法文本与司法裁判的权威性、公信力。

再比如，对于同样是补充性规范的《公司法》第34条与第42、43、50、71、75、166条，*这六条规定分别对应的是：“有限责任公司股东会会议通知程序”、“有限责任公司股东表决权行使”、“有限责任公司经理权”、“有限责任公司股权转让”、“有限责任公司股权继承”、“股份有限公司利润分配”。法律却作了不同的表述。第34条使用的是“全体股东约定……除外”的表述，第42条使用的是“公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”的表述，后面5条则使用的是“公司章程另有规定除外”或“公司章程另有规定，从其规定”的表述。“约定”意味着“一致同意”，“章程规定”意味着“多数决定”，《公司法》作此区分的意欲何在？着实令人费解。不过，笔者以为有一种可能性的解释是：因为《公司法》第166条对股份有限公司利润分配方式规定的是“公司章程另有规定除外”，为了在利润分配问题上将有限责任公司与股份有限公司区分开来，以突显法律对有限责任公司的人合性关怀，所以即对有限责任公司股东利润分配问题采取了“约定主义”的做法。然而，同样是针对有限责任公司，为何在股利分配上采“约定主义”规定，在股权转让、继承等问题上却采用“章程规定”的表述呢？这无疑给公司章程的司法适用带来了诸多解释性困境。

四、法律要件欠缺而增加了章程自治的不确定性

拉伦茨教授指出：“每个法秩序都包含一些——要求受其调整之人，应依其规定而为行为的——规则……大部分的法律规则都同时是国民的行为规范及法院或机关的裁判规范”。*[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第132页。我国台湾学者黄茂荣教授将法条分为行为规范与裁判规范，同时指出“由于裁判机关进行裁判时，当然必须以行为规范为其裁判的标准，故行为规范在逻辑上当同时为裁判规范。若行为规范不同时为裁判规范，则行为规范所预示之法律效力不能贯彻于裁判中，从而失去命令或引导人们从事其命令或引导之作为或不作为的功能”。*黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第141-142页。公司法作为商行为法与组织法，具有极强的适应性品格，同时又是一个司法化程度非常之高的部门法。公司法的适应性品格要求其规则能够为商主体提供确定化的行为规则，以增强商主体行为的可预见性；公司法的司法化则要求公司法规范具备尽可能完整的构成要件，*此处需要说明的是，我国理论法学界一般是从法律规则的层面探讨其构成要件，也即“法律规则的构成要件”，而笔者此处使用的是“公司法规范的构成要件”。主要有两个原因：第一，是为了前文一贯的表述保持一致性；第二，尽管对于法律规范与法律规则是否为同一个概念，学界尚存争议(如凯尔森教授认为，立法者制定的是规范，法律科学表述的是规则，前者是规定性的，后者是叙述性的)。然而，我国理论法学界一般认为法律规范与法律规则乃是同一概念。相关观点可参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2011年版，第69页。以为司法适用提供更为具体确信的标准。然而，我国现行《公司法》中的一些法律规范即存在法律要件不完备的制度症结，有的规范欠缺行为模式要件，有的则欠缺法律后果要件，这些都为事后的裁判纠纷埋下了制度性的隐患。*关于法律规则的构成要素，当前学界的主流观点有两种，即“二要素说”与“三要素说”。“三要素说”主张法律规则由“假定”、“处理”、“制裁”三部分构成。“二要素说”主张法律规则由“行为模式”与“法律后果”两部分组成。然而，由于“三要素说”将法律的后果限定为制裁，忽视了法律中的奖励性、肯定性后果而遭受到了学界的诸多批评。并且，就公司法规则而言，由于其私法属性，制裁性的法律后果不应当是其法律后果设置的主导性方式。因此，本文对公司法规则构成要件的阐释亦是以“二要素说”为依据展开的。

(一)行为模式要件欠缺

根据法理学界的主流观点，“行为模式是指法律规则中规定人们可以作为、应当作为、不得作为的行为方式，它可以是课以义务的，也可以是授权的”。*张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2011年版，第69-70页。欠缺了行为模式要件的法律规范就无法给人们提供明确性的行为规则，进而导致法律后果的不确定性。我国现行《公司法》中有些规范就存在着欠缺行为模式要件的问题。如我国现行《公司法》第71条，该条前3款分别对有限责任公司股东股权的可转让性、其他股东同意机制与其他股东的优先购买权作了规定。紧接着，该条第4款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。该款直接将前3款规定的法律属性由强制性规范转变为了补充性规范，即公司可以通过章程排除前3款规定的适用。应当说，现行《公司法》将有限责任公司股权转让规范设置为可推翻的补充性规范的做法照顾到了有限责任公司的人合性特点，是立法的一大进步，充分凸显了公司法所应有的自由主义精神气质。然而遗憾的是，该条并未明确公司到底可以在多大限度上创设自己的股权转让规则。从实践层面而言，绝大多数纠纷出在有限责任公司在章程中的规定更严于现行《公司法》中所规定的股权转让规则的情形上。这就出现了如罗培新教授所说的问题，即“章程限制股权自由转让如何正当，其边界如何设定，是否存在不容悖反的公序良俗，如果有的话，又当如何妥为厘定，凡此种种，均值思量”。*罗培新：《抑制股权转让代理成本的法律构造》，载《中国社会科学》2013年第7期。股权自由转让原则导源于财产权的可转让性，长久以来一直是各国公司法上的原则性规定。如刘俊海教授指出：“世界主要立法例普遍承认股权自由转让原则，不唯大陆法系(如《日本商法典》第204条之一)，英美法系亦如此。”*刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社2004年版，第141页。而《公司法》第71条并未对公司章程限制股权转让作底线性规定，实践中有限责任公司章程作禁止股权向外部人转让、公司可以强制收回股权等等的规定是否有效，均成为问题。股权转让本来即是实践中最容易引发诉讼纠纷的“老大难”问题，我国现行《公司法》第71条所设置的“公司章程另有规定”条款因为行为模式要件的欠缺无疑又进一步增大了纠纷发生的可能性，同时增加了法官的裁判难度。

现行《公司法》中类似的欠缺行为模式要件的规定还有很多，比如第42条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”。股东表决权因为其所具有的减少代理成本的作用而被认为是“公司法上一项富有价值的、重要的约束性机制”。*[美]罗伯塔·罗曼诺编著：《公司法基础》，罗培新译，北京大学出版社2013年，第346页。“一股一票”的股东会投票规则因为在形式上保证了股东对公司的剩余控制权与剩余价值索取权完全相匹配而长久地被视为股东表决权行使的基础性规则。然而，“由于股东之间风险偏好的不同，有的股东可能更看重管理性权利，有的股东则更看重金融性利益”。*吴飞飞：《公司法中的权利倾斜性配置——实质的正义还是错位的公平》，载《安徽大学学报》2013年第3期，第96页。为了满足不同股东的不同风险偏好，现代公司法不得不重新设计其投票规则与利润分配规则，我国现行《公司法》第42条所作的“公司章程另有规定除外”规定也就获得了正当性依据。但是，由于表决权毕竟是股东所享有的固有权之一，这决定了在未经股东同意的情况下其不能被随意地剥夺与限制，当作为固有权的表决权与公司章程的资本多数决定机制发生对冲的时候，章程自治的底线在哪里？《公司法》第42条并未给出明确性的规定。也许，法官可以通过诉诸法律原则的方式找寻到裁判依据。然而，由于法律原则的内涵与边界的模糊性决定了法官对它的理解本身又是充满着个性化色彩，极端一点即可能落入埃利希所说的，“除了法官的人格以外，没有其他东西可以保证实现正义”*[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1997年版，第6页。的裁判泥沼。

(二)法律后果要件欠缺

法律后果要件，指“法律规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分”。*同前引〔21〕，第70页。法律规则如果缺少法律后果要件或者法律后果要件设置不明，即意味着法官的裁判结果具有不确定性，亦无法提高人们行为的可预见性，人们对于法律的信任即无从建立。其实，以“商鞅变法”为例，我们即可以说明法律后果要件对于法律实施以及法律信任建立所具有的重要意义。“商鞅变法”之初，为了获得民众对于新法的信任，商鞅采取的是“徙木立信”的办法，司马迁《史记》中做了如下记载：

令既具，未布，恐民之不信，已乃立三丈之木于国都市南门，募民有能徙置于北门者予十金。民怪之，莫敢徙。复曰“能徙者予五十金”。有一人徙之，辄予五十金，以明不欺。卒令下。*司马迁：《史记·卷六十八·商君列传八》，中华书局2006年版，第420页。

这段话中包含的“十金”、“五十金”两个关键性的数量型语词，分别表示“十镒黄金”与“五十镒黄金”。*“镒”(yi)是古代的一种重量单位，二十两为一镒(一说二十四两为一镒)。尽管“徙木立信”的告示并非是正式的法律规则，而更像是类似于“练功券”的“演习性法律规则”。然而，其在规则的要素构成上是与事后所颁行的《田律》、《效律》等“秦律”乃至与我们今天所适用的法律规则都是一致的。“徙木”类似于法律规则的行为模式要件，“予十金”、“予五十金”是法律规则的后果要件。“徙木立信”做得最值得称道的地方即是其后果要件设置的确定性，最终允诺的“五十金”具有极强的可度量性、可感知性与确定性，而极大地发挥了“规则”的激励性功能。应当说，后果要件设置的得当，对“徙木立信”乃是商鞅变法的成功起到了非常关键性的作用。

将视线转移到我国现行《公司法》，我们会发现有些规范存在着法律后果要件缺陷的问题而无法为当事人与法官提供可资执行的行为标准与裁判依据。当公司章程与欠缺法律后果要件的公司法规则进行“规范对接”时，章程规范的效力会变得不可预期。如我国现行《公司法》第16条即存在法律后果要件欠缺的问题。该条规定还有一个特殊之处，即法律属性的双重性，既具有强制性规范的法律属性，又具有赋权性规范的法律属性。*我国公司法学界的主流观点认为该条属于公司法上的强制性规范，也有学者认为该条属于赋权性规范。然而，笔者认为《公司法》第16条兼具了强制性规范与赋权性规范的双重特性，从某种程序上讲法律属性的复杂化也是导致该条规定经常成为案件争讼焦点的原因之一。一言以蔽之，在该条规定中，公司法赋权公司章程执行公司法的强制性规定。司法裁判中，对于违反法律强制性规定的行为本身不难裁判，公司内部人实施违背公司章程执行公司法的强制性规定的行为也并非十分棘手，*现行《公司法》第22条可以提供较为充分的裁判依据。而棘手的是当公司章程执行公司法的强制性规定的时候是否应当具有对外效力。法律的效力是普遍性的，故而“法律一经公布，就意味着每个人都不能借口其不知道某一法律规范而不该受该法律规范的约束”，*梁上上：《公司担保合同的相对人审查义务》，载《法学》2013年第3期，第25页。罗马法古谚亦云：“不知法律不免责”。然而，公司章程作为公司内部组织管理规章，其对外效力似乎已经随着“推定知道理论”的失落而弱化。《公司法》第16条将公司担保的数额限度设置权、决议机关选择权赋予了公司章程，却未明确公司超越章程对外订立担保合同时担保合同是否有效的问题。实践中，法官则更倾向于认定公司超越章程规定对外订立的担保合同有效，而公司章程不具对外效力成为法官认定越权担保合同有效的主要理论依据。也有法官认定公司超越章程订立的担保合同无效，依据是公司章程在执行公司法的强制性规定时即具备了对世效力，这种对世效力源自于法律而非章程。然而，不可否认的是《公司法》第16条法律后果要件的欠缺在一定程度上引发了司法实践中的裁判乱象。其实《公司法》第16条的法律后果要件空缺所引发的裁判纠纷又在一定程度上源自于《公司法》对于公司章程登记效力的不置可否，这又是另一个法律后果要件欠缺的公司法规范。

在司法裁判中，法官主要适用“法条主义”的“演绎推理”推理路径得出裁判结论。而当“演绎推理”路径遭遇法律后果要件欠缺的司法推理“大前提”时，即可能出现裁判结果多元、价值对立的尴尬情形。*吴飞飞：《公司担保合同行为的最佳行为范式何以形成——公司越权担保合同效力认定的逆向思维》，载《法学论坛》2015年第1期。如此一来，公司越权担保合同效力认定案件成为公司法上的悬案也就不难理解了。

五、余论

公司法所面对的是一个充满着创新色彩的商业社会，公司章程则是公司进行制度创新与竞争的重要场域。因此，公司法相对于公司之商业实践、公司章程而言，或许永远是滞后的。我国现行《公司法》中所存在的“规范错配”问题，在短时间内无法通过修法的方式予以改观的情况下，在司法裁判环节中法官如何应对由此而引发的“涉章纠纷”则成为一个亟待解决的问题。由《公司法》的“规范错配”所引发的“涉章纠纷”之裁判困难在于法官难以遵循“法条主义”的演绎推理路径找寻到一元的、确定的法律推理“大前提”，即会出现裁判结论多元化、同案不同判的情况。因此，笔者认为“后果主义”的逆向推理方法对于此类纠纷的解决或许有所助益，也期待相关研究成果的出现。

作者简介：吴飞飞，西南政法大学经济法学院讲师，法学博士。

基金项目：本文系中国法学会2015年度部级法学研究课题《公司章程司法裁判问题研究》(项目编号：CLS(2015)D083)之阶段性成果。