清季伍廷芳提出诉讼新法的理想与冲突*

李欣荣

清季伍廷芳提出诉讼新法的理想与冲突*

李欣荣

法史学界对于1906年《刑事民事诉讼法（草案）》已有一定的研究，然而从史料、解释到结论，均有补正和再讨论的空间。修律大臣沈家本、伍廷芳分工合作，前者主导删改旧律，后者负责引入外法，并以该法案为起手式。作为中国近代首部诉讼法案，其旨在适应外交和收回法权的需要，如“陪审”“观审”不分就甚具深意，内容则呈现出纷繁驳杂的过渡形态。草案奏上以后，朝廷令各省督抚、将军、都统具奏意见。除北洋派系外，反对者占多数，意欲平情考虑民情礼俗等现实制约，走出折衷中西的立法道路。沈家本意复相同，并消极以对。各种不利因素导致法案的最终搁浅。此事暗喻沟通中外法制之不易，如何“自创良法”，实为晚清建立新法制的最大挑战。

伍廷芳沈家本刑事民事诉讼法陪审观审

光绪三十二年（1906年）的《刑事民事诉讼法（草案）》，①《大清法规大全》和《大清光绪新法令》等晚清法制资料汇编皆称此法为“刑事民事诉讼法”，修律大臣呈进此法之奏折也是先言“刑事”而后“民事”。此亦符合现代法学分类之排序习惯。但据笔者所藏法律馆稿本的油印本，封面名称却是先“民事”后“刑事”，内页仍称“刑事民事诉讼法”，可见该法案推出之仓促与校对之粗疏。今仍沿用传统的称谓。是修律大臣沈家本、伍廷芳联名上奏的第一部法律草案，正如刑部司员吉同钧所指出：“此为改变旧律，修订新法，入手第一著。”［1］在晚清各种新法律的序列中，首次以“法”为名而不称为“律”，刑事、民事合为一编，则显示出该法案的特殊性。在法史学界，日本学者岛田正郎较早地注意到该法案的奏呈、审议过程以及各方的反对意见。②［日］島田正郎：《清末における近代的法典の編纂——東洋法史論集第三》，東京：創文社，1980年，第73-78页。该书论及商律、民律、新刑律和法院编制法等立法情形，大体勾勒出晚清修律的整体面貌。徐立志、陈刚和吴泽勇接续考辨起草人问题和各省的签注内容，以及法案搁浅时间的不同说法。③徐立志：《沈家本等订民刑诉讼法草案考》，杨一凡主编：《中国法制史考证•甲编第七卷•清代法制考》，北京：中国社会科学出版社，2003年，第650-655页。陈刚等：《清末民事诉讼立法进程研究》，《中国民事诉讼法制百年进程》（清末时期•第1卷），北京：中国法制出版社，2004年，第102-128页。吴泽勇：《清末修订〈刑事民事诉讼法〉论考——兼论法典编纂的时机、策略和技术》，《现代法学》2006年第2期。先行研究偏向于立法史的叙事，然而晚清修律本与政治情势互动密切。这部法案的出现及其内容的书写，本不必侧重于法制史的视角，将之置于人脉和政情的发展脉络中加以考察，或更能反映历史的原貌。该法案源于晚清数十年来制订通商律例的立法构想，在伍廷芳的主持下，作为简明诉讼章程，旨在适应外交的需要和收回治外法权。从内容言，不能归类为英美法的产物，更多地呈现出驳杂的立法形态。沈家本与伍氏貌合神离，主张沟通中西法制，综合考虑民情、政情和外交等各种因素，实现“自创良法”①语见《法律馆对部院督抚签注新刑律之案语原稿》，一档馆藏修订法律馆全宗第6号。鉴于沈家本长期主持修律，时人所谓抄撮外国法律的指责未必正确。的修律目标。各省大吏的立场多与之近似，纷纷具奏诉讼新法之不合国情（同时亦应注意到袁世凯等少数赞成者），正可以从中观察地方对于朝廷修律的具体意见与因应之道。

一、从法案主持人的归属看伍、沈之分工

光绪二十八年四月初六日，朝廷正式任命沈家本和伍廷芳负责修律事宜。这道上谕指出：“现在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理，俟修定呈览，候旨颁行。”［2］可见谕旨要求从根本上变更中律，达致“中外通行”的最终目标，对外之意甚为明显。

从人选言，沈为久在刑部的当家堂官，伍乃驰名中外的西律专家，似乎是中西、新旧搭配的折衷组合，章宗祥的回忆录就认为，朝廷此举“盖有采用新制加入旧例之意，未主完全更张也”。［3］实际上，正如举荐人袁世凯所言“此次内意重在举通西律者”，［4］伍廷芳从一开始就被设在修律的优势地位。沈氏地位虽然较高，但既不熟悉西法，亦不敢擅自引入，“自光绪二十八年至三十一年，此数年间，仅从修改旧律及译书著手”。［5］不过，伍廷芳受命修律之时，正在驻美公使任内（兼领西班牙和秘鲁的外交事务），无法立即投入此事。稍后经袁世凯向朝廷密保，请旨“破格擢用”，②袁世凯：《密保使臣伍廷芳请破格擢用片》（光绪二十八年六月二十一日），《养寿园奏议辑要》，沈云龙主编《袁世凯史料汇刊》第6辑，台北：文海出版社影印版。报载：“伍星使廷芳之得四品京堂，系袁宫保专折特保之故。”见《时事要闻》，《大公报》光绪二十八年六月二十八日第2版。伍氏之官位得以迅速上升。六月，奉旨著以四品京堂候补，次年四月补授鸿胪寺卿，五月补授外务部右丞，七月商部左侍郎，十一月外务部右侍郎，跃至晚清仕途的最高峰。同时，朝廷对之另有紫禁城骑马、西苑赏坐船只、派充保和会公断议员等恩遇。［6］袁氏保荐之力由此可见一斑。

伍廷芳于光绪二十八年十一月自美国抵上海，奉旨从事商约谈判。后又羁绊于商部（包括修订商律）和外务部事务上，对于法律馆的修律事务其实甚少过问。传媒报道，伍廷芳因“外交事繁，未能常川到馆议办”，后经两宫催办，方“饬令该馆司员等先将中国各律分列数表开明，再将各国律择其宜于中国者选录，其不宜者删之，均限定年底议出端倪”。［7］换言之，先进行中外律的比较工作，再定去取。直到光绪三十一年十月，伍氏调任刑部右侍郎后，才可能把工作重心放在修律事务上。③传媒报道：“顷闻政府推求交涉棘手之故，知修律必不可缓，将改伍侍郎为刑部，俾专心办理，刻日督效。”见《紧要新闻》，《中外日报》光绪二十九年九月二十五日第1版。不过，作为主要修律机构的法律馆已于上一年四月成立，沈家本已在馆中占据先机。馆内奏调之司员包括何汝翰、饶昌麟、张西园、罗维垣等人，“大概皆系久在刑部，本有乌布之人”。④《时事要闻》，《中外日报》光绪二十八年五月初八日第1版。所谓“乌布”，即满语“差事”之意。清制：各部郎中以下官员，凡实际负责办事者，如掌印、主稿等，皆称为“乌布”。见《中国历代职官词典》，上海：上海辞书出版社，1992年，第79页。伍氏对此无可奈何，惟有请旨加派精通西法之员参与修律。“臣廷芳到京后，与该员等接见多次，亦知其尚能胜任，拟仍委令总司其事。惟外洋律学专家不得不以重金酌聘一二员，以为坐办，而就华人之曾习西律者，访调数员以辅之，则薪水稍可从廉。”［8］

其后两人的修律合作并不和谐。报载法律馆开馆以后，确定“西律由伍秩庸侍郎编译，中律由沈子敦侍郎修改”，但是沈氏“欲将西律选择搀入中律”，而其所派司员“皆刑部老手，平时于斩、绞、徒、流、笞、杖等字烂熟，不过未免误会宗旨。是以两边议论不合”。［9］沈派大抵欲糅合中西法制，并不主张尽采西法。议论不合的结果只能系各行其是。《申报》报道，“闻法律大臣前此所上之虚拟死罪一折，系沈侍郎家本一人主稿；此次所上之诉讼法一折，系伍侍郎廷芳一人主稿”。［10］另据《时报》消息，新修之律“大致分为内外两编。内编多系《大清律例》删去虐刑改订而已，外编则系将各国之律汇译成裘，而外编之宗旨则专以收回治外法权为主，于本年十月内即可全行奏明”。［11］则大致可见修改旧律的“内编”应由沈家本负责，引进西法的“外编”任务大概归诸伍廷芳。

沈氏在删改旧律方面先行一步，废除重法和删改虚拟死罪都获得朝廷的允准。伍氏因其英国法律的教育背景，深悉程序法的重要性，故着眼点首在废除刑讯。馆议时，章宗祥等人提出：“现在既议改订新律，旧时沿用残酷之制必须先行废除，为人民造福。”伍廷芳立即献议：“外人屡讥中国为野蛮，即指凌迟及刑讯而言。我辈既担此改律重任，大宜进言先废，于他日收回治外法权，必得好结果。”［12］其时虽有不少反对意见，幸得沈家本支持，才通过废刑讯之议（惟死罪可用刑讯获口供）。岂料废刑讯后导致案件积压，引起诸多反对。刑部奏请恢复刑讯，御史钱能训和刘彭年亦同日上奏反对废止刑讯。刘氏特别提出，“禁止刑讯，须俟裁判、诉讼各法俱备后，方可实见施行”。［13］修律大臣乘机回应称：“现在改章伊始，一切未能详备，必得诉讼法相辅而行，方能推行无阻。拟编辑简明诉讼章程，先行奏明办理。”［14］而朝廷此时对于新律出现的迟缓已颇为不满，故有催促之表示。传媒“探闻政府以修律大臣所编辑之新律甚为延缓，当此整理庶务、改良新律之时，京内外司法之官仰望新律颁发，已如渴待，故于日前催修律大臣妥速编辑具奏，以便颁发”。［15］尽管本体法如刑法、民法等未及撰定，修律大臣仍在仓促之间，于四月初二日进呈《刑事民事诉讼法（草案）》。

该律的作者或主持人向有争议，既有学者以后见之明归功于沈家本，［16］也有根据伍氏的英美法教育背景推论为伍廷芳者。［17］目前以吴泽勇的分析最为详尽。他论证说：“认为伍廷芳影响了《刑事民事诉讼法》的起草思路，尚属合理推断；但要说该法为伍廷芳主笔起草，起码在目前看来论据不足。”据其说法，奏折的论证策略“丝毫看不出伍氏主笔的痕迹”，奏折和草案找不到取法英美的直接证据，陪审制的引入不足以支持“伍廷芳主笔起草诉讼法”的观点，以及刘锦藻之说不可信。［18］要解决这一问题，单纯法理或文本的分析恐怕无能为力，需要“动手动脚找材料”。同年至华参与修律的日本法学家冈田朝太郎指出，该律是伍氏用英文起草的，接着由陆军部任职的丁氏翻译。［19］董康谓：“伍大臣同美顾问林某，最先有民刑诉讼法一编。”［20］所谓刘锦藻之言，“闻此册系修律大臣伍廷芳所草”，［21］实出自当事人吉同钧，①据吉同钧《乐素堂文集》卷6（中华印书局，1932年，第14页）所言：“前浙江京卿刘君奏准续修，求鄙人担任刑法一部，分五门，刑制八卷，徒流、详谳各三卷，赎刑、宥赦各一卷，共十六卷。书成已交前途，因将总论五篇附于拙集以备查考。”经核对，两书的相应内容基本一致。因此，该书“刑考”的实际作者应为吉同钧。自系可信。各种说法皆指向伍氏在编订诉讼法的过程中发挥了关键性的作用。而沈家本生前出版的自编文集《寄簃文存》亦不收呈进该法案的奏折，可见诉讼新法与之关系不大。

在法律馆内审议时，该法案并非毫无争议。传媒报道：“时有留学日本政法科卒业生章君仲和（即章宗祥）、曹君汝霖等共预参订。章、曹两君初议博采日本裁判各法加入。伍侍郎谓日本裁判法千余条，甚为完密，今日我国初改制度，当求简而易行，若太完密，则必不能行，如此则有名无实矣，不如先就今日中国之程度，编辑大概，务求可行为度，俟将来我国程度日进，则此等法律逐渐添增。盖今日之所编定者，乃系基址而已，条例宜简，且须合于今日之程度，又要包孕深远，可为后日增加精密之地步方可。譬如治病，当病人最沉重之时，骤投重剂，恐病者受不住，不如从缓入手之为佳也。章、曹诸君皆以为然。沈侍郎亦为之首肯矣。”②《议决裁判法详情》，《新闻报》光绪三十二年三月初五日第3版。其实这部诉讼新法在年初便有消息编纂完成，全文296条，而非呈进时的260条。见《新拟诉讼法不久颁行》，《申报》光绪三十二年正月二十三日第2版。此距离正式进呈还有三个月的时间，说明馆内于此法案颇有些争议。伍廷芳采用避重就轻之策，强调该法案不过属过渡性质，使得馆内的亲日派无法全力反对，得以顺利通过。但这也为伍氏走后，馆员并不积极推动该法案留下伏笔。

二、外交初衷与不同取径

伍廷芳久任使职，身处外交要冲多年，对于修律之事，也倾向于解决外交困难和收回治外法权的角度。早在戊戌年间，伍氏便向朝廷建议：“采各国通行之律，折中定议，勒为《通商律例》一书，明降谕旨，布告各国。所有交涉词讼，彼此有犯，皆以此为准。”如此便可允准西人内地通商，达致收回租界和法权的目的。［22］谕旨允准，“饬令该大臣，博考各国律例及日本改定新例，酌拟条款，咨送总理衙门核办。现当整饬庶务之际，着伍廷芳迅即详慎酌拟，汇齐咨送，毋得迟延。”［23］光绪二十九年，又与吕海寰合奏，指斥上海“会审公廨情形黑暗”，要求重订相关条例：“租界华洋杂处，贸易词讼本在律中，应由臣廷芳体察情形，查核旧例，妥订办案简便章程。”意在整饬租界洋官随意侵犯中国法权的交涉情形。［24］

伍氏回京后，常以收回法权进言。报载：“伍秩庸侍郎日前召对将近三点钟之久，力陈治外法权之宜收回。太后颇以为然，令与外务部各大臣筹商收回之法。”［25］另一修律大臣沈家本亦复类似，在回答皇太后“垂询编纂法律如何参酌东西各国”和“如何能收回治外法权”时，也认为“朝廷力求变法，莫急于改革刑律，以期收回治外法权，且与民生有益”。［26］

起草时，伍廷芳便与各国议商相关条文。“闻伍侍郎新修律例中有治外法权多条，闻已与各国议商，颇为许可”。［27］伍、沈的原奏还特别指出，诉讼法草案“尤为挽回法权最要之端”。［28］后来各省督抚复奏时，也对这一宗旨加以肯定。如闽浙总督松寿称，该案“为国家收治外法权，用意极为周密”。［29］四川总督锡良则谓：“今者中外大通，华洋殊制，彼之裁判几遍设于我区域之中，我之法权反不能及彼侨居之众，此对外之策，尤急于对内，而忧时观变者所以举民刑诉讼之法汲汲焉力恳施行也。”［30］社会舆论对此也颇示同情，如《申报》的“论说”认为：“刑事民事诉讼法所宜平折狱之本，而清裁判之权，虽含有对内之意，然其宗旨在以中西刑律不同，外人往往疑为歧视，华商往往疑为偏袒，时有细故而成交涉，故欲藉此以挽回治外法权，属于对外之意为多。”［31］

考其内容，对于外交问题之注重，确系其特色。该草案有“中外交涉案件”一章（共十条），规定该类案件的处理规则和手续。后来督抚、将军、都统的意见对这一部分很少反对，杭州将军瑞兴甚至宣称：“按照约章，立法简易，乃为无懈可击。”［32］惟独湖广总督张之洞对此颇有异议，点出其中国家权益可能会因此受损的疑点。①本文凡未注出处的张之洞意见，均见张之洞：《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折（并单）》（光绪三十三年七月二十六日），苑书义等主编：《张之洞全集》第3册，石家庄：河北人民出版社，1998年，第1772-1798页。如第257条规定：“如外国人在内地犯罪，将该犯解交驻扎最近之该国领事官，按该国律例治罪。”张之洞的签注称：“此条虽循旧案办理，但外国法权得行于中国土地，本极可痛心之事。今日修改法律，期挽主权，则失权辱国之文，断不宜载于法律。”因为西人有言，“法律有最强效力，凡法律所承认者，虽人主不得夺之”，承认此条则“不啻全国人民同认外国主权得行于中国领土”。而且埃及和土耳其正是因为其法律“认外国有混合裁判权”，令其国将不国，中国“犹幸无法律以为承认”，“只可另订一暂行章程”以解决问题。简言之，即使事实上中外法权并不平等，中国也不能将相关约文载诸法律，以免受制于人。此于时人的确是个难题。若不载此条，恐怕不得外人对此法律的承认，收回法权自然无从谈起；若见诸正式法典，则显然授人以柄，反而强化了治外法权的合理性。

上条尚属如实反映中外交涉之实在情形，张之洞更认为诉讼新法存在不少的丧权之处。第258条规定：“凡中国人控告外国人之刑事或民事案件，由被告本国领事官审讯，中国官在堂陪审。”张之洞认为最后一语“尤为错中之错”。因为根据1858年中英《天津条约》（又称《中英续约》）第16款的规定，“中国人民有赴领事官告英国人民者，由中国地方官与领事官会同审办”。“今忽改‘会审’为‘陪审’，是明明领事官为主，中国官为客，领事官为正，中国官为副。”华官本来就迫于强权，“已成陪审之势”“若法律明以‘陪审’为限，则权利愈小，不几退入‘观审’之列耶？”张氏不由慨叹：“聚六州之铁，不能铸此大错也！”检阅条约英文本：“If disputes take place of such a nature that the Consul cannot arrange them amicably， then he shall request the assistance of the Chinese authorities， that they may together examine into themerits of the case and decide it equitably.”［33］确系“会同审办，公平讯断”之义。如此看来，似乎张之洞的见解无误。然再细考1876年中英《烟台条约》对于《天津条约》第16款“会同”一词的补充解释，则张论未见公允。该条称：“至中国各口审断交涉案件，两国法律既有不同，只能视被告者为何国之人，即赴何国官员处控告；原告为何国之人，其本国官员只可赴承审官员处观审。倘观审之员以为办理未妥，可以逐细辩论，庶保各无向隅，各按本国法律审断。此即条约第十六款所载会同两字本意。”［34］也就是说，凡中国人控告英国人之案件，主审为英国承审官员，中国官员为观审，反之亦然。伍廷芳所列第258条“凡中国人控告外国人之刑事或民事案件，由被告本国领事官审讯，中国官在堂陪审”，反而是将中国官员的权力扩大，由“观审”变为“陪审”。

实际上，经过《烟台条约》的补充解释，“观审”与“陪审”的意义已差不多，就是被告人所在国的官员可以干预审讯的结果。张之洞却认为：“观审、陪审意义迥殊，观审不能赞一辞，不能参一议，与中国人民之在堂下观览者无甚区别，只以其为外国官员，故待以宾礼，为之设坐。此时中国官吏仍有完全之权，虽观审之员可与承审官辩论，然仍由承审官作主，非必与观审之员商酌办法也。陪审则不然，有审讯之权，有判断之权，中国承审官甚至有不能置喙者。治外法权之所以为中国大害，正在于此。”此论难免过于一厢情愿，而不察条约内容之演变。既有此认知，亦难怪张之洞看到第255条规定“凡条约所准外国官员陪审之公堂，或在通商口岸，或他处”时，觉得“他处”二字“骇怪万分”，因为“遍查条约，并无除通商口岸以外有许外国官员陪审之公堂”，而《烟台条约》只有内地“观审”的条文。而草案起草者实际认为“观审”与“陪审”无甚差别，因此不作区分。当然，起草者也有疏失，因为无论是“观审”还是“陪审”，仅限于英美两国有此特权，若如第258条所列，似乎包含了其他国家。尽管第251条已有“凡关涉外国人案件俱依现行条约审讯”的条文，但在第258条加上“凡条约所准”字样，法意当更为严密。

诉讼新法第205条“凡通商口岸公堂中外交涉之案，有外国官陪审者，亦可准外国律师上堂为人辩案”，张之洞也觉得甚为不妥。一是不必明文允许聘用外国律师，“律师虽非官吏，辩案实系公权。各国公权无有许外国人者，故各国律师无有用外国人者。中国通商口岸以外人有治外法权之故，不得不用外人为律师，然以法律承认之则可不必。”然通商口岸用外国律师已成惯例，连清政府在《苏报》案中也聘用洋律师古柏（White Cooper）。起草者不过将之明确化，以获得西人对法案的支持。二是关于“外国官”的用辞问题，“拟请各条内所有外国官字样，均改为领事官，以示领事之外不许有裁判权之意”。因为根据外国学说，“中国所称之治外法权，实外国所称之领事裁判权，言领事而有裁判之权”，其他官员未有裁判之权。但实际上，外人在华的实际司法特权相当广泛和复杂，已不能用“领事裁判权”一词加以概况。［35］与其坚守学说，不如适度变通，反而更适合实际的情况。如这里的“外国官”，既可包括领事，又可以指领事派出之翻译或其他外国观审人员，言简意赅，似无不可。

从以上数条的意见不难看出，张之洞及其幕僚对于法权问题极为重视，而且进行了斟酌研究，并试图通过相关约文的坚持和解释，扭转中国在交涉案件中所处的不利格局。不过，中外已经历数十年条约谈判和实际交涉，外人在华的实际司法特权存在不同条约、中外文本的纸上纠葛，也有政治实力对比的实际影响，恐难空言坚持。而诉讼新法的起草者正是想通过制订简明扼要、便于理解的交涉条文，斩断过去中外司法交涉的藤葛枝蔓，重新开启未来中外交涉案件的审判新局。

三、法案搁浅的内政要因与人事阻力

光绪三十二年四月初二日，伍廷芳、沈家本奏上法案，朝廷随即廷寄各省上谕称：“法律关系重要，该大臣所纂各条，究竟于现在民情风俗能否通行，著该将军、督抚、都统等体察情形，悉心研究其中有无扞格之处，即行缕析条分，据实具奏。”①《德宗实录》（八），第389-390页。原折单字寄“各直省将军、督抚、热河都统”，即蒙古、西藏等行特殊法制之地并不递送。见中国第一历史档案馆：《清代军机处随手登记档》（168），北京：国家图书馆出版社，2013年，第527页。可见朝廷已对新编诉讼法能否适应民情风俗存有疑问，亦显示出随着修律事业的推进，内政因素对于朝廷决策之影响力有所扩大。各地接旨后，初时咨复者并不多。直到该年十月，法部犹通电催促各省答复，要求“将该省人民程度之高下，并诉讼之律必如何始可实力奉行，于风土人情毫无窒碍，调查清晰，咨复到部，以备奏订完全律章”。［36］法部这一说法，表面欲充分采纳各省的意见，实已为督抚反对该法提供藉口。到光绪三十四年九月初三日，法部总结各省奏折和签注的情况，除山东尚未议复外，“臣等汇阅各省复议，或以为舆情未洽，或以为人材未备，或以为关键多疏，或以为滞碍难行，均系体察各级地方实在情形，确有所见”。［37］

细检督抚们的上奏意见，其实也有部分趋新的地方诸侯（多属北洋派系）比较支持此法。传媒报道，“闻直督袁宫保（即袁世凯）察阅之后，以此法最合文明办法，特致一长函予修律大臣，极赞此法之精密详审，称誉之词溢于言外。”［38］袁氏正式入奏时，表示赞成陪审制之外的条文，“已严饬各府县暂行试办”，与法部会商“以一年为期，如无流弊，再奏请饬下各省督抚照办”。［39］袁氏本是伍廷芳的保荐人，故给予了最有力的支持。两江总督周馥和江苏巡抚陈夔龙合奏，“惟有照法律大臣所奏，先就省会商埠，而后及于内地”，同意在江宁、苏州和上海“酌量试办”，但“其有涉于陪审、律师各条，均拟缓行”。①《江督苏抚会奏体察诉讼法情形折》，《新闻报》光绪三十二年八月初九日。该折系督抚会同江宁将军诚勋、江宁副都统振格，联衔具奏。

反对者固然占多数，却是以官、绅、民之程度不足为由，认为新法陈义太高，难以实行。如山西巡抚恩寿指出：“中国当此预备之初，民间之知识未尽开通，新政之人材尤须培植。晋省地偏西北，近数年来风气虽已渐开，地方士绅尚未有输入法律思想，而审判人员亦非能仓卒养成。此原奏内陪审员、律师两项，不免有待踌躇也。”［40］浙江巡抚张曾敭亦表示：“治乱用重，犹惧弗胜；改从轻典，将何所惩。此各省或尚可行，而浙省实难骤行者也。况新法之行，尤在得人。浙省法政警察甫经开办，官绅均少合格之人材，义务教育尚未实行，小民尤乏普通之知识。”［41］可见督抚们并不反对西法，而欲循序渐进仿效之。或言此不过督抚延宕新法之词，然亦可见新法之占据话语权势，已极少人敢撄其锋。

另有督抚指出，新法如陪审制等内容偏离了取法日本的修律方针，因此不能实行。张之洞指出：“外国陪审员之制，仿自英吉利。英人重公德，能自制，故陪审员有益而无损。法、德诸国仿之，已多流弊。……日本裁判制度多仿西洋，然区裁判所只设判事一人，地方裁判所以上有陪席判事而无陪审员，所以然者，亦以日本人民无陪审员程度之故也。”袁世凯意见亦复相类：“陪审之制，创于英，沿于法、德。近世泰西学者，多言陪审制度之非，而尤以德国为盛。日本不用陪审制，特设检事以搜查证据，纠正谳词，主持公诉，与判事同为法律专家，而职务互相对待，较为妥善。”并称将在拟定法部官制当中，“采用其意，有检察官名目以当检事。此后厘定法律，宜与奏定官制相符”。［42］由此亦可见，陪审制并非为日后所谓英美法系之专利，法、德亦尝用之。晚清时人倾向于用国别标签法律（如英国法、德国法、日本法等），而少用现代法中的“法系”概念。即便用了，也众说纷纭。大理院正卿张仁黼上奏认为世界现存四大法系，支那法系衍生印度法系，再衍生罗马法系和日尔曼法系；而今修律，将集合各法系之精华，复归于一，“固不仅包含法、德，甄陶英、美而已”。［43］李贵连认为，张的法系说“如果不是出自顽固的天朝自大狂，简直就是一种胡说八道了”。［44］这恰好说明在晚清朝廷的法界官员并无我们现在的法系认知。

西法既然不得不用，如何在新律中保存中国的传统礼俗，成为督抚们的集体忧虑。张之洞将此意表达得清晰明确，奏折称：“自应博采东西诸国律法，详加参酌，从速厘订，而仍求合于国家政教大纲，方为妥善办法。”因为诉讼新法“于中法本原似有乖违”，故其致梁鼎芬之信谓：“此件必须议驳，自不待言。”［45］奏上之后，法部特别指出说“探原抉弊，最为切中”。［46］有报章甚至指出“清太后为之动容”。②《张之洞驳法律》，《中国日报》（香港）丁未（1907年）八月十八日，第3页。此消息为该报在北京的特派员电报拍发。

这部诉讼新法既名曰“刑事、民事诉讼法”，即区分刑事、民事，实际以西法观念解构中律。第2-3条称：“凡叛逆、谋杀、故杀、伪造货币、印信、强劫并他项应遵刑律裁判之案，为刑事案件；凡因钱债、房屋、地亩、契约及索取赔偿等事涉讼，为民事案件。”这是应用西法最基本的刑、民分类观念，来区分各项案件的审判程序和处理结果，无异于传统法律的根本重组。有意思的是，各督抚、将军、都统都没有否定的看法，杭州将军瑞兴甚至有言，此举“明允精当，大致井然”。［47］

然而刑、民事之区分并不简单。张之洞的幕僚许同莘在《新编刑事民事诉讼法驳议》中指出，“各项案件，每有介于刑民之间，极难分析者，如寄顿财产、伪造契据，论理应入刑事，而财产契据，于民事应有专条，必须参互考证”。一方面，同一案件可能同时涉及刑事和民事；另一方面，“中国律例如户役、婚姻、田债等项，本属民事，而律文每条之下各条罪名，则入于刑事矣”，现在刑法和民法均未有成，而诉讼法却区分刑事、民事，“譬诸无本之泉、无圭之景，奉法者无所适从矣”。［48］张之洞获悉此意后，故能指出民事范围“不及婚姻、亲族等事”，是为缺漏，并猜测此为故意，“殆亦以外国婚礼，其势万不能行于中国；而西人身后财产，不专给继嗣之人，与中国风俗判然不同，故未议及”。［49］

例如诉讼新法有查封犯人财产而不及亲属之条。张之洞指出：“西俗父子兄弟别籍而居，姊妹戚属皆许承产，法律因之，故财产之权，各有界限。中国立教首重亲亲，定律祖父母、父母在，子孙别立户籍，分异财产者有罚，且列诸十恶内不孝一项之小注，而卑幼私擅用财又复定为专律。今以查封备抵之故，而强为分析财产，则必父子异宅，兄弟分炊，骨肉乖离，悖理甚矣。”既然“中外政教各异，此法万不可行”。热河都统廷杰与张之洞的看法相类：“东西各国风俗，夫妻父子异财，是以被告遇有查封财产备抵，不封本人妻子之物。中国不然，若遽强而行之，是无纲常也，法可改而纲常不可改也”。［50］其时已有主张变通伦理的黄节提倡，“神州父子之伦理大变通者，得两义：曰析产，曰异居。”［51］可见此问题涉及晚清时代的大关节，修律如何折衷中西，着实困难。张之洞提纲挈领地认为诉讼新法损害礼教，尤具震撼力。他指出诉讼新法一旦实行，“父子必异财，兄弟必析产，夫妇必分资，甚至妇人女子责令到堂作证，袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教，纲沦法斁，隐患实深”。其他反对本法的督抚虽没有提升到如此高度，但对于西法对传统礼俗的冲击的担忧则是一致的。

不仅督抚们群起反对，伍廷芳的法案亦没有获得法律馆同仁的实力支持。例如沈家本就以不合礼俗为由反对陪审制：“即如陪审员，实创自英。英本以自治为国，故此职最重。法改民主之后，经人民要求，亦用此制。德亦仿行，然皆不若英之出于习惯之自然。故日本不用此制，而别设检事一官。此东与西之不同者。……凡此不同之故，亦仍视乎其国之政教风俗，有不能强之使同者。”①沈家本：《裁判访问录•序》，《历代刑法考（四）•寄簃文存》，北京：中华书局，1985年，第2236页。很可能是董康赴日考察裁判制度的报告改变了沈氏的看法。袁世凯的幕僚张一麐曾透露：“伍拟刑事诉讼草案用陪审制，沈不谓然，乃问诸北洋。”［52］这是因为沈、伍均属于北洋派系，②伍廷芳出身北洋，无须赘言。而沈家本在1893年首任外官，即为天津知府，后署理直隶按察使。1902年袁世凯首先提议沈家本和伍廷芳修律。1907年张之洞攻击沈氏修律有违礼教，学部侍郎宝熙和严修请袁世凯出面调停，奕劻又暗中维护，尤可见沈氏之北洋身份。见许恪儒整理：《许宝蘅日记》第1册，北京：中华书局，2010年，第184-185页。故有此一问，请教处置办法。袁氏衡量之后，复奏时才会否决陪审制，而支持其他的内容。再者，修律大臣此次呈递诉讼新法之奏，亦未充分表达伍廷芳之意。起草者为刑部司员饶昌麟，［53］以中西比附的方式解释新法之采用。如陪审制度，称其源于《周礼》三刺之法和孟子之说，而与西法相通。［54］其意与伍氏的法律观念当有不合。那么为何伍氏不亲自拟稿呢？后来御史胡思敬指出，“（伍氏）学西文最早，为美国法律专家，及为侍郎，不能阅刑曹之稿”。［55］阅既不能，遑论拟稿。

令人深感意外的是，伍廷芳在提出诉讼新法十余日之后（四月十九日），未及等到各省督抚将军回奏，便欲挂冠归去，奏请开缺回籍修墓。奉旨赏假三个月，毋庸开缺，刑部右侍郎的职位由李绂藻署理。伍廷芳回籍后，辞意甚坚，两次奏以“中途病发，假满未痊，恳恩赏开差缺”，清廷在十月十五日准奏开缺。［56］伍氏辞职可能与诉讼新法未获直接通过有关，但更可能如当时传媒所猜测，乃因为与沈家本不能合作。香港《华字汇报》指出，“系因与沈侍郎家本意见不合，故有此举”。除了前述奏折主稿的问题外，“现又会同办理法律学堂，伍之意见又多与沈不同，以致貌合神离，久之恐生反对之嫌，故伍特借修墓为避嫌之计”。［57］《大公报》也谈到，“侍郎奏请开缺之原因，系以办理法律学堂之事，与沈侍郎意见相殊，将以暂作息肩，为避嫌之计。”［58］此事主要分歧在于教习之聘请，“伍侍郎拟将美国留学生调回充当最妥，沈侍郎以聘东洋法律学教习为是”。［59］实际关系到馆内日本法还是英美法的修律路线之争。因为法律学堂的外国教习同时负责起草新律（如后来的冈田朝太郎、松冈义正等人所为），人选问题自然至关重要。

当然，传媒对于伍廷芳辞职原因的观察并不全面，①伍廷芳回京后，曾向日本驻华公使内田康哉表示：“无论是过去在商部，还是现在在外务部，其所主张无一被用。外界将与各国公使交涉上之失策，却俱归咎于其本人。”内田则推测，“当是由于伍失去庆亲王父子之信任”。（引自孔祥吉、〔日〕村田雄二郎：《日本机密档案中的伍廷芳》，《清史研究》2005年第1期）而从其后伍氏在三十一年十月改署刑部右侍郎，离开奕劻主政的外务部之事实判断，内田的推测颇有道理。也就是说，伍氏调至刑部、专任修律之时，却是他对朝廷不满，且失去中枢信任的时候。这就不能不影响到他在馆中的地位，何况伍的右侍郎名位亦低于沈的左侍郎，因此缺乏与沈一争的实力。但正表明伍、沈的不和已经表面化，乃至不能继续合作。沈家本的修律立场，反而与张之洞等忧心礼俗的督抚并无太大不同，均是主张“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾于我国历世相沿之礼教民情”。②《修订法律大臣法部右侍郎沈家本奏刑律分则草案告成折》，《政治官报》第69号，光绪三十三年十一月二十九日，第10-12页。即便是争议最大的新刑律，张之洞复奏称：“果其所定各条皆能符合此旨，臣等尚复何言？”见《学部原奏》，高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，北京：社会科学文献出版社，2013年，第187页。诉讼新法之难行，亦喻示着外国法律难以简单移植，而如何取长补短，采用西法又不失传统礼俗之本位，则是下一阶段修律亟待解决的问题。

［1］［21］刘锦藻编：《清朝续文献通考》（三），杭州：浙江古籍出版社，2000年，第9882、10002页。

［2］中国第一历史档案馆编：《光绪宣统两朝上谕档》第28册，桂林：广西师范大学出版社，1996年，第95页。

［3］［12］章宗祥：《新刑律颁布之经过》，全国政协文史委员会编：《文史资料存稿选编》（晚清•北洋上），北京：中国文史出版社，2002年，第34-36页。

［4］转引自李细珠：《张之洞与清末新政研究》，上海：上海书店出版社，2003年，第263页。

［5］江庸：《五十年来之中国法制》，申报馆编：《最近之五十年》，上海申报馆，1923年，第8页。

［6］丁进军编选：《清外务部部分主要官员履历》，《历史档案》1986年第4期。

［7］《纪修改律例事》，《时报》光绪三十年十二月初六日，第6页。

［8］《伍廷芳沈家本遵旨参酌各国法律大概办法并请饬部拨款折》（光绪二十九年十二月初七日），一档馆军机处录副奏折，档案号03-7227-057。

［9］《记修订律例事》，《中外日报》光绪三十年四月十四日第3版。

［10］《诉讼法通饬各省》，《申报》光绪三十二年四月十四日第2版。

［11］《新律之内容》，《时报》光绪三十一年四月十五日，第6页。

［13］《御史刘彭年奏为禁止刑讯有无窒碍请再加详慎折》，一档馆军机处录副奏折，档案号03-7285-015。

［14］［22］［24］［28］［54］丁贤俊、喻作凤编：《伍廷芳集》（上），北京：中华书局，1993年，第268-271、50、229-230、280、281页。

［15］《催订新律纪闻》，《大公报》光绪三十二年三月二十六日第3版。

［16］［44］李贵连：《沈家本评传》，南京：南京大学出版社，2005年，第173、149页。

［17］［29］［32］［47］［49］陈刚等：《清末民事诉讼立法进程研究》，《中国民事诉讼法制百年进程》（清末时期•第1卷），北京：中国法制出版社，2004年，第104、139、141、195页。

［18］吴泽勇：《清末修订〈刑事民事诉讼法〉论考——兼论法典编纂的时机、策略和技术》，《现代法学》2006年第2期。

［19］冈田朝太郎：《清国ノ刑法草案二付テ》，日本《法学志林》第12卷第2号，明治四十三年，第119页。

［20］董康：《中国修订法律之经过》，何勤华、魏琼编：《董康法学文集》，北京：中国政法大学出版社，2005年，第464页。

［23］《德宗实录》（六），光绪二十四年六月十五日，北京：中华书局，1985年，第526页。

［25］《筹商收回治外法权》，《时报》光绪三十年五月初四日，第1张第3页。

［26］《沈家本氏改革刑律之意见》，《时报》光绪三十年八月二十四日，第1张第3页。

［27］《拟收回治外法权》，《申报》光绪三十一年正月初八日第1张第5版。

［30］锡良：《复陈民刑诉讼各法折（单一件）》（光绪三十二年九月二十九日），《锡良遗稿•奏稿》第1册，北京：中华书局，1959年，第610-611页。

［31］《论维持法权》，《申报》光绪三十二年四月十六日第2版。

［33］［34］海关总署《中外旧约章大全》编纂委员会编：《中外旧约章大全》第1分卷，北京：中国海关出版社，2004年，第300、999页。

［35］吴义雄：《条约口岸体制的酝酿——19世纪30年代中英关系研究》，北京：中华书局，2009年，第63-64页。

［36］《商订民事诉讼律》，《大公报》光绪三十二年十月十四日第3版。

［37］《法部奏遵议刑事民事诉讼法请俟法律草案定议再行妥拟折》（光绪三十四年九月初三日），《政治官报》第338号，光绪三十四年九月初十日，第9页。

［38］《直督力赞诉讼法》，《北京日报》光绪三十二年四月二十五日第3版。

［39］《民刑诉讼法暂行试办》，《中外日报》光绪三十三年三月初四日第2张第1版。

［40］《山西巡抚恩寿复奏刑民诉讼法折》（光绪三十三年二月初四日），《宫中档光绪朝奏折》（24），台北故宫博物院，1975年，第320页。

［41］《浙江巡抚张曾敭复奏新纂刑事民事诉讼法浙省骤难施行折》（光绪三十二年四月二十六日），《光绪朝硃批奏折》第105辑，北京：中华书局，1995年，第1010-1011页。

［42］袁世凯：《遵旨复陈新纂刑事民事诉讼各法折》（光绪三十二年十月二十五日），廖一中、罗真容整理：《袁世凯奏议》，天津：天津古籍出版社，1987年，第1421页。

［43］《大理院正卿张仁黼奏修订法律请派大臣会订折》、《大理院正卿张仁黼奏修订法律宜妥慎进行不能操之过急片》，《清末筹备立宪档案史料》（下），北京：中华书局，1979年，第833-837页。

［45］张之洞：《致梁节庵先生》，苑书义等主编：《张之洞全集》第12册，石家庄：河北人民出版社，1998年，第10272页。

［46］《法部奏遵议刑事民事诉讼法请俟法律草案定议再行妥拟折》（光绪三十四年九月初三日），《政治官报》第338号，光绪三十四年九月初十日，第9页。

［48］许同莘：《新编刑事民事诉讼法驳议》，《许同莘读书札记（交涉篇）》，中国社科院近代史研究所藏档甲622-8。

［50］廷杰：《复陈刑事民事诉讼法边地骤难试办并分析扞格难行各条折》，《廷杰奏稿》第2册，抄本。

［51］转引自郑师渠：《晚清国粹派》，北京：北京师范大学出版社，2000年，第247页。

［52］张一麐：《古红梅阁笔记•刑事诉讼法之确定》，上海：上海书店出版社，1998年，第44页。

［53］《新拟诉讼法不久颁行》，《申报》光绪三十二年正月二十三日第2版。

［55］《宣统政纪》，北京：中华书局，1987年，第323页。

［56］《伍廷芳奏请开去差缺折》，一档馆军机处录副奏折，档案号03-5463-102、03-5468-038。

［57］《修律大臣伍沈两侍郎意见不合》，《华字汇报》丙午（1906年）四月二十一日，第4页。

［58］《伍侍郎乞退之原因》，《大公报》光绪三十二年四月二十九日第3版。

［59］《会议法律学堂意见》，《大公报》光绪三十一年四月十九日第3版。

责任编辑：杨向艳

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1000-7326（2016）09-0141-09

*本文系国家社会科学基金一般项目“晚清刑罚制度的转型研究”（14BZS035）的阶段性成果，并获中山大学“三大建设”专项资助。

李欣荣，中山大学历史学系副教授（广东 广州，510275）。