契约论权利观探微

尹德贵

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006)



·新兴(型)权利与法治中国专题·

契约论权利观探微

尹德贵

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006)

基于社会契约论的权利理论对权利主体的能力具有特定的要求并赋予权利以互惠性，进而反对“动物权利”的话语。契约论权利观所预设的权利主体必须是拥有道德能力的人，且可涵盖潜在的道德人。基于契约论的法律权利具有互惠性，这种互惠性源自契约论所要求的理性，并为法律系统所保障。权利主体的最低限度的道德能力和权利的互惠性是契约论权利观念的两个核心要素，这使得一种新型的契约论动物权利理论不可能获得成功，并使其自身在论证弱者权利保护上面临困境。

契约论权利观；动物权利；理性能力；互惠

20世纪70年代以来，随着动物保护运动和动物伦理学研究的兴起，出现了不同版本的动物权利理论。[1]与此同时，随着罗尔斯《正义论》的出版，社会契约论传统在道德哲学、政治哲学和法哲学领域得以复兴。这两股理论思潮的碰撞，产生的是相互否定的结果。在政治哲学和法哲学领域，基于社会契约论的正义理论和权利观念成为正统理论，并均未将动物纳入其中。契约论与动物权利理论的对立，不仅为契约论者所坚持，也为动物权利论者所承认。罗尔斯坦承作为公平的正义理论具有一定的指涉范围，只适用于人与人之间的关系，而不考虑人类在对待动物和自然界的其他事物方面的行为方式。[2]14玛莎·纳斯鲍姆认为康德式的“人”的概念和契约论的结构共同促使罗尔斯的正义理论必须放弃对动物问题的深入讨论。[3]汤姆·雷根也承认社会契约论并不能为动物权利提供辩护，[4]因此在契约论之外提出基于动物的内在价值的强势的动物权利论。这些论断大致形成一个共识：基于契约论的正义理论和权利观，不仅不能为动物权利理论提供有力的支持，反而阻碍动物权利理论的证成。然而，美国学者马克·罗兰兹(Mark Rowlands)却尝试运用罗尔斯的契约论方法来建构动物权利理论。①本文以此为契机，剖析契约论权利观的基本要素，并以动物权利理论进一步检讨契约论权利观。

一、契约论权利观中的权利主体

(一)道德能力

契约论不是对道德起源、社会起源或者政府起源的事实描述，而是一种对于道德、社会和政治的解释性理论。它将人与人之间、社会与其成员之间的社会关系视为是契约性的，并以此为基础来证明权利与义务、制度与实践的合理性。[5]契约论权利观无意为权利的历史起源提供一种客观的描述，而旨在为当代权利制度提供一种理性的解释。在这个意义上，契约论是一种经久不衰的方法论传统。[6]作为一种方法论，契约论必须包含某些基本的理论预设，以作为理论展开的基础和条件。一个契约的成立，必须要有订立契约的主体。至于哪种类型的主体能够参与到订立社会契约的过程中，这正是契约论必须做出的基本预设。当契约论对于订立契约的主体的预设投射到权利领域时，立约者便是权利主体。那么，立约者和权利主体必须具备哪些基本的特质呢？罗尔斯的契约论以康德式的“人”的概念为原型，塑造了一个“自由和平等的人”的理念，而自由和平等都建立在道德能力的基础之上。

作为立约者必须是道德人。道德人必须具备拥有正义感的能力和拥有善观念的能力。拥有正义感的能力包括对“正义原则的欲望”[2]399和“理解、应用和践行(而不是仅仅服从)政治正义原则的能力，而这些政治正义原则规定了社会合作的公平条款”[7]28。拥有善观念的能力是“拥有、修正和合理地追求善观念的能力”[7]28。这两种道德能力是正义原则及其所建构的政治社会制度得以维系的保证，因为拥有正义感的能力维系了人之理性的维度，拥有善观念的能力组成了人之合理性的面向，二者使得人成为一个理性的且合理的主体，因而可在原初状态下选择正义原则。道德能力不仅是立约者的根本要素，还是适用正义原则的基本条件，因为这两种道德能力，“不仅使其能够终身从事互利互惠的社会合作，而且也能够使他们为了自己的缘故而履行其公平条款。”[7]28契约论中的立约者必须具备一定的道德能力，这种能力使得这个主体能够参与立约，并且有能力适用和维护正义的建制。

(二)潜在的道德人作为权利主体

毋庸置疑，立约者是为自己订立契约，为自己寻找正义原则，为自己寻找公平的合作条款，为自己建构良序社会，但是，这些正义原则、公平的合作条款、良序社会只能适用于立约者吗？它们是否能够适用于非立约者？如果说立约者根据正义的建制而成为权利主体，那么，只有立约者才能成为权利主体吗？婴儿、儿童、短暂性的失能者、永久性的残疾人、植物人可能是权利主体吗？

罗尔斯认为道德人(格)才能享有平等的正义，而且“道德人格是使一个人成为权利主体的充足条件”[2]400。道德人格由两种道德能力共同组成，即拥有正义感和拥有善观念。能力并不要求是现实的，而是一种潜在性的存在。“道德人格在这里被规定为一种在一定阶段上通常能实现的潜在性。”[2]399能力的潜在性表明它是一种资格和潜能，是在正常的条件下能够实现的存在。虽然原初状态下的“无知之幕”可以掩盖立约者事实上所拥有的能力，但是却没有消解作为资格和潜能的能力，或者说这种最低限度的能力。一个拥有此种最低限度的能力的人，并不是一个实现了和外化了此种能力的人，只要具备了这种潜能，都可以成为立约者和权利主体。原初状态的作用就在于消除能力大小上的运气因素，而只要求具备此种潜在性。具有潜在性的道德能力者，在正常的发展轨迹中，若不受到偶然因素对能力的破坏，就应当享有正义建制中的权利。因此，儿童是道德能力的拥有者，只不过未将之实现，在经历正常的成长过程后，他们就能够将道德能力实现出来，但这种潜在性足以保证其权利主体的地位。因事故或者精神紧张而暂时失去已获得的能力之人可以在障碍消除之后恢复能力，他们自始就是权利主体。而对于永久性地失去理性能力的人是否拥有道德人格，则是契约论权利观所面临的难题。

(三)权利能力与义务能力、责任能力的同一性

在契约论权利观中，权利能力与义务能力、责任能力适用同一标准，即权利的享有者同时也是义务和责任的承担者。权利能力、义务能力的融合原因可以追溯到罗尔斯对社会世界的基本界定。他将社会世界看作是一个合作的社会，这个理念在其正义理论中起着组织性的作用，将其他理念联系起来，共同为正义理论进行论证。在一个公平的社会合作系统中，一个主体被设想为从事合作的社会成员，这种成员必须要具备能够从事合作的能力。这种能力就是道德能力，其中：拥有善观念的能力使得一个主体能够在合作中追求自己的善，进而使得这样一个合作社会符合多元主义的现实；更为重要的是拥有正义感的能力，这种能力使得人们是一个理性的人，不仅能够理性地接受正义原则，还会理性地遵从公平的合作条款。在这个意义上，拥有正义感的能力或者说理性的能力才是正义原则和公平的合作条款之所以能达成的关键所在。因此，对于一项合作事业而言，合作者必须具备理性的能力。这种思想直接塑造了契约论权利观的主体形象，即主体的权利能力、义务能力和责任能力呈现出同一性。因为从事合作事业并不是纯粹地行使权利，还必须承担正义原则所分配的义务和责任，因此一个合作者就必须有能力履行义务和承担责任。

二、契约论权利观的互惠原则

(一)基于理性的互惠性

订立社会契约是一个理性选择的过程。契约论必然包含对理性的要求，这使得契约论权利观蕴含着互惠性理念。原初状态下的立约者是有理性的，正义原则是所有人都可理性接受的。理性的一个重要维度就是“提出公平合作条款并遵守这些条款——假如别人也如此的话——的意志”[8]50，这种意志就表现为是否接受，当然这并不是事实上的接受。“在平等的个人中间，当他们准备提出作为公平合作条款的原则和标准，并愿意遵守这些原则和标准时，假定我们可以确保其他人也将同样如此，则这些个人在此一基本方面就是理性的。”[8]45理性是涉他性的，具有公共性质，这是理性与合理性的核心区别。与斯坎伦的“理性地拒绝”检测不同，罗尔斯所设想的获致正义原则的过程是“人们能理性接受”。尽管存在正面的“接受”和反面的“拒绝”的差异，这两种契约论都强调“理性”的作用。在罗尔斯的契约论中，理性是达成协议的必要条件，是立约者必须具备的特质。这种普遍性的、公共性的理性，为人们打开了进入社会世界的通道，“正是通过理性，我们才作为平等的人进入了他人的公共世界，并准备对他们提出或接受各种公平的合作条款。这些条款已作为原则确立下来，它们具体规定着我们将要共享、并在我们相互间公共认作是奠定我们社会关系之基础的理性。只要我们是理性的，我们就会创造出公共世界的框架，我们可以理性地期许每一个人都将认可和履行这一框架——假如我们可以信赖别人也会同样如此的话。”[8]49理性预设着人是作为平等主体而与他人交往，目的是达成公平的合作条款，并据以指导社会活动，这就是公共世界的基本框架。在正义原则的达致过程中，理性将人与人联系起来，产生了人与人之间的互惠性关联。

基于理性的互惠性，契约论的结果也具备一定的互惠性。契约论作为一种方法，最终产生的是正义原则。罗尔斯认为通过契约论证所得出的正义原则具有互惠性的特质。“正义两原则，包括差异原则以及它含蓄指涉的平等分配基准，系统地阐明了一种公民间的相互性理念。”[8]15互惠性理念尤其体现在差别原则中，“差别原则表达了这种理念，即从平等的分配出发，更有利者在任何情况下都不应以有损于更不利者的方式来使自己变得更好。”[7]150而差别原则隐含着一个更深刻的互惠性理念，即：“除非以有利于包括最不利者在内的每一个人的方式，社会制度不应该利用自然天赋的偶然性、社会出身的偶然性以及一生当中幸运或不幸的偶然性。这表达了被视为自由平等的公民之间就这些不可避免的偶然性达成了一种公平的承诺。”[7]151此种维度的互惠性理念表达了一种“反应得”的观念，或者说一种运气均等主义的观念。在罗尔斯看来，天赋更佳者只能在天赋是被用来提升所有人尤其是天赋更差者的善时，才应被鼓励去追求更多的利益。因此，不论是作为论证方法部分的原初状态，还是作为论证结果的正义原则，都贯穿着互惠性理念。

(二)法律对互惠的保障

理性是作为公平合作系统之社会理念的一个要素，而法律系统作为社会建制的重要组成部分，是公平合作条款、原则和框架的承载形式，必然将理性蕴含其中。在这个框架的形成与遵从方面，互惠性始终都扮演着重要的角色：互惠性表明大家不仅会认同公平的合作条款，而且还会遵从这些条款，如果这些条款被建制化了，那么就是遵守法律等社会建制。一个人与其他人是否能就公平的合作条款达成共识，依赖于他是否能够“期待”他人的理性的认同和遵从，而法律的作用之一就是将这种期待固定化。[9]31法律之所以能够保障互惠性，是因为法律具有确定性、稳定性、可预测性等内在道德。法律将人与人之间的互惠性期待，固定化为法律的规定。人与法律的关系，实际上是人与人的关系；人们遵守法律，实质上是维护人与人之间的互惠关系，体现了互惠正义。我们对于法律的承诺，其实就是我们与他人之间的互惠性承诺，甚至我们与政府之间的关系也是一种互惠性关系。“立法者与守法者之间的相对稳定的互惠预期正是运转正常的法律秩序这一概念本身的应有之意。”[10]借助法律这个媒介，人与人之间的“平行的互惠性关系”和公民与政府之间的“垂直的互惠性关系”就得到了保障，而公民与政府之间的互惠性关系其实是更复杂的人与人之间的互惠性关系的一个变体。[11]法律的互惠性为法律权利和义务的互惠性奠定了基调。我们在法律中享有的利益，也就是我们的法律权利，只有在法律系统有效运转时才能得到真正的实现。一个法律系统的有效运行，必然依赖于人们的守法行为。只有在大家共同遵守法律的前提下，法律权利才能得到有效的保障。因此，法律权利是以法律所建构的互惠性为基础的，是一种“以规范为基础的互惠性”。[9]13-14借助法律这种规范形态，人与人之间的互惠性就转化为人与法律之间的关系。互惠性中所蕴含的人的利益，也通过法律得到保障，因此，判断一个人的互惠性利益是否得到保障，并不需要判断他与其他所有人之间的关系，而只需要判断他人的行为是否符合法律的要求。如果行为人遵守了法律，那么互惠性便得到了维护，法律权利也得到了保障；倘若行为人违反了法律，那么他就破坏了蕴含其中的互惠关系，而且是对他人权利的侵犯。

(三)法律权利的互惠性

契约论的方法工具努力促成了正义原则的互惠性，法律作为正义原则的制度形式也吸纳了互惠性理念。在一个蕴含互惠性的法律系统中，法律权利也具有互惠性特征。法律权利的互惠性的内涵，至少涉及互惠性的层次和结构两个方面。

层次方面，法律权利的互惠性涉及互利和相互善意两个层次。在道德心理学上，互利和公道分别源自利己主义和利他主义，而互惠则是居于二者之间的理念。在原初状态中，互惠既表现为立约者理性接受正义原则时具有利己的动机，又表现为“无知之幕”的掩盖功能体现了公道或者不偏不倚的要求。互惠源自理性，而理性人的驱动力是什么呢？理性既不是由利己主义驱动，也不是由普遍善所驱动，“而是由一种对社会世界本身的欲望所驱动的，在这一社会世界里，他们作为自由而平等的[公民]，可以与别人在所有人都能接受的条件下进行合作。他们坚持认为，在这一世界内应该主张互惠性，以使每一个人都能与别人一道得利。”[8]45-46纯粹的利己主义者是非理性的，因为他想参与合作却不愿遵守普遍的公平原则。[7]14但是，一个人虽然不是利己主义者，却必然有着自利的因素。自利的考量并没有完全被排斥在互惠的理念外，一种最基本的动机性的互惠仍然是对自己的关心、对自我的重视，而且只有在此基础之上，才能谋求和形成互惠关系。因此，权利的互惠性的一个基本面向就是互利性，这与人性中的自利因素密切相关，也表现为法律权利与利益在本质上或者目的上的关联。同时，不能将权利的互惠性完全等同于互利，因为权利的互惠性还具有相互善意的维度。法律是对互惠关系的保证，良法之治还能提升互惠的层次，促成相互善意的出现。相互性善意的维度扎根于这样的道德心理：“他人若对我们表达了适当的尊重和考虑，那么我们就应当以尊重和考虑作为回应。”[12]总之，权利的互惠性兼具互利和相互善意两个维度，不可偏废。如果忽视了利益因素而独尊善意，就会侵蚀权利的利益性质，使得权利失去存在的根基和心理基础，甚至成为强迫人们为善的话语霸权。如果完全不讲相互善意而“唯利是图”，就会使得权利成为利己主义的托词，变成利己主义违反法律以追求私利的借口，使得权利成为“不择手段”的挡箭牌。

结构方面，法律权利的互惠性结构由积极的互惠和消极的互惠共同组成。法律权利的互惠性结构源自社会契约论方法中立约者与适用者的同一性原理，是契约论权利观中权利能力、义务能力、责任能力同一性的逻辑结果。在法律系统中，权利的互惠性是一种整体上的、抽象的互惠性，而非具体法律关系中的互惠性。权利的互惠性结构呈现为积极的互惠性和消极的互惠性两种形态。权利的积极互惠性是指权利能够得到法律的保障，与权利相关的义务得到履行，侵犯权利的法律责任得到追究。当权利人依法行使权利时，其他主体就应当以互惠的方式作出回应，义务人应履行相应的义务，侵犯权利者必须承担相应的法律责任。权利的消极互惠性是指，一旦权利人不法行使权利，必然要承担相应的法律责任，并且必须采取补救措施以恢复和维护互惠性关系。因为不法行使一个权利，就可能侵犯到他人的权利。因此，在整体性的权利互惠性中，权利、义务、责任都是正义原则的分配对象，而互惠性指向的是负担与收益之间的均衡配置。互惠性的积极和消极的两个面向都是为了维护这种均衡，为了实现“作为公平的正义”。从另一个角度来看，这种公平和互惠性也防止了义务的不当施加。[13]权利互惠性的积极面向和消极面向共同构成了“互惠性的对称原则”，而互惠性的对称原则的实现和维系，均依赖于法律主体的能力，既包括行使权利的能力，也要具有履行义务的能力和承担责任的能力，这种能力上的要求便是“互惠性的能力原则”。[14]因此，对称原则和能力原则既体现了互惠性的基本特征，也是互惠性的基本条件。

三、契约论权利观的局限性

在法律权利的发展历史上，契约论权利观无疑起到了推动权利主体扩大化的作用，尤其是权利的互惠性暗合了梅因所述的从身份到契约的社会进程。[15]但不可否认的是，契约论权利观在解释某些新议题时存在一定的局限性，这在动物保护和弱者权益保护上表现得较为明显。

(一)契约论权利观无法为动物保护提供证成

马克·罗兰兹认为罗尔斯的正义理论立足于两个核心论证——直觉的平等论证和社会契约论证。直觉的平等论证的核心是“反应得”观念，契约论的核心工具是原初状态及相关的“无知之幕”。一个个体生而为人，抑或生而为动物，都是天赋的。契约论既然要坚持运气平等主义，那么就应彻底地贯彻“反应得”观念，不仅反对仅为少数人所拥有的某些优异的禀性等，还要反对人与动物之间的天然差异。[16]133-135罗兰兹最大限度地发挥了“无知之幕”的掩盖效果，将之加厚到掩盖人与动物的本性差别。在“加厚版”的“无知之幕”背后，立约者甚至不知道自己是一个人还是一只动物，那么由此得出的正义原则，就应该平等地适用于人类和动物。[16]151

究其实质，罗兰兹的契约论动物权利观的核心在于对理性能力的否认：“反应得”观念被应用于反理性能力和其他人性因素，“无知之幕”被设置为掩盖了所有的人性因素，因此，立约者和受惠者都无须具有理性能力，以致基于契约论的权利观念可以涵盖不具有理性能力的动物。但是，将“反应得”观念和“无知之幕”扩大到掩盖所有的人性因素，以至于忽略理性在契约论中的作用，最终将会导致契约论中互惠性原理的崩溃，使得契约论失去论证的功能。其一，“反应得”观念和“无知之幕”是源自对公平的追求，但是它们不能被理解为要消除所有的人性因素对于正义原则的影响。在“人是目的”的理念之下，立约主体之间的自由、平等和独立都是为了避免立约主体将他人视为手段。因为只有当一个主体不完全依附于他者，当一个主体的力量不可能强大到支配他者，人是目的的理念才可能得到保证。“无知之幕”也正是满足此种理论诉求的方法论装置。“无知之幕”掩盖了社会地位、社会角色、智力、体力、善观念等各方面的事实，但是它并未消除对道德能力的最低限度的要求，因为只有具备了最低限度的能力，才有可能做出理性选择。而这种最低限度的能力，也是原初状态中的平等的体现。即使“无知之幕”有可能使得立约者在实质上是无差别的，最终呈现为一个统一的主体形象，但这没有否认对立约者的理性能力的要求，因此这个形象仍然不包括动物。因此，在契约论权利观中，权利主体必须具有理性能力，不可能是动物，否则的话，契约论就无法为权利提供证成。其二，契约论动物权利观忽略了权利的互惠性。互惠性的条件建立在一定程度的能力基础之上，而消除契约论对理性能力的要求就是抽离了互惠性的基础。在契约论动物权利观念中，立约者与适用者是可以相互分离的，由谁订立契约和为谁订立契约是两个相对独立的问题，因此，对于立约者与适用者的能力要求也是分离的。这就导致契约论动物权利观呈现出这样一幅订立契约的图景：拥有理性能力的人为自己也为不拥有理性能力的动物订立契约。但是，这幅图景有违人性基础，完全无视了人的自利性因素，最终导致契约不再是关于正义和权利的契约，而成为爱的契约。总之，在契约论权利观中，动物权利的话语不可能成立，动物保护的议题也被悬置起来。

(二)契约论权利观对弱者保护的论证不够充分

社会契约论及其权利理论在弱者权利保护上能够提供充足的论证，[17]抑或论证得不够充分，[18]这一直都是一个颇具争议的问题。古典社会契约论权利观是一种严格的权利观念，将适格的权利主体限定在狭窄的范围内。在古典社会契约论中，契约的道德力量在于主体的同意，只有具备同意的能力才能进行谈判和协商，因此，在古典社会契约论中，典型的立约者是受过良好教育的成年男性白人，这导致权利主体资格被限制在有限的范围之内。不可否认的是，在权利概念的历史中，正是古典社会契约论赋予了权利概念以意志论的维度并使得权利概念得以产生。[19]在启蒙运动时期，理性得到张扬，法律人格围绕理性因素而展开的，唯有具备适当的理性才配享有权利，这就形成了人格的理性化时期。[20]这与启蒙运动时期的古典社会契约论相契合。以理性作为主体资格的基础、作为权利能力的必要条件，会使得当时被认为不具有理性的生物人(妇女、奴仆等)被排除在法律主体的范围之外。

以罗尔斯为代表的当代社会契约论者试图在契约论的方法上建构一种“作为公平的正义”，这种正义要求赋予所有人以基本的权利和自由，因此，他们通过对契约论的某些方法工具加以改进，以促成其理论目标的达成。其中的一个转变就在于契约的道德力量的来源的转变：从同意到公平。古典社会契约论将契约论证的道德力量建立在以同意为表征的意志论之上，而罗尔斯则削弱了意志论的绝对力量，提出公平的理念，并赋予其重要的道德力。这种方法使得正义原则更加公道，能够最大限度地将权利主体扩展到不能做出自主决定的人，但是仍然无法延伸至某些特殊的群体，比如无康复可能的精神病患者等。诸如植物人、严重的精神病患者等永久性的失能者，与契约论所设想的自由、平等且独立的人类形象不相符合，被排除在适格的权利主体范围之外。吊诡的是，弱者却是需要得到更多保障的人。总体而言，弱者权利保护的理论基础问题是契约论权利观中的薄弱环节，需要更为深入的探讨与完善。

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〔责任编辑：马琳〕

2016-02-04

江苏省研究生创新工程项目“风险规制中的社会正义问题研究”(KYZZ_0324)

尹德贵(1988-)，男，江西吉安人，博士研究生，从事法哲学研究。

D909；B152

A

1000-8284(2016)08-0103-06

①一些环境正义论者也尝试过通过加厚“无知之幕”以将外国人、后代人、动物等纳入契约论中。参见[美]彼得·S.温茨：《环境正义论》，朱丹琼、宋玉波译，上海人民出版社2007年版，第316-319页。