经济新常态下的MBO与国企改革

钟威

(广东财经大学法学院，广东 广州 510320)



经济新常态下的MBO与国企改革

钟威

(广东财经大学法学院，广东 广州 510320)

摘要：在经济新常态的大趋势下，为了保证我国经济保持稳中增长，降低经济风险，对掌握着国家经济命脉的国有企业进行改革再一次提上议程。而在国企改革中，MBO对其产权改造、减少代理成本与降低腐败率都有着莫大的帮助。但同时又伴随着国有资产流失等诸多风险。文章通过解读MBO的法律风险，最后提出相应法律对策以促进国民经济稳中增长。

关键词：新常态;国企改革;管理层收购

1经济新常态与国企改革

1.1经济新常态与我国经济增长结构的转变

改革开放以来，国民经济一直飞速增长，其主要得益于国家巨大的资本投入。但是在21世纪后，由于全生产要素的持续下降，国民经济的风险则开始令人担忧了。过去那种依靠大量资本投入实现经济飞速增长的方式不再符合实际，剩下的就只有改革与创新。第二个则是改变方向，引入经济新常态则是防止全要素生产率持续下降、维持中国经济稳中增长的最优化方法。

而总的来说，创新我们说是针对企业而言的，改革则是政府的事情。于是作为国家经济支柱的国有企业的改革在这个经济新常态的大背景下就自然而然的提上了议程。国企改革虽是老生常谈的话题，却是新常态下维持中国经济稳中发展，降低中国经济风险的不二选择。

1.2经济新常态下国企改革与并购

随着改革的加深与中国入世，我们的许多公司制改革企业都进行了公司制的改制。从企业的基本改制和产权转让逐步规范、国有资本实行战略性退出、引进外资、民资参与国企改革重组，国有企业管理体制和经营体制都在深刻变化。总的来说我国国企改革的目标其实很明确，就是建立一个产权清晰、责权明确、政企分开，管理科学的现代企业公司制管理制度。其中最为重要的就是确立明确的产权与建立规范化的公司治理结构，这才是根本出路。所以可以得出一个明确的结论，经济新常态下把握经济命脉的国企的改革将是决定中国经济稳中增长的关键因素，而国企的并购重组则是改革重点，必须受到重视，而对于国企而言，MBO这种并购方式尤为需要我们注意。

2MBO与国企改革

2.1MBO的概念性介绍

MBO，Management Buy-outs，也就是管理层收购，是公司并购中的其中一种特殊方式。简而言之就是属于管理企业地位的人“收购企业”，即“某企业负责经营的领导成员，收购他所在的企业的子公司或者业务部门”。MBO在我国作为一种相对新颖的并购方式，较其他一般并购模式有自己独有的特点：

第一，MBO主要投资者是目标公司的管理层。一般多为该企业的董事、监事、经理或者其他高级管理人员。这些人通常对企业的运营更加熟悉。在我国的国企MBO模式中，首先由目标公司的高级管理人员牵头成立一家新的壳公司，借助法人外衣对目标公司进行MBO，在完成MBO后，从原来的经营者变成了所有者与经营者一体的双重身份。

第二，管理层收购的目标公司是管理层认为没有完全发挥其实际价值、潜在价值但又管理不善的企业。管理层通过购买国企股份得以获得企业的控制权，对目标公司股份、控制权、资产结构以及业务进行重组，来改善公司的状况，节约代理成本。

第三，MBO的资金来源有自筹和通过融资获得两种方式，而且融资是主要来源。实践中，MBO的资金较少来自于管理者自筹，主要还是得靠融资获得，比例可高达80%。总的来说融资方式有两种，一种是债务融资，包括向银行贷款、发放债券、卖方融资等；第二种则是权益融资，包括最为重要的股权支付。

2.2MBO在国企中的一般程序

管理层收购其实和一般的企业并购并没有多大区别，但由于其收购主体产生于目标公司，加上国企的特殊性，管理层对国企运营状况更为了解，因而实现并购的周期和路线相对短一些。

大体上对于国企MBO主要包括以下几个阶段：

阶段一：管理层构思并购计划，组建团队

(1)尽职调查。通常情况下，一般企业并购中尽职调查是最为重要且复杂的一个步奏，伴随着信息不对称。可是对于国企MBO的尽职调查来说却有着极大地优势，因为并购主体本身就是目标公司的高层管理人员，对企业的运行状态最为了解。

(2)设立收购主体。上文也说过了，由于管理人员是自然人，必须借助法人外衣进行MBO，具体来说就是由管理团队作为发起人，注册一家壳公司，作为拟收购目标公司的主体。

阶段二：收购执行阶段

(1)评估与定价。由于确认目标公司价值无外乎两个标准——盈利水平与账面资产，所以其估价完全可以由专业的中介团队来完成，但是管理团队在估价时也必须自己注意一些容易忽略的细节，如无形资产价值、预期价值潜在债务等。

(2)收购谈判阶段。这一步是MBO的核心。在这一步，管理团队会和目标公司就收购条件和价格条款进行谈判，一经确定就进入实质性执行阶段。

(3)合同履行。收购集团按照收购目标或者合同约定收购目标公司的资产或者外在发行股票，完成收购。

阶段三，公司收购后的整合重组

经营调整。经营调整是并购完成后的首要任务，其核心内容毋庸置疑是对原来的管理模式存在的问题进行修正，重新制定发展战略和调整经营战略。

3经济新常态下MBO对于国企改革的贡献

3.1MBO对国企改革的意义

首先，MBO对建立国有企业的退出机制有重要的借鉴意义。早年的国有企业改革虽然表面上如火如荼的进行，可是根本上不触及产权问题。而90年代后国有企业管理人员和员工购买企业股权却可以成为一种重要的产权改革方式，正因为这样，MBO也逐渐得到认同。宏观上来看，MBO实施后社会总资产并没有减少，反而盘活了原来的国有资产，甚至还能使国有资产发生增值。国家因为MBO而抛弃中小企业所有权所获得的大笔资金，然后可以投入到更多民生行业，一举两得。

其次，MBO能够有效地促进国有企业的企业结构调整，重新调合企业的业务。所以国企应该马上抛弃那些缺乏盈利能力或者发展前景并不看好的子公司和分支机构，有效调整产权结构，而这就正是MBO可以做到的。

再次，MBO有利于降低国企的代理成本。国有企业的经营者与所有者的分离模式，从法律角度看，实质上是形成了一种委托代理关系。代理成本从以薪酬和分红形式给管理者的监督费用，到一大笔潜在成本，例如管理者因个人决策失误令国企损失潜在的发展机会。代理成本在国有企业普遍存在，造成了国有资产的极大浪费，这也是MBO存在的理由之一。严格来讲，MBO使得管理者拥有经营者和所有者的双重身份，从而调动了积极性，同时由于MBO是杠杆收购的其中一种，通常伴随着高负债，对于管理者会产生约束。

最后，MBO有利于培养一群专业且高素质的企业家。MBO为高层管理者创造了、开辟了一条新途径，极大地刺激了他们的创业意识，能调动企业管理者作为企业家的积极性，有利于在中国形成真正的企业家阶层，并且反过来影响国企的改革与经营。

3.2MBO对产权改革的作用

首先，通过实施MBO企业经理、管理层成为了股东，首先就拥有了所购买的股份的所有权，这就解决了所有权缺位的问题。所有权到位，那么很明显的，管理层的目的就不仅仅是本企业利益最大化，而且是股东利益最大化，极大提高他们的积极性，因为经理层拥有双重身份，他们即是股东又是管理层；同时也解决了许多普遍存在的腐败问题，因为他们作为股东与管理层双重身份损害股东利益就是损害自己的利益。具体点来讲，国有企业领导人以权谋私，是因为国企领导人法律上不具有所有权，但实际上却行使着这些资产。在MBO后，二权合二为一，经理层具备了所有权，也会更加“卖命”，因为只有这样作为股东的自己才能保证有长期回报。

最后，MBO可以帮助解决国有企业产权结构不合理的问题。引入企业的经营管理人员持有国有企业股份，可以稀释国有股份的比例，可以有效防止大股东一股独大的状况。而且，由于持股人员对企业更为了解，可以更加有效建立起治理机制，起到制衡作用。

4经济新常态下实施MBO的可能存在的问题

4.1国有资产的流失

这同样是管理层进行融资的一个困境, 能够引起国有资产流失的主要原因有以下几点:首先, 在MBO进行前，事先同谋，把资产不入账，也就是隐藏国企实际财产，这样的话，会使得国有资产表面上减少。在并购完成之后，再将其调出来，这就很容易造成大量资产流失。其次是关联交易，上文也说过管理层与国企是一种代理法律关系, 他们就可以做出一系列违法的关联交易, 例如高价购买物资、原材料，然后再低价卖给管理层所有的关联企业，同样也可以令到国有资产流失。所有这些令国有资产流失的方法都非常具有可操作性，是很有可能出现的，如果不做注意，很有可能令原本可以对国企改革提供正价值的MBO变成腐败的手段。

4.2MBO存在的主要法律风险

由于缺乏透明度，MBO主要在定价、资金筹集方面存在许多非议。仅有的《上市公司收购管理办法》与《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》还远远不够进行规制。

虽然说作为杠杆收购的一个特殊体，MBO的绝大部分资金来源于融资，如前文说的权益融资与债务融资，可是，也有相当一部分来源于自有资金，为了保证其合法性，必须确保资金来源与合法渠道。因为一旦自有资金过多，很有可能有巨额财产来源不明的嫌疑，要在MBO实施前准备足够的证据证明占有的合法性，否则很有可能依照《刑法》规定，构成巨额财产来源不明罪。

而股权定价问题则更为明显，几乎所有的案例都表明现在的国有股定价过低。透明度的缺失，导致信息不对称，难免会出现低价转让的情况，仅有的国有股管理法也只是规定了国有股转让时每股净资产成为基本定价，且不说各种评价因素都带有多多少少的人为因素。①孙勇，伍兴龙.试论国企管理层融资收购面临的法律障碍及对策.学术交流，2004,8

所以说，实施MBO首先必须明确确实村子许多问题与风险，特别是在我国刑事司法体制对侵占国家财产至今作为重点打击对象，而且即使MBO成功，只要违法行为确定，都将朔及既往的认定并购的无效，并在追诉期限追究刑事责任。

5经济新常态下国企MBO法律对策

虽然说列举的国企实施MBO存在这么多潜在风险，看似令人无所适从，但是毕竟MBO从大局观上，其合法的存在是对国企改革，带动中国经济稳中增长的重要方法，其地位还是不可撼动的，只要安排一个合适的经济环境与制定一套完善、健全的规制体系，MBO给国企改革带来的能量将是无限的。也就是说建立一套完善相关的法律法规是解决我国国企MBO一系列问题的根本解决方式。就目前来看，我国对规制企业并购的法规比较零散，尚不存在一套完整的部门法专门规制它，可用的比如《股票发行与交易管理暂行条例》、《公司法》等, 可惜的是这些法律法规都过于简单，可操作性也弱。这在很大程度上影响了不仅仅是国企MBO的实施，还关乎到其他私企与其他种类的并购模式的操作。

大体上，现阶段可以想到的解决上述问题与风险的方法有两种：

第一种是完善《证券法》与《公司法》，首先应当与《证券法》中规定允许自然人作为流通股的收购主体；其次是在《公司法》中明确自然人与非国家授权的投资机构创建一人公司，这些都有利于国企在并购融资中创建壳公司进行MBO，为其带来法律上的支持。其次，应当在放宽国有股的转让限制的同时对转让价格、程序、条件进行明确的规定，防止上述低价转让的情况发生。最后，应当在公司法中专门规制国企高层关于聘请中介机构的条件与程序，因为大部分国有资产流失的原因，上文也提到了，就是国企高管与资产评估机构串通将资产价值故意压低。

第二种，则是专门制定法律，来对一切企业并购进行规制，相对第一种解决途径，可能后者的进程要要更为缓慢，因为我们知道制定一部法律，形成一个新的法律部门是一件非常不容易的事情，加上并购形式的日新月异与法律本身的滞后性，可能会非常消耗司法资源。但是，从宏观的角度去看，只有制定一部配套的法律法规才能切身保证管理层并购的有效实施，从而令国企改革顺利进行，促进国家经济在新常态下稳中增长。

参考文献:

[1]贾林青，昌孝润.中国企业兼并与破产的法律规制研究.北京：知识产权出版社，2007.79~82

[2]何光辉.中国管理层收购：财富创造还是财富转移.合肥：安徽人民出版社，2010.67~70

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[4]陈晓峰.企业并购重组法律风险防范.北京：中国检察出版社，2007.299~312

[5]罗云珑.试论国有企业管理层收购融资问题.时代金融，2012,10(496)

[6]孙勇，伍兴龙.试论国企管理层融资收购面临的法律障碍及对策.学术交流，2004,8

中图分类号:F270

文献标志码：A

文章编号：1671-1602(2016)02-0170-02

作者简介：钟威，男，汉族，湖北仙桃，研究生，广东财经大学，国际法。