我国离婚损害赔偿制度之检讨与重构



我国离婚损害赔偿制度之检讨与重构

刘仲平

(北京师范大学珠海分校，广东珠海519085)

摘要：我国离婚损害赔偿制度既存在先天不足，又有后天缺陷，是实现公平保护夫妻民事权益的重大障碍，应该废除。为了明确地、全面地保护夫妻中弱势一方的民事权益，应该确立配偶权，增设夫妻非常财产制，建立夫妻间侵权责任制度。

关键词：婚内侵权；离婚损害赔偿；配偶权

公民在法律面前一律平等，是社会主义法制的一项基本原则。我国公民不分民族、性别、财产状况等平等地享有法定权利，履行法定义务，所有人的合法权益都一律平等地受到法律保护，不允许任何人有超越法律的特权。[1]206夫妻是以共同生活为目的依法结为伴侣的男女，两者间的社会关系无疑非常特殊，但是无论是《宪法》还是《民法通则》、《侵权责任法》，都未对夫、妻双方之间民事权益的保护予以区别对待。对此，我国《婚姻法》第46条规定了离婚损害赔偿制度，通过这一制度在特定情形下达到了保护无过错方的目的。但是在现实中，更多的情形如夫妻一方实施了除“重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员”四种行为之外的违法行为给另一方造成损害时，或者当双方尚无离婚意向，一方实施了包括上述四种情形在内的违法行为时，另一方当事人能否通过法律途径维护自己的民事权益，现行婚姻法并不能给出一个明确的肯定答案。本文拟从现行的离婚损害赔偿制度入手，分析其自身的局限，探索夫妻间民事权益的保护制度。

一、我国夫妻间侵权责任立法与司法现状

对于夫妻间侵权责任，学理上一般区分为婚内侵权责任和离婚损害赔偿责任两种情形。立法上除了《婚姻法》确立了离婚损害赔偿制度外，对于婚内侵权责任，无论是《婚姻法》，还是《民法通则》、《侵权责任法》均未作出特别规定。由于立法上的不明朗，学理上的认识存在较大分歧，司法实践中对其处理结果也不相同。

(一)立法上：确立了离婚损害赔偿制度

《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。”这是在2001年修订《婚姻法》时新增内容，标志着离婚损害赔偿制度在我国正式确立。离婚损害赔偿是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方的损失予以赔偿的法律制度。[2]250早在19世纪该制度就登上了人类立法的舞台，如瑞士、法国、墨西哥等国家在法典中明文规定，也有的不在法典中明确规定，但实务中承认离婚损害赔偿制度，如德国、日本等。

设立离婚损害赔偿制度旨在填补无过错方的人身和财产损害，抚慰其精神，同时制裁和预防违法行为。[3]357在适用离婚损害赔偿制度时必须严格遵循以下几项条件：第一，一方必须具有法定的严重过错行为，这是构成离婚损害赔偿的必要前提。严重过错行为仅限于重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员这四种情形。第二，另一方无过错。对于此处的过错法律并未明确，司法实践中对于“无过错”的理解不是指另一方没有任何过错，而是特指没有实施《婚姻法》第46条规定的四种过错行为。*详见《婚姻家庭继承法》，马忆南著，北京大学出版社，2011年版，第167页；《婚姻家庭继承法精要与依据指引》，王洪主编，北京大学出版社，2011年版，第206页。若双方均有过错，则任何一方都不能以对方有过错为由而提出离婚损害赔偿。第三，必须因严重过错导致离婚。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人提出的离婚损害赔偿请求，不予支持。*详见《婚姻法解释一》第29条第2、3款：人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于《婚姻法》第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。第四，必须因严重过错给无过错方造成了损害。[4]206这里的损害既包括物质上的损害，也包括精神上的损害。

从《婚姻法》可以看出，在离婚时，夫妻中的无过错的受害人可以援引离婚损害赔偿制度要求过错方承担损害赔偿责任，但是对于在婚姻关系存续期间，若发生侵权纠纷，受害方能否请求加害方承担侵权责任，《婚姻法》并没有特别规定。《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第6条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”从上述规定可知，作为调整侵权关系的基本法仅对侵权责任作了一般性的规定，并未就夫妻这特定身份的主体作特别规定。由于《婚姻法》只规定离婚损害赔偿责任，而未规定婚内侵权责任，因此，我国法律对于婚内侵权责任属于模糊状态。

(二)司法实践中：对司法解释理解存在分歧，同案不同判

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(下称《婚姻法解释一》)第29条第2、3款规定：人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于《婚姻法》第46条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”该司法解释的出台，加剧了学者们对婚内侵权责任的分歧。一些学者认为根据该条解释，婚内侵权损害赔偿无法得到法院支持，甚至起诉无门。如果出现了《婚姻法》第46条所列四种情形诉至法院要求过错方承担损害赔偿责任的，只要不起诉离婚或判决不准离婚，法院一概不予支持。部分学者认为《婚姻法解释(一)》否定了我国存在婚内侵权制度，若当事人提起婚内侵权之诉将无法得到法院支持。*最高人民法院民一庭认为出现了《婚姻法》第46条所列情形诉至法院要求损害赔偿的，只要不起诉离婚或判决不准离婚，法院一概不予支持。参见最高人民法院民一庭编著：《婚姻法司法解释的理解与适用》，中国法制出版社，2002 年版，第 104 页。还有一些学者认为虽然《婚姻法解释(一)》做出如此规定，但是该解释只限制了《婚姻法》第46条规定的四种法定情形的婚内侵权请求权，或者认为其并未限制婚内侵权请求权，对于四种之外的行为造成的损害，请求婚内损害赔偿并无禁止性的规定。一旦发生婚内侵权行为，受害配偶一方可以根据一般侵权制度，适用《民法通则》和《侵权责任法》予以救济。根据“法不禁止便自由”的法律原则，认为离婚损害赔偿不排斥婚内损害赔偿，婚内损害赔偿与离婚损害赔偿并存。[5]136

对于婚内侵权纠纷，在2001年《婚姻法》(修正案)实施前，既存在支持婚内损害赔偿请求的个案，*河南省方城县余秀梅诉胡东坡婚内伤害赔偿案，法院判决对胡东坡的婚前财产折价划给余秀梅，作为对医药费、住院费和护理费的赔偿，并重新变更了财产权归属手续，余秀梅对该财产拥有处理权(案例来源：任瑞芳，《婚内致伤也得赔偿》，载《河南农业》，1998年第4期)；2000年5月14日，武汉的张女士因怀疑丈夫有婚外情，被丈夫强行送进精神病院。张女士以侵犯名誉权为由起诉丈夫杨森，索赔精神损失费。法院一审判决丈夫侵犯妻子名誉权，除赔礼道歉外，还应赔偿妻子精神损失抚慰金5000元(案例来源：龚平，《丈夫说妻子有精神病妻子向丈夫索赔五万》，《中国青年报》，2001年1月7日)。也存在不予支持的案例。*海口市石某诉邓某婚内人身损害赔偿案中，一审法院未支持石某的婚内损害赔偿诉讼请求，二审法院以邓某没有个人财产，不存在对夫妻之间发生的损害进行婚内赔偿的前提条件和物质基础为由，驳回了上诉人石某的请求，维持原判(案例来源：《最高人民法院公报》2000年第2期)。在2001年之后，尽管有了《司法解释一》的相关规定，在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院一般裁定不予受理，*2007年1月，北京杨女士以遭受家庭暴力为由，起诉丈夫陈先生索要人身损害赔偿和财产赔偿。法院适用《婚姻法解释(一)》第29条第3款的规定，杨女士未提离婚诉讼请求，单独起诉损害赔偿请求，不符合起诉条件，裁定驳回起诉(案例来源：祝兴栋，《面对婚内纠纷法官能否明断“家务事”》，载《法庭内外》2009年第11期)。但是也有支持婚内侵权请求的判例。*2002年2月，梅州张女士因遭丈夫白某家庭暴力，先后到多家医院治疗。白某拒绝出钱治疗。张女士起诉要求白某支付医疗费。法院最后判决白某赔偿张女士医疗费(案例来源：马原，《新婚姻法案例评析》，人民法院出版社，2002年，第88页)。2010年3月，厦门小玲与丈夫林文发生肢体冲突，被丈夫殴打致轻伤。小玲提起离婚诉讼，又提起刑事附带民事赔偿诉讼。对于离婚诉讼，法院以双方感情尚未完全破裂为由驳回请求。对于刑事附带民事诉讼，法院判决丈夫赔偿妻子医疗费等直接经济损失5万余元(案例来源：《人民法院报》，2010年8月29日)。

二、对我国离婚损害赔偿制度的质疑

离婚损害赔偿制度是我国2001年修订《婚姻法》的重要成果，很多人认为该制度给予婚姻中受害方(主要指女性)得到了物质上的补偿，既治疗伤痛，又在一定程度上抚慰精神，既是对受害方的一种保护，又对不履行婚姻义务、造成他方财产和精神损害的过错方进行了民事惩罚，从而实现了法律的正义和公平。[6]236然而，笔者认为上述观点有待商榷。

(一)离婚损害赔偿制度背离了离婚法发展的主流方向

过错是行为人实施不法行为时的可归责的心理状态，其本质上具有不正当性或者不良性。[7]32过错意味着行为人在实施其行为时对他人正当利益、社会利益的轻慢，对本人所负担之义务和公共生活行为准则的漠视。婚姻法上的过错，是指婚姻当事人一方故意违反婚姻义务的心理状态及其结果。[8]1818世纪50年代后期开始，我国法学界展开了一场围绕法定离婚理由是适用“正当理由论”还是“感情破裂论”的激烈争议。所谓“正当理由论”，即强调离婚是否有合乎道德的理由，有合乎道德的理由则为正当理由，应准许离婚；否则为无正当理由，不应准许离婚。“感情破裂论”则提倡以夫妻感情存续与否作为判断准予或者不准予离婚的原则标准，凡夫妻感情破裂，调解无效，就应当准予离婚。正当理由论，是过错离婚的中国式表达，感情破裂论，是无过错离婚的中国式表达。这场论争的实质，是离婚过错主义与无过错主义之争。[8]18

离婚过错主义认为夫妻一方有法定的行为上过错，课以过错方否定性后果实现惩罚的目的。离婚过错主义侧重点在于通过对过错方的制裁已达到对无过错方利益的保护。这种观点秉持着离婚就是失败的社会观念，其本质问题在于对婚姻的认识不够深入，对社会现实发展缺乏理性认识，将个体问题与社会发展现状割裂开来。婚姻中的过错行为不仅是婚姻问题，更是社会问题。立法者应从社会学角度来分析婚姻中过错行为的社会性，把注意力从个人责任转移到社会发展现状中，更为理性地看待婚姻家庭中的若干现象。离婚时出现的婚外性行为、虐待、遗弃、家庭暴力等行为越来越多地被看成是婚姻破裂的症状，而不是原因。[9]81夫妻双方长期共同生活，最后出现分裂行为，往往因为性格差异而积怨已久，谁是谁非很难分清。“即使那些相当传统、基于过失的离婚法也承认，要把所有的责任都推到夫妻一方头上，而另一方则完全没有责任，这是相当困难的。”[10]283在处理婚姻家庭纠纷时，过分追究其中一方的过错极容易扩大双方的矛盾，加剧恶化弱势方的具体处境，不利于当事人正视自己的性格缺陷，甚至使本是对弱势方的保护措施变成了弱势方泄愤的工具。相反，淡化过错意识，理性看待冲突，有利于促进夫妻双方的主体性，有利于夫妻双方对和谐婚姻的追求与反思。

与过错主义相反，无过错离婚主义不指责夫妻中的任何一方，双方都无需出示证据表明谁应该对婚姻破裂负责，只是认定婚姻已经破裂这一客观结果。法律并不需要了解造成婚姻破裂的原因，离婚法的意义就在于“将一个社会现实转变为法律事实而已”。[10]281无过错离婚主义在本质上是将婚姻中什么行为或状况可以被接受、什么不能被接受的决定权转移到了夫妻的手中，这是社会尊重公民自主权的一种进步表现，是社会赋予与尊重家庭自治权的必然进路。[11]88自第二次世界大战后，无过错离婚成为普遍流行于世界主要国家和地区的离婚法律价值观。1980年我国《婚姻法》第25条把离婚标准界定为“感情确已破裂”，意味着我国婚姻法对于离婚适用的是无过错主义，顺应了离婚法的主流价值观。

离婚损害赔偿制度实质上是过错主义离婚法的保留。*参见马忆南：论离婚损害赔偿，载《婚姻家庭法国际研讨会论文集》(2004)，中国政法大学出版社，2004年版，第452页。我国《婚姻法》第46条规定的四种离婚损害赔偿情形，都是在强调过错方的过错，并以此通过离婚损害赔偿制度实现惩处过错方的目的。各国的离婚法已经在实现过错主义向无过错主义的转变，如最早确立离婚损害赔偿制度的瑞士，在2000年修订《瑞士民法典》亲属篇时就取消了离婚损害赔偿制度，取而代之的是设立离婚扶养制度，实现对婚姻中生活困难与遭受损失一方的保护和救济。在美国，加利福尼亚州于1969年成了美国乃至整个西方世界第一个确立了无过错离婚法的州，次年美国统一国家法律全国委员会一致通过了《统一结婚与离婚法》，婚姻关系无可挽回地破裂成为离婚的唯一理由，并将财产分割、配偶扶养和子女抚育等都被排除在婚姻过错之外。在加拿大，不论以何种理由提出离婚诉讼，判决结果都一样，不会因为一方有过错而使另一方得到更多的赔偿。因此，离婚损害赔偿制度不再适应离婚法的发展方向。

(二)离婚损害赔偿制度以家庭破裂为代价而实现其价值

离婚损害赔偿制度除了不符合现代离婚法的主流发展方向外，其自身的制度设计也不利于促进婚姻家庭的和谐发展。离婚损害赔偿制度虽然设立初衷是为惩罚过错方，抚慰无过错方，但是无过错方要实现过错方对自己的物质补偿，必须向法院提出离婚申请，并得到法院支持的前提下才可得以实现。若当事人不起诉离婚而单独提起损害赔偿请求或法院判决不准离婚的，法院将不予支持。这就意味着无过错方要取得离婚损害赔偿就得以牺牲家庭为代价。当然，现实生活中确实有一部分人是因为夫妻双方感情确已破裂，在结束这种无感情的婚姻同时，要求有过错方弥补一下自己似乎也是合乎人情的。

然而，现实生活中并非出现上述过错行为就都意味着夫妻感情已经破裂。很多的过错方实施过错行为可能是由于一时缺乏理性，或者是因为其他因素的影响和诱惑失控而做出有损夫妻感情的行为，但从根本上说其并非就不珍爱自己的家庭和配偶。比如说，在当前的“闪离”夫妻中，双方其实一直保持着良好的感情基础，甚至已有可爱的子女。当一方得知对方有背叛自己的行为时，一般都是处于十分愤怒之中。人处于愤怒之中时，总爱寻找特定方式惩罚对方从而平衡自己的内心。离婚损害赔偿正好就成了实现他们报复目的最理想的工具了。于是乎无过错方便会十分冲动地到法院起诉离婚，并要求对方赔偿。最终原本可以继续保持的婚姻关系被解除，原本幸福的家庭被分裂。此时，离婚损害赔偿制度就变成刽子手手中锋利的尖刀了，而不再是“填补无过错方的人身和财产损害，抚慰其精神”的灵丹妙药。为了制裁对方，是法律在引诱当事人作出“忍痛割爱”的选择，而且“痛”的代价对于夫妻双方乃至整个家庭来说是不是过于太大了呢？

(三)离婚损害赔偿制度是实现婚内侵权责任的重大障碍

从《宪法》到《民法通则》、《侵权责任法》，再到《婚姻法》，都一致强调人人平等，在民事活动中当事人的法律地位平等，在婚姻家庭中夫妻法律地位平等。《侵权责任法》第2、3条分别规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”虽然夫妻是有着特殊法律关系的社会共同体，但是夫、妻首先是独立个体，法律地位平等，他们各自的民事权益受法律平等保护。因此，根据我国现行法律精神，夫妻之间只要一方侵害了另一方的民事权益，受害方就可以援引《侵权责任法》第3条的规定请求加害方承担侵权责任。受害方享有请求权的基础是其民事权益受到对方侵害，加害方并不能因为与受害方存在夫妻关系而受到法律的豁免。易言之，夫妻双方之间即使在婚姻关系存续期间，当一方侵害对方民事权益，受害方当然有权请求加害方承担侵权责任。

家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员、重婚、有配偶者与他人同居行为是《婚姻法》规定的离婚损害赔偿的四种过错行为。虽然目前理论上就一方有家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员、重婚、有配偶者与他人同居等行为的法律性质认识上存在分歧，但是比较一致的观点认为是侵权行为。[12]15当夫妻中一方有上述行为时，按照《民法通则》和《侵权责任法》的规定，受害方就可请求加害方承担侵权责任。然而，按照《婚姻法解释一》第29条第2、3款的规定，若当事人不起诉离婚或法院判决不准离婚的，法院将不支持受害方的侵权责任请求。离婚损害赔偿制度将夫妻间享有的侵权责任请求权限定在以当事人解除婚姻关系为前提条件，因此，离婚损害赔偿制度排除了婚内侵权责任制度。*虽然《婚姻法》并未明确排除婚内侵权责任，理论上也有学者认为我国依旧存在婚内侵权制度，但是结合最高人民法院的司法解释，以及司法审判实践，当事人请求婚内侵权损害赔偿请求往往难以得到法院的支持。

(四)离婚损害赔偿制度在司法实践中支持率低

尽管离婚损害赔偿制度设计初衷是想通过惩罚过错方实现对无过错方的补偿和抚慰的目的，但是该制度在司法实践中常常受到冷落，并不能较好地实现其目的。十多年前中国法学会关于《婚姻法执行中的问题》课题组的调查就表明，在司法实践中，当事人离婚时提起损害赔偿的案件在法院受理的离婚案件中所占比重很低。即便当事人提出了赔偿请求，由于原告举证困难和可提起损害赔偿的法定事由过窄等原因导致最终获得法院支持的比例也很低。[13]88-214时至今天，举证难的问题依旧未得到改善。

三、废止离婚损害赔偿制度，确立夫妻间侵权责任制度

(一)废止离婚损害赔偿制度的必要性

离婚损害赔偿制度既有先天不足，又有后天不可克服的缺陷，这些决定了离婚损害赔偿制度不可能走得长远。尽管有些学者提出通过扩大过错的范围、放宽无过错方举证责任的条件、扩大权利主体范围、增加责任主体等措施来完善离婚损害赔偿制度，*参见中国法学会网，《中国法学会婚姻法学研究会2014年年会综述》，http://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=83&InfoID=12501，登录时间为2015年3月20日；薛宁兰：《我国离婚损害赔偿制度的完善》，《法律适用》，2004年第10期；于东辉：《离婚损害赔偿制度研究》，人民法院出版社，2006年版，第217页。但笔者认为这些只能治标而不治本，并不能从根本上改变离婚损害赔偿制度深层次的问题。一旦夫妻离婚，法律的核心应该在于如何避免夫妻中弱势一方的生活质量在离婚后发生较大下滑，而不应该是为了追究出何方有过错，从而使当事人在法庭上相互指责，这样不仅偏离中心问题，而且还会加深彼此间的怨恨，特别是由此对未成年子女造成的伤害。*参见瑞士的家庭法专家Pascai在谈到取消离婚损害赔偿制度的原因时，指出三点理由：一是因为它有悖于无过错离婚的理念，在请求损害赔偿时必须追究出何方是有过错的一方；二是离婚扶养不考虑有无过错，免除了当事人举证的困难，使当事人的实质性权利易于实现；三是减少了当事人在法庭上的相互指责与尴尬，特别是由此造成的对孩子的伤害。详见夏吟兰：《离婚衡平机制研究》，《中华女子学院学报》，2004年第5期。

在夫妻尚未离婚的情况下，法律更应该保障夫、妻个体的民事权益。夫妻关系是典型的亲属关系，具有特殊性。因此，有些学者就认为夫妻在生活中所产生的加害行为不具有反社会性，他们之间的侵权行为具有天生的阻却违法性。还有人认为夫妻关系是一种典型的伙伴关系，夫妻之间的感情裂痕有着很强的自我愈合力，若法律予以干涉只会增加婚姻中的不稳定因素，促使夫妻关系恶化，加速婚姻的解体。[14]235笔者认为这些认识都存在一个重要问题——忽略了当前社会的发展现状。市场经济改变的不仅是人们的物质生活水平，同时也促进了法制观念和权利意识的大幅提高。在现代法治社会，和谐的家庭关系应当建立在对个人的尊重和权利保障基础之上。不可否认，夫妻之间的和谐需要相互宽容和谅解，但更需要相互尊重，平等相处。当前的年轻人与三十年前的年轻人相比，除了对婚姻的认识有很大变化外，他们的个人权利意识也明显增强。如果一方多次实施家庭暴力、虐待、遗弃对方时，仍一味要求受害方坚持宽容和忍让，不仅不利于改善夫妻关系，反而使夫妻关系恶化，甚至还会助长婚内侵权行为的泛滥。建立夫妻婚内侵权责任制度，不仅能取到防微杜渐，预防违法、犯罪行为的效果，而且有利于创建人格独立、男女平等的和谐家庭关系。当然，在此我们并不鼓励夫妻间只要发生侵权行为，就诉诸国家公权力予以干预。但是作为一个法治国家，我们一定要确保一旦夫妻中的受害方在自己的民事权益受到侵害之时，享有请求法律予以保护的权利，而不能救济无门。此外，还有一个问题笔者认为值得关注：《婚姻法》第五章规定了当出现重婚、实施家庭暴力或虐待家庭成员等情形时，法律明确规定了违法者的行政责任和刑事责任，为何却不规定民事责任呢？相对于刑事责任和行政责任，民事责任一向具有优先性。这不得不说是我国婚姻立法上的一大缺憾。至于何时、侵害到何种程度，才会诉诸法律要求对方承担民事责任，并不是立法者所要担心的问题，因为个人是自身利益最好的裁判者。

既然离婚损害赔偿制度不但不能较好保障夫妻权益，反而是实现保障权益的障碍，我们为何不能废除离婚损害赔偿制度呢？国际上如《瑞士民法典》就是废除离婚损害赔偿制度的很好先例。

(二)确立夫妻间侵权责任制度

《侵权责任法》第2条规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”该条被认为是我国侵权行为一般条款，其将所有的侵权行为都概括在一起，无论进行何种程度侵权行为类型规定，即随着社会的发展出现新型的侵权行为，都将在这个条文的概况之中。[15]15申言之，该条的规定同样适用于夫妻之间。无论夫妻是在婚姻关系存续期间，还是在离婚之时，只要一方实施了侵害对方民事权益的行为，受害方都可以依照《侵权责任法》要求加害方承担侵权责任。一直以来，笔者总是有这样的一个疑虑：在《宪法》、《民法通则》、《婚姻法》、《侵权责任法》均未设立夫妻侵权豁免制度的情形下，为何《婚姻法》却要设立离婚损害赔偿制度呢？我国离婚损害赔偿制度规定的家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员、重婚、有配偶者与他人同居的四种过错行为虽然目前理论上就法律性质认识上存在分歧，但是比较一致的观点认为是侵权行为。既然是侵权行为，为何不直接援引《民法通则》和《侵权责任法》的相关规定解决该问题呢？依《侵权责任法》和依离婚损害赔偿制度解决这些问题，无论是司法过程还是司法结果并不存在本质差异，对财产损失要如实赔偿，对造成严重精神损害依旧采取相同标准进行赔偿。并没有因为依据离婚损害赔偿就减轻受害方的举证责任，或者是加重加害方的赔偿责任。相反，离婚损害赔偿制度因为制度适用情形特定，使得许多本应得到法律救济的情形被排除在外。因此，本文认为设立离婚损害赔偿制度纯属多此一举，我国完全可以采取《侵权责任法》所确立的侵权行为一般条款来解决夫妻间的侵权责任问题。因此，我国《婚姻法》应明确规定：“夫妻一方中有家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员、重婚、与他人同居等违法行为，受害方有权请求对方承担相应的侵权责任。”

四、与夫妻间侵权责任相关的几个问题

虽然笔者建议将夫妻间的侵权责任适用《侵权责任法》统一调整，但是就目前的制度现状，还需要从理论和制度上对于相关问题予以梳理和完善，主要表现为夫妻间侵权行为客体的认定以及司法实践中如何实现婚内损害赔偿责任问题。

(一)设立配偶权并将其纳入侵权法保护范围

夫妻关系一旦成立，夫妻双方之间便产生了特定的人身法律关系，理论上就认定夫、妻均享有配偶权。夫妻间发生侵权行为，受侵害的民事权利就可以区分为两种不同的类型：一种类型为作为普通的民事主体而享有的权利，是法律赋予每个自然人平等享有的，如人格权、身份权和财产权等；第二种类型为基于婚姻关系而产生的特定的民事权利，该类型权益则只有具有婚姻关系的主体才享有，是基于夫妻间的亲属身份和共同生活而享有的权利。这类权利并非每个自然人就实际享有，理论上将其概括为配偶权。[16]20

我国《侵权责任法》第2条以列举兼概况式的立法例规定侵权责任法对民事权益的保护范围，如第一款规定侵害民事权益，应当承担侵权责任，第二款详尽列举了18种人身、财产权利，但是配偶权并未列入其中。这就在理论上和司法上产生一个疑惑：配偶权是否属于侵权责任法的保护范围？

《侵权责任法》第2条规定侵权责任法保护的对象为民事权利和利益。依据效力的不同，民事权利分为绝对权和相对权。绝对权因具有清晰的外延和显著的权利特性，有利于侵权法实现“权利保护”与“行为自由”之间的平衡。因此，民法理论和实务均认为，侵权责任法所保护的权利主要是绝对权，相对权则一般不属于侵权法保护对象。对于配偶权是绝对权还是相对权，学界目前还存在着分歧。一种认为配偶权是绝对权。虽然配偶权的主体为夫妻二人，但其他任何人都是配偶权的义务主体，都负有不得侵害配偶权的义务，因此，配偶权为绝对权。第二种观点认为配偶权为相对权，因为一方配偶权的实现要依赖于对方配偶的作为或不作为。还有一种观点认为配偶权是一种具有绝对权与相对权双重属性的特殊民事权利。因为配偶权在夫妻之间表现为相对权的性质，而对于第三人而言，配偶权具有绝对权的性质。[17]325

笔者认为配偶权一方面是配偶共同享有的对世权，是表明该配偶之所以为配偶，其他任何人均不能与其成为配偶，且负有不得侵害该配偶权的义务，[18]137另一方面从配偶权的产生过程会发现其不同于债权等相对权。配偶权成立的前提条件是男女双方缔结婚姻关系，而在大多数国家包括我国均要求确立婚姻关系必须到婚姻登记部门进行登记，否则不成立婚姻关系。配偶权自婚姻成立时产生。在我国，尽管婚姻登记是国家保障婚姻合法成立的必要措施，但其实质是配偶权产生的形式要件。结婚登记既公示了婚姻关系，也公示了配偶权。虽然我国婚姻法律并未规定婚姻必须公示，但是事实上婚姻登记制度的确立就意味着配偶权与物权一样具有公示性。因此，配偶权无论是从形式还是从内容方面分析，都是绝对权，应该为《侵权责任法》的保护对象。

配偶权在我国还面临一尴尬局面：截止目前为止，我国还未曾有一部法律明确规定并使用“配偶权”。在修订《婚姻法》时，有许多学者主张采用“配偶权”这一概念，但是修正案最终还是放弃了“配偶权”。虽然2001年的《婚姻法》修正案未使用配偶权，但是配偶权的主要内容在婚姻法中已有体现，如“夫妻应当互相忠实，互相尊重”、“夫妻有互相扶养的义务”。配偶权是基于夫妻间的亲属身份享有的共同生活而应受保护的民事权利，这种民事权利可以概括为财产性的配偶权和伦理性的配偶权两大类。财产性的配偶权是以夫妻间对财产的给付或处分为主要内容的身份权，如日常家事代理权、相互扶养权、相互遗产继承权；而伦理性的配偶权则是以夫妻间的基本道德性准则为内容的身份权，如夫妻同居的权利义务、夫妻间的忠实义务。对于配偶权的上述基本内容，《婚姻法》应该予以明确，并为《侵权责任法》平等保护夫妻民事权益的依据。

(二)关于夫妻间侵权责任的执行问题

夫妻间侵权责任的执行问题一直以来是一些学者反对建立夫妻间侵权责任制度主要理由之一。其实这本不应该成为反对建立夫妻间侵权责任制度的正当理由。一方面建立夫妻间侵权责任制度是从立法上平等保护夫妻民事权益，实现平等、公平价值的需要，属于法律价值观问题，而夫妻间加害方如何承担损害赔偿问题仅是司法执行技术层面的问题，我们不能因为司法执行技术层面的问题而影响法律的价值观。另一方面，《侵权责任法》规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响与恢复名誉八种责任方式。这八种侵权责任承担方式可根据夫妻间的具体侵权情形既可单独又可合并适用。虽然损害赔偿是侵权责任最主要的承担方式，但是我们也不能因为适用损害赔偿责任有问题就抹杀了其它几种法律责任的价值。损害赔偿责任的履行确实存在问题，一些学者认为受害方所享有的损害赔偿请求权是“空头支票”。因为我国《婚姻法》规定的法定财产制是婚后所得共同制。而夫妻间损害赔偿责任的实现必须要以夫妻财产分别制或以对方有个人财产为前提条件。如果实行夫妻共同财产制，加害方没有个人特有财产，也没有约定的个人财产，婚内损害赔偿的物质基础就不存在。或者说，即使履行了，也不过是“将左口袋的钱挪到右口袋而已”。

对于该问题，多年前就有许多学者提出借鉴域外的夫妻非常财产制以及我国执行程序中的债权凭证制度等具有可行性的解决方案。*详见范李瑛：《婚内损害赔偿与夫妻共同财产制的冲突和协调》，《烟台大学学报(哲学社会科学版)》，2006年第3期；焦少林：《论建立夫妻间侵权责任制度》，《现代法学》，2006年第5期；王金堂：《婚内人身损害赔偿问题研究》，《法学杂志》，2010年第8期；冉克平：《论夫妻之间的侵权损害赔偿》，《华中科技大学学报(社会科学版)》，2010年第2期。尤其是对于夫妻非常财产制，司法实践中已经看到了该制度的影子。2011年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第4条规定，婚姻关系存续期间，在特定的两种情景下，夫妻一方可请求分割共同财产。*《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第4条：婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。虽然这仅在两种特殊情形下才能适用，但是其已经逾越了法定共同财产制，与域外法规定的夫妻非常财产制并无本质差异。*非常财产制是指在特殊情况下，出现法定事由时，依据法律之规定或经夫妻一方(或夫妻之债权人)的申请由法院宣告，撤销原法定或约定的共同财产制，改设为分别财产制；或者经夫妻一方、第三人的申请由法院宣告，撤销原依法定或约定设立的夫妻财产制而改为适用分别财产制的制度。非常财产制是相对于普通的夫妻财产制而言的一种财产制度，因此，又称特别的法定夫妻财产制。法国、德国、瑞士、意大利以及我国台湾地区民法，均设立夫妻非常财产制，以满足夫妻在婚姻关系存续期间基于特殊情况而实行分别财产制的需要。实践中的这种处理方式可以认为是我国夫妻非常财产制的雏形。因此，在我国建立夫妻间侵权责任制度并非缺乏物质基础。

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责任编辑：饶娣清

Review and Reconstruction of China's Tort Responsibility System in Conjugal Relation

LIU Zhong-ping

(SchoolofGovernment&Law,BeijingNormalUniversityatZhuhai,Zhuhai,Guangdong519085，China)

Abstract：The system of damages compensation for divorce has its deficiencies in many aspects which acts as a big obstacle in the realization of equally protecting the civil rights of both husband and wife and it is suggested to be abolished. To specifically and thoroughly protect the civil rights of the disadvantaged part, Marriage Law should define spouse right, build up abnormal couple property system and set up tort responsibility system in conjugal relation.

Keywords：marital tort; damages compensation for divorce; spouse right

中图分类号：DF551

文献标识码：A

文章编号：1001-5981(2016)01-0038-06

作者简介：刘仲平(1976-)，男，湖北黄冈人，北京师范大学珠海分校法律与行政学院讲师。

收稿日期：2015-10-12