恶意申请公示催告的成因及对策

李喜莲,黄　帅

(湘潭大学　法学院，湖南　湘潭　411105)



恶意申请公示催告的成因及对策

李喜莲,黄帅

(湘潭大学法学院，湖南湘潭411105)

摘要：司法实践中，恶意申请公示催告的案件不断攀升，且恶意申请公示催告的形态多样。究其原因，一是由于我国现行公示催告程序本身在具体制度设计上尚不完善；二是我国欠缺恶意申请公示催告的法律制裁，恶意申请人违法成本低。有鉴于此，《民事诉讼法》除进一步完善公示催告程序，明确撤销除权判决之诉的性质外，还须建构恶意申请公示催告的法律责任制度。唯有如此，才能有效防范恶意申请公示催告行为的蔓延，从根源上解决恶意申请公示催告问题，从而使公示催告程序的立法目的得以实现。

关键词：公示催告；恶意申请公示催告；撤销除权判决之诉

公示催告程序是指人民法院根据当事人的申请，以公示的方式催告不明的利害关系人在法定期间内申报权利，逾期无人申报，作出宣告票据无效(除权)的判决程序。公示催告程序的立法宗旨是保护失票人的合法权益，稳定社会经济秩序。[1]590然而，司法实践中恶意公示催告的行为屡见不鲜。[2]近年来，学界讨论票据被恶意申请除权后利害关系人依何种程序进行救济的成果颇丰，但对如何遏制恶意申请公示催告行为之源本问题则鲜有关注。2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释 》(以下简称《民诉法解释》)虽然完善了公示催告程序的相关制度，但在如何规制恶意申请公示催告行为方面仍无建树。鉴此，本文拟就恶意申请公示催告的具体样态、成因及法律规制等问题略表浅见。

一

恶意申请公示催告是指申请人明知自己不是票据的最后持有人，为了非法获取票据上的利益，虚构事实，伪造证据材料，向法院申请公示催告并申请除权判决，非法侵占他人票据权利的行为。从恶意申请公示催告案件来分析，恶意申请公示催告的样态主要有以下几种：

其一，票据合法流转后，持票人的前手虚构失票事实申请公示催告。依《民事诉讼法》相关规定，公示催告只能由法定的失票人依据法定的失票事由进行申请。但是，公示催告程序是非讼程序，法院作出除权判决的根据是公示催告申请人的申请和无利害关系人申报权利的事实，这就给恶意申请公示催告提供可趁之机。申请人为非法获得票据上的权益，先以合法方式直接从出票人处或者从其他人手中获得银行承兑汇票，取得汇票后再进行交易，并以背书转让该汇票为支付方式。申请人在取得票据对价后，在知悉票据流向的情形下，虚构票据遗失、灭失等事实，恶意向法院申请公示催告。

其二，票据非法流转后，持票人的前手虚构失票事实申请公示催告。常见的情形是，甲乙公司为关联公司，实际控股股东为同一人。甲公司虚构与乙公司之间的贸易关系，并向其开户银行申请承兑汇票，再通过与乙公司虚假的业务往来，将承兑汇票背书给乙公司。乙公司则以该承兑汇票作为与丙公司商业交易的支付手段，将汇票转让给丙公司，丙公司将该票据置于市场进行正常流转。至此，甲公司已经实现了自己资金周转的目的，同时丙公司亦无利益受损。但甲公司为非法获得与票面金额相当的利益，虚构票据遗失事实向法院申请公示催告。若票据持有人在公示催告期内未申报权利，法院则会应甲公司申请作出除权判决，甲公司非法获取票据利益的目的极有可能得逞。

其三，申请人为免受票据被骗的损失而滥用公示催告程序。业内周知，《民事诉讼法》并未将票据被骗之情形纳入申请公示催告的法定事由。客观地讲，当事人就票据被骗纠纷可以使用民事诉讼普通程序(票据诉讼)或者刑事诉讼予以追诉。但是，相较于公示催告程序而言，普通民事诉讼的成本相对较高，当事人承担的诉讼风险较大。此外，如果追究相对方的刑事责任，当事人常常遭遇公安机关不予立案障碍。事实上，即便公安机关立案侦查，当事人在刑事诉讼中难免遭遇耗时较长和票据权利无法追回的困难。作为理性经济人，当事人常常选择伪报票据遗失申请公示催告之救济途径。但是，申请人在于法无据的情形下申请公示催告，难免具有“恶意”利用公示催告程序之嫌疑。

二

近年来，恶意申请公示催告案件呈上升趋势*近年来，一些法院受理公示催告案件的数量每年达100-200件以上。参见李世光，《关于恶意申请公示催告有关问题的探析》，中国法院网，HTTP://WWW.Chinatown.org/article/detail/2013/06/id/1014478.HTML.。究其原因，主要有以下几个方面：

(一)公示催告程序规则无力阻断恶意申请行为

2015年出台的《民诉法解释》虽然在一定程度上完善了公示催告程序，如明确了法院受理公示催告申请时应当审查的证据，细化了法院的公告方式和公告的载体，并将公告期限延长至票据付款日之后等。但是，现行公示催告程序仍难以阻断恶意申请公示催告的行为。首先，法院很难依职权查明公示催告申请人是否存在恶意。公示催告程序在性质上属于非讼程序，现行《民事诉讼法》没有规定法院的实质审查义务，鉴此，法院一般仅对申请人的资格以及申请的原因等具体事由进行形式审查。由于利害关系人在公示催告程序初始阶段尚处在不明状态，法院只能单方面采信申请人的陈述，故而很难识别申请人是否具有恶意。事实上，恶意申请人一般熟知票据的出票时间、票面金额、出票人、持票人、背书人等票据记载的主要内容，容易获得相关票据持有人的证明材料。因此，恶意公示催告申请易为法院受理。其次，票据公告期与票据的承兑期不一致，难以有效遏制恶意公示催告行为。《民诉法解释》虽将公示催告程序的公告期限延长，但是，上述规定仍难使公告期与票据承兑期保持一致。事实上，票据的承兑付款期因当事人之间的约定或法律规定而不一，有的为3个月、有的为6个月，有的为9个月，有的甚至更长，而公示催告期间是从立案受理之日起60日，其结果是公示催告程序有可能在汇票到期日前结束，除权判决也可能在汇票到期日前生效。也就是说，恶意申请人完全可以在汇票到期日前请求付款。可见，笼统规定的60日公告期仍不利于保护合法持票人的利益。公示催告程序的立法宗旨应当是在救济真正失票人权利的同时兼顾票据利害关系人的权益。如果公示催告期过长，难以保护申请人利益；而公示催告期过短，则难以遏制恶意利用公催告程序之情形。最后，恶意申请公示催告的违法成本低。业内周知，公示催告案件按件收费，申请人无需提供担保，即便查明为“恶意”，恶意申请人承担的违法风险极低。

(二)现有的救济程序使利害关系人难以与恶意申请人抗衡

《民事诉讼法》第233条规定：“利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院提起诉讼。”但是，立法对除权判决的性质以及利害关系人提起的诉讼性质均没有明确界定。学理上至今也尚未形成有力的通说观点。有学者认为，鉴于除权判决的基础是非讼程序，利害关系人胜诉，除权判决视为撤销，因此，《民事诉讼法》第233条是对撤销除权判决的规定。[3]114也有学者认为，人民法院作出除权判决不可逆转，利害关系人主张返还票据或恢复其票据权利的请求是没有法律依据的。[4]实践中，法院的处理方法主要有两种：一种做法是对当事人提起的撤销除权判决之诉不予支持。采取这一处理方法的理由是，有的法院认为“由于目前我国法律并未对除权判决是否可撤销及具体程序做出相应规定，原告请求撤销除权判决缺乏相应法律依据”*详见《TCL王牌电器(惠州)有限公司与南通乐意电器有限公司票据损害责任纠纷一审民事判决书》，(2014)吴江商初字第0093号。；有的法院认为除权判决具有确定力，“依据我国票据法的相关规定，票据被人民法院判决除权后，票据自除权判决公告之日起即丧失效力，持票人即丧失票据权利，包括票据追索权。”故法院对原告提起的“恢复票据追索权”的诉讼予以驳回。*详见《绍兴县华兴针纺有限公司与浙江易之园林股份有限公司侵权责任纠纷一审民事判决书》，(2014)杭上商初字第914号。另一种做法是对利害关系人申请撤销除权判决之申请予以支持。有法院认为，人民法院的除权判决作为非讼程序，其判决仅具有程序上的推定效力，并不具有实体上的既判力，当事人申请撤销除权判决未尚不可。*详见《淮南金信工贸有限公司与合肥迪联贸易有限公司票据纠纷一审民事判决书》，(2014)庐民二初字第00846号)。可见，因个人业务能力和知识结构的差别，不同法官对同类案件处理结果大相径庭。虽然《民诉法解释》第458条之规定明确了利害关人的救济途径，但该规定就该救济之诉具有何种性质(撤销之诉、侵权之诉，还是不当得利之诉)未作明确规定，故而仍难有效遏制恶意申请公示催告的行为，难以切实保障票据真正权利人的利益。

(三)恶意申请公示催告行为的法律责任不明

目前，我国现行《民事诉讼法》尚无恶意申请公示催告的法律责任规定。根据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《若干问题规定》)第39条之规定，对“伪报票据丧失的当事人”可以参照《民事诉讼法》第102条的规定追究伪报人的法律责任。参照《民事诉讼法》第102条之规定，对伪报票据丧失当事人可以采取罚款、拘留等强制措施，情节严重的，可以追究其刑事责任。尽管如此，人民法院对当事人追究责任尚需“在查明事实，裁定终结公示催告或者诉讼程序后”。事实上，鉴于公示催告程序的非讼性，若无利害关系人起诉，人民法院难以查明当事人是否有恶意申请公示催告的“事实”。事实表明，一些法院本着解决纠纷之目的，即便查明了申请人有申请公示催告的恶意，其处理方式也只是判令恶意申请人返还其非法获得的票面利益并支付同期银行利息。*详见《上海亨太投资管理有限公司诉常州市武进云海制冷设备有限公司票据追索权纠纷一案二审民事判决书》，(2013)沪一中民六(商)终字第335号。可见，《若干问题规定》在预防恶意申请公示催告方面较《民事诉讼法》已有较大进步，但在司法实践中鲜有作为。就恶意申请人而言，只要就“失票”获得除权判决，就可获得票据记载的金钱利益，即便恶意申请公示催告因真正持票人起诉而被法院查明，其所承受的判决结果常常是返还票据款项而已，其额外负担抑或法律责任几乎为零。法律责任的缺失，抑或说违法成本甚小，也是引发恶意申请公示催告的要因。

三

法律制度的具体设计乃是一项相当复杂的工程，不仅要考虑到该项制度在相关理论层面上的逻辑自治性，而且更要注意到其在司法实践中的可操作性。基于上述恶意申请公示催告的原因，同时兼顾我国民事诉讼司法实践，笔者对如何规制恶意申请公示催告提出以下几点建议：

(一)进一步完善公示催告程序

公示催告程序乃非讼程序。依据法理，法院应当依职权调查非讼事件并主动收集相关证据。因此，除强调法院对当事人申请的事由应当依据职权进行调查外，应进一步完善公示催告程序。其一、确定合理的公示催告期间。根据各种票据的特点确定公告期，确保公示催告期与票据承兑期基本一致，这既能在一定程度上对恶意申请公示催告行为进行遏制，又能确保真正权利人在法定提示付款期间内行使权利。其二、建立公示催告申请担保制度。我国《民事诉讼法》规定诉前财产保全“必须”提供担保的目的在于规避恶意诉讼，防止申请人滥用财产保全申请权。笔者认为，就有效遏制恶意公示催告行为而言，这一举措值得借鉴。而且，从世界各国立法来看，法国、德国、英国、美国等亦设置了相应的担保制度。《德国票据法》第90条第1款规定：“通过公示催告程序宣告丧失的或毁灭的票据无效；如果合法权利人在宣告票据无效前提供担保，在该程序开始后，该人得在票据到期时向汇票的承兑人或本票的出票人提示付款请求。”《法国票据法》规定：“在票据遗失的情况下，可以请求止付汇票。如果遗失的汇票尚未承兑时，遗失汇票的所有人可以向第二、第三、第四手主张付款权利；如果遗失的汇票已经承兑，票据所有人只有经法庭判决并提供担保后，方可向第二、第三、第四手主张付款权利。”另外，英国、美国的担保制度更为严苛。如《英国汇票本票法》第70条规定：“关于汇票丧失的任何诉讼，法院或法官应裁定不得挂失，若能提供法庭或法官认为满意的担保以对抗该汇票主张权利的任何人的，不在此限。”《美国统一商法典》第3节第804条规定：“因毁灭、被盗或其他原因而丧失票据的，其所有人应就其所有权、阻止其提示票据的事实和票据条款作出适当证明后，以自己的名义提起诉讼，并向票据上负责的任何人追偿。法院应要求其通过保证，以担保被告不因就票据提出的其他权利主张而受到损失。”[5]1209-1210尽管担保制度为真正失票人的权利救济带来负担，但从保障票据流通及失票人自身应负疏忽责任的角度而言，要求其提供担保合乎情理。[6]68而且，从防止恶意申请公示催告层面上讲，只有加重恶意申请人的违法成本，才能从根本上遏制恶意申请现象的发生。因此，我国《民事诉讼法》应当与《票据法》及其司法解释*《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第38条规定：“失票人向人民法院提起诉讼的，除向人民法院说明曾经持有票据及丧失票据的情形外，还应当提供担保。担保数额相当于票据载明的金额”.步调一致，将申请人提供担保作为一项强制性规定。

(二)明确撤销除权判决之诉的性质

恶意申请公示催告的行为通常表现为伪报票据遗失、被盗、或者灭失等行为。此种恶意与“恶意诉讼”中“恶意”应属同一概念，即为自己谋取不正当利益或损害他人合法利益。恶意诉讼是行为人提起在法律上根本不存在的诉，使法院作出一个错误的判决。[7]331恶意申请公示催告程序是行为人伪报票据遗失，被盗，灭失，从而使法院作出错误的除权判决。两者的共同点是，制造虚假诉讼或申请，使法院基于错误认识，而作出了一个错误判决，从而达到自己的非法目的。虽然恶意诉讼与恶意申请公示催告所涉及的程序性质有所不同，但两者恶意的内容一致，而且都折损了司法公信力和司法权威。据此，笔者认为，针对两种恶意行为，《民事诉讼法》对所涉利害关系人的救济程序设计应当保持一致。从这层意义上讲，利害关系人依据《民事诉讼法》第233条之规定所提起的诉讼理应是撤销之诉。另外，为保证利害关系人撤销之诉的顺利进行，立法应明确除权判决之诉举证责任的分配。因原告申报票据权利已超过法定期限，原则上法律已不再给予保护，因此，若要撤销原判决，原告理应对可撤销事由承担举证责任。但“恶意”作为申请人的一种主观心态，实践当中很难认定，原告更是难以举证，因此，若严格按照“谁主张，谁举证”的原则进行裁判，将对原告显失公平。一般而言，作为票据的持有人，只要根据票据的记载，原告是票据的最后持有人，法律就应当推定其为票据的真正权利人。只要原告能够证明有可撤销的事由，除权判决应当撤销。此时，被告若主张自己不存在恶意申请公示催告行为，则应当对其无“恶意”之主张承担举证责任。

(三)确立恶意申请公示催告的法律责任

民事诉讼是民事诉讼法与实体法共同作用的场域，追究民事诉讼法律关系主体的诉讼责任，目的在于保障诉讼活动能在法定规则内正常进行，进而使国家、社会和公民个人的合法权益得到切实保护。恶意申请公示催告的申请人基于非法获得票据利益的故意，实施了虚构失票事实，滥用公示催告程序的行为，且在一定程序上给票据真正权利人造成损失，因此应承担一定的法律责任。

其一，确立“宣告申请行为无效，撤销除权判决”之诉讼法律责任。公示催告制度的实质是国家运用公权力强行阻却票据的流通，为失票人提供切实有效的救济制度，但恶意申请公示催告行为，使得法院作出的除权判决程序成为侵害他人合法权利的根据。这既造成他人民事权利的损失，也折损了司法权威。因此，我国《民事诉讼法》在为权利受害者提供救济程序的同时，也应当对恶意申请人苛以诉讼法律责任。只有增加恶意申请公示催告行为的违法风险，方能从根本上遏制恶意申请行为。事实上，一些法院对恶意申请之诉讼法律责任已经进行了有益探索。该法院进而认为：“持票人以背书的连续，证明其汇票权利。金光公司单凭公安机关受案回执申请公示催告，不能说明其遗失票据。涉案汇票在最后持票人向其前手行使追索权后，圣晋公司现作为票据持有人，可以享有票据追索的权利，有权向作出除权判决的人民法院起诉。票据提起诉讼后，原除权判决即视为撤销，其权利义务不受除权判决约束。”有法院认为，“人民法院在公示催告程序中作出除权判决，宣告票据无效，其直接的法律后果是，利害关系人或真正权利人即便仍持有票据，因除权判决的效力，不得再依票据向支付人请求支付票据款项。但因除权判决是在民事诉讼特别程序中作出，其在普通程序中没有既判力，利害关系人或真正权利人根据民事诉讼法第二百二十三条之规定提起票据诉讼，作出除权判决的人民法院予以立案受理的，原除权判决即视为撤销。利害关系人或真正权利人作为票据当事人，可以享有票据法上的包括追索权在内的票据权利，以及包括票据损害赔偿请求权、利益返还请求权等票据法上的非票据权利。”*详见《上海圣晋实业有限公司与杭州金光纸业产品服务有限公司、宁波富星太阳能有限公司等票据追索权纠纷二审民事判决书》，(2014)浙温商终字第1684号。鉴于我国《民事诉讼法》对既判力问题尚无明确规定，我们建议，在明确除权判决撤销之诉时，应当先明确非讼程序既判力的问题。从解决票据纠纷的现实性出发，当事人恶意获得的判决应当没有既判力。*如果除权判决是因申请人恶意而骗得，则允许当事人不经再审而主张判决当然无效，这一主张在日本判例中被认可。见[日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第585-591页。另见[日]幸堂新司著：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第470页。

其二，确立返还票据利益和票据损害赔偿请求权之实体法律责任。显然，恶意申请人公示催告行为除滥用司法资源外，还损害了持票人的利益，法律应当赋予真正权利人票据利益返还请求权(返还数额包含票据的票面金额和利息)和票据损害赔偿请求权(赔偿因当事人恶意侵权行为给真正权利人造成的现有损失)。依据法理，恶意申请人公示催告行为已构成对票据权利人的侵权，票据权利人(利害关系人)基于申请人的侵权行为，可以请求申请返还或赔偿票据利益。这在司法实践中也为大多数法院所认可。有法院在判决中认为，“根据双方所举证据，足以证明……被告隐瞒票据合法转让事实，以票据遗失为由申请公示催告，属于恶意公示催告。因被告恶意公示催告，使原告的票据权利受到侵害，原告要求被告赔偿经济损失10万元及利息，本院予以支持。”*详见《山东唐峻欧铃汽车制造有限公司与苍山县建筑安装公司票据损害责任纠纷一审民事判决书》，(2014)兰商重初字第1号。有法院在判决中认为，“申请人明知并非丢失票据，而以丢失为由申请公示催告，最终导致票据除权，其行为存在恶意，故申请人应对利害关系人票据损失承担赔偿责任。”*详见《岚县鑫三顺洗煤有限公司、程贵生与岚县高家坡煤矿有限公司、太原市晋源区新煌洗煤厂、苏晋云票据损害责任纠纷二审民事判决书》，(2014)晋民终字第13号。也有法院在判决中明确表述：“本院以被告恶意申请公示催告，侵害了票据持有人的合法权益，判决被告赔偿票据(票号为10300052-22961081)项下损失20万元。”*详见《江阴市劲松科技有限公司与南京东骏机械有限公司票据损害责任纠纷一审民事判决书》，(2014)镇经商初字第0150号。因而，我们建议，立法在明确“撤销除权判决之诉”作为保障真正票据权利人程序救济的同时，应一并明确其票据利益返还请求权和票据损害赔偿请求权。另外，若恶意申请人的行为情节严重，有给予刑事处罚之必要的，应追究相应的刑事责任。

参考文献：

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[7]汤维建.恶意诉讼及其防治[A].陈光中，李浩.诉讼法理论与实践(民事、行政诉讼法学卷)(下)[C].北京:中国政法大学出版社,2003．

责任编辑：饶娣清

Study on the Reasons and Solutions of Malicious Application for Public Summon Procedure

LI Xi-lian，HUANG Shuai

(FacultyofLaw，XiangtanUniversity,Xiangtan,Hunan411105,China)

Abstract：The cases of malicious application for public summon are increasing. At the same time ,the forms of malicious application are various in recent years. There are two main reasons for this phenomenon. One is that the current public summons procedure is not perfect. The other is the lack of legal sanction for the malicious application which result of lower illegality cost for malicious application. In order to resolve the problem of malicious application for public summon, we must improve the procedure of public summon, clarify the nature of invalidating judgment and establish the legal liability system in legislation etc. Only in this way, we can prevent malicious applications from spreading faraway effectively, keep malicious applications for public summons to be contained thoroughly and realize the legislative purpose of the procedure of public summons practically .

Keywords：public summons； malicious applications for public summons； appeal to revoking invalidating judgment

中图分类号：DF72

文献标识码：A

文章编号：1001-5981(2016)01-0030-04

基金项目：本文为国家社会科学基金项目“民事诉讼法律责任研究”(15BFX075)阶段性成果。

作者简介：李喜莲(1974-)，女，湖南溆浦人，法学博士，湘潭大学法学院副教授，法治湖南建设与区域治理协同创新中心研究人员。

收稿日期：2015-10-10