专家坐诊

女职工退休年龄究竟是50岁还是55岁

我公司是一家外资企业。现在有一名女员工将于2016年4月30日年满50周岁，并且其劳动合同将于2016年9月30日到期。该女员工的人事档案记载其原为工人身份，但她现在我公司担任销售总监一职（属管理岗位）。据了解，我国早已打破了“干部”和“工人”的身份界限，实行全员劳动合同制。但是有关企业职工退休年龄规定仍然是：男年满60周岁、女工人年满50周岁、女干部年满55周岁。

我公司全员实行劳动合同制，并不存在国家组织人事管理意义上的干部或工人区分，若该女员工适用“女工人”身份，则其劳动合同将在2016年4月30日因达到退休年龄而终止;若该女员工适用“女干部”身份，则其劳动合同在2016年4月30日以后将继续履行。其 “女工人”还是“女干部”的身份界定，将直接影响我公司与其法律关系的定性。请问，我公司该如何确定该女员工的退休年龄（退休身份）呢？

企业提出的上述疑问，具有相当的普遍性和代表性，确实是值得HR及企业法律工作者深入探寻的课题。我国关于企业职工退休年龄的规定，最有代表性的莫过于原劳动和社会保障部印发的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发[1999]8号）和《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函[2001]125号）两份文件。

上述相关规定的原文是，“国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。

仔细阅读上述规定不难发现：对男职工的退休年龄相对明确，即无论其为“干部”还是“工人”，均为年满60周岁;而女职工的退休年龄却要以“干部”或“工人”身份加以区分。这就成为横亘在HR工作者面前的一道难题。

经查，2001年《国家经济贸易委员会、人事部、劳动和社会保障部关于深化国有企业内部人事、劳动、分配制度改革的意见》（国经贸企改[2001]230号）第二条第（二）项规定：“取消企业行政级别。企业不再套用国家机关的行政级别，管理人员不再享有国家机关干部的行政级别待遇。打破传统的‘干部’和‘工人’之间的界限，变身份管理为岗位管理。在管理岗位工作的即为管理人员。岗位发生变动后，其收入和其他待遇要按照新的岗位相应调整。”

另借鉴《上海市社会保险局关于审核本市企业职工办理退休退职手续若干问题的规定》（沪社保业[1996]76号）第一条第（一）项规定： “凡男职工年满60周岁、女职工年满50周岁（从事管理和技术岗位工作的年满55周岁），并已符合退休（职）条件的（下同），可按有关规定办理退休、退职手续。”

因此，我们可以得出结论：企业在核定女职工的退休年龄时，应根据其现实工作岗位是否属于管理或技术岗位来判断。在本咨询个案中，企业可以结合女职工本人的意愿，向社会保险管理部门出具证明，并以社会保险部门核定意见为准。

劳务派遣中，用工单位直接解除劳动合同的通知是否有效

张某是某外企服务公司（用人单位）派遣到一家外资企业（用工单位）工作的员工，同该外企服务公司签订了为期两年的劳动合同，合同期限从2014年8月1日至2016年7月31日止。2015年10月8日，该外资企业单方面以公司结构发生重大变化为由通知张某解除劳动合同，并让张某当天离开了公司。张某纳闷，自己明明是与外企服务公司签订的劳动合同，怎么由外资企业向自己发出了解除劳动合同的通知？张某找到了该外企服务公司，被告知会给他书面答复。但几个月过去了，该外企服务公司没有给张某任何答复消息。张某想把该外企服务公司告到仲裁委，但又疑惑，不知道自己与外企服务公司的劳动合同是否已经解除，也不确定自己可以在什么时间提出诉求。

那么在该案中，用工单位向张某发出的解除劳动合同的通知是否有效？该外企服务公司应

当承担什么法律责任呢？

在劳务派遣用工关系中，用工单位向张某直接发出解除劳动合同的通知无效。因为用工单位与张某之间没有劳动合同关系，与张某签订劳动合同的是派遣单位，即外企服务公司，解除劳动关系的书面通知应当由用人单位做出，才能产生解除的效果（暂不论其效果是合法解除，还是非法解除）。

在本咨询案中，由于用人单位没有向劳动者发出明确的、书面形式的解除劳动关系通知，并且在一段时间内不做出相应的回应，放任用工单位不提供劳动条件的行为，致使劳动者未能实现就业和获得劳动报酬的权利，应承担相应不利的法律后果。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项规定：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”根据上述司法解释和实践裁判经验，可以得知：该外企服务公司因为不能证明自己曾经向张某发出过书面的解除通知，因此与张某的劳动关系视为并未解除。并且在张某与公司签订的两年劳动合同期限内、张某主张权利之日以前，视为劳动争议尚未发生。这意味着，对于张某被迫离开用工单位期间，在不超过其所签订的两年劳动期限合同内，不能实现就业权利和获得报酬权利的不利后果，应当由用人单位承担。

此外，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十二条第二款规定：“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”张某可以将该外企服务公司诉诸仲裁。同时，由于外资企业向张某发出的解除劳动合同的通知是无效的，导致了劳动争议的发生，所以，外资企业也应承担法律责任，张某可视其为共同被告。

单位未安排哺乳时间，要补发加班工资吗

吴女士与公司签订了固定期限为三年的劳动合同，从2013年1月15日起至2016年1月14日止。劳动合同约定吴女士从事售后服务工作，月工资标准为3500元。

2015年1月11日，吴女士生育一女后，进入产假期间在家休息。同年6月下旬，吴女士回岗工作。一星期后，吴女士向公司提出要求给予哺乳期内每个工作日一小时的哺乳时间，公司认为其所在岗位已被批准施行不定时工作制，无需额外哺乳时间，予以拒绝。吴女士按原工作时间继续在公司工作，每天工作八小时，公司仍按3500元/月的标准发放工资。

2015年12月10日，公司通知吴女士，将在劳动合同到期后不再与其续签。吴女士遂向公司提出，要求公司以每月3500元的标准，支付其每个工作日被公司拒绝的哺乳时间1小时，在哺乳期内共计152个工作日（从2015年6月下旬返岗后至2016年1月10日期间）的“加班工资”，按150%的标准补偿加班工资合计4586.22元。另外，吴女士还要求公司加付上述“加班工资”25%赔偿金。请问，吴女士的要求合法吗？

我国《女职工劳动保护特别规定》第九条第二款规定：“用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间。”因此，吴女士认为其自产假结束后回岗工作时依法享有该权利的观点是正确的。同时，《女职工劳动保护特别规定》第十四条规定：“用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益的，女职工可以依法投诉、举报、申诉，依法向劳动人事争议调解仲裁机构申请调解仲裁，对仲裁裁决不服的，依法向人民法院提起诉讼。”

由此可见，该法规虽然赋予女职工在工作时间内享有哺乳时间的权利，但并未规定在用人单位拒绝安排的情况下就要承担支付加班工资的义务，因为它并不属于加班。在既无劳动法律法规明文规定，又无双方事先约定的情形下，公司并没有支付该项加班工资的义务。而且，在本咨询案中吴女士也不能证明，因公司不给予哺乳时间而造成了哪些损失或损害。因此，吴女士要求加付25%赔偿金的诉请也缺乏依据。

另一方面，对吴女士提出要求给予哺乳时间的请求而遭公司拒绝，也反映了公司确实存在违反女职工劳动保护相关规定的行为，这种违法用工的行为应当得到纠正。吴女士有权向劳动保障行政部门举报，由劳动保障行政机关予以查处。    责编/刘忠波