宅基地使用权社区合作型退出的法治路径*

江晓华

（安徽农业大学人文社会科学学院，安徽合肥230000）

一、问题的提出

2015年1月，中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》（以下简称两办意见），提出“探索进城落户农民在本集体经济组织内部自愿有偿退出或转让宅基地”。《两办意见》有意识地将宅基地使用权退出行为和转让行为相互区别，“或”、“自愿”等字词恰反应这两类行为的可选择性。同年2月27日，全国人民代表大会常务委员会做出关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定，主要涉及集体建设用地出让、宅基地审批和征收集体土地补偿等规定的调整。该调整决定虽没有直接规定宅基地退出问题，但将暂时调整实施宅基地审批权限，使用存量建设用地的，下放至乡（镇）人民政府审批作为试点内容，体现着存量建设用地——当然包括宅基地的使用管制权下放给基层，发挥农民集体土体所有制的作用，克制政府过度干预宅基地使用权的退出。应该说，以往的“宅基地换资金”“宅基地换住房”“宅基地换社保”等政府主导型退出方式正在逐步改变，农民集体经济组织和农户的退出自主权得到提高。

从现有文献看，宅基地使用权退出主要集中于退出的必要性、退出模式、退出意愿、退出障碍、退出影响因素、退出补偿、退出路径等研究。但研究时宅基地使用权流转和宅基使用权退出的经常混同，导致流转机制与退出机制的区分度低，退出机制的适用性弱，或者是退出机制研究停留在补偿机制和激励机制层面难以深化拓展。一般来说，宅基地使用权常见模式有两类：（1）农户自主型退出，即农户自主面对市场，将宅基地使用权流转给其它市场主体；（2）政府主导型退出，即政府获得宅基地并复垦为耕地或农业用地，根据增减挂钩手段增加国有建设用地指标，将国有建设用地出让获取土地收益。前者理论界主张和支持的较多，后者在实务界较为普遍地运用。所谓宅基地使用权的社区合作型退出是指农民将宅基地使用权退回给农村集体经济组织，农村集体经济组织再将宅基地使用权转化设定为集体经营性建设用地使用权后投入土地市场，其目的在于实现宅基地使用权间接可控入市。该模式与政府主导型退出的主要区别在于主导力量不同，社区合作型退出的主导力量是农民和所在集体经济组织；与农户自主型退出的主要区别是农民组织化程度不同，社区合作型退出通过集体经济组织提高农民组织化程度，提高农民在土地市场上的谈判议价能力。

本文的研究思路是首先回答社区合作型退出为什么可以作为新的模式选择，换言之，社区合作型退出模式的正当性问题，包括内在正当性和外在正当性；其次，根据社区合作型退出退回和转化两阶段所产生社会关系面临的法律调整，设定退回规则和转化规则；最终，实现宅基地使用权有效入市、集体土地所有制维护和政府适当干预的平衡。

二、宅基地使用权社区合作型退出的正当性

宅基地使用权社区合作退出模式的正当性包括该模式自身的内部正当性和通过比较分析得出的外部正当性。

（一）社区合作型的内部正当性

1.社区合作型退出合法性解释。社区合作型退出还不是法律概念，与之相近概念为“转让”，无论退出或转让属于宅基地使用权主体变更行为，转让体现强交易特征，退出则体现弱交易特征。根据民法解释原则，如果集体经济组织内部成员的宅基地使用权转让行为不被禁止，那么内部的宅基地使用权退出行为当然也不被禁止。《物权法》第153条规定“宅基地使用权转让，适用土地管理法和国家有关规定”。《土地管理法》对集体成员间的宅基地使用权调剂是允许的，不仅没有禁止宅基地使用权自愿退还给集体经济组织，还授予集体经济组织某些特定情形下的收回权。而《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》鼓励农村建设用地整理，国土资源部的《关于加强农村宅基地管理的意见》鼓励农民腾退多余宅基地，《两办意见》也要求探索进城农民的集体内有偿退出宅基地，在国家有关规定层面宅基地使用权退回给集体经济组织也是允许的。可见，我国现有法律和政策对宅基地使用权退给集体经济组织的行为不但不禁止，还持鼓励态度。从法理上看，宅基地使用权退给集体，在双方协商一致前提下对集体土地所有权所设负担的解除，该行为对公共利益、集体利益和耕地保护等不发生损害，应该允许；宅基地使用权退给集体，与通常所界定的宅基地使用权身份性特征也不会发生冲突。所以，从法解释学层面，社区合作型退出仍处在现有土地法律框架体系内。

2.社区合作型退出的意义解释。首先，社区合作型退出维护农民土地权益的意义重大，一方面社区合作型退出以农村集体经济组织和农户为退回关系主体，就确认了双方主体土地收益权以及相关知情权和参与权，农户成为宅基地使用权退出的真正执行主体，参与宅基地退出过程并表达自身的利益需求，防止公权力挤压私权利[1]。另一方面社区合作型退出以土地利益为联结有效增强农户协商、组织和联合的可能性以对抗市场风险，增加农户的合作经验，形成市场化契约式的合作习惯。其次，社区合作型退出具有防止农村集体土地所有权的弱化意义。该模式调动农民集体经济组织的力量，以土地为基本要素夯实农民集体发展的经济基础。如果集体没有任何资源及资源支配权，村集体也就解体了；没有集体，村民自治也就丧失了经济基础[2]。不以村民自治、协作和组织化为载体，土地制度变迁，其社会代价可能过于高昂。

3.社区合作型退出的可行性。首先，我国《土地管理法》和《确定土地所有权和使用权的若干规定》中规定宅基地使用权由集体收回的五种情形，而且政府主导型退出大多依赖集体或村委会操作，农村集体经济组织具有退出操作经验。其次，农村集体经济组织作为退出主体，能有效防止政府的角色混同，保证政府干预权的实施有载体，降低干预成本，遏制农户自主交易的无序性。最后，因退出宅基地由集体进行用途变更，部分转化为集体经营性建设用地，政府通过审批制度控制入市规模，优化建设用地市场供给结构，宅基地使用权能同样遵循市场化路径实现经济价值。

（二）政府主导型的妥适性不足

以增减挂钩为手段的政府主导型退出使得政府成为事实上的宅基地使用权退出交易主体，地方政府的干预角色和交易角色难以协调，市场所具备的价格机制和竞争机制受到抑制，资源优化配置的市场路径就被阻塞。具体表现为：第一，干预正当性的问题。当政府的交易主体和干预主体身份混同时，政府干预可能不以矫正市场失灵为目标，而服从于自身的交易需要，干预时机、范围、条件、限度等都难以把握，会逐步模糊政府干预的权力边界，泛化政府干预权限。以宅基地退出后的新房建设为例，政府本应克服农户监管的公地悲剧，加强对新房建设的监管，但因没有进行利益切割或切割不完全，政府在委托建房或监管过程中寻租、设租的行为难以克服。第二，干预损害农户土地收益分配权。目前我国关于自愿性退出的补偿标准没有法律规定，这本该由退出双方自愿平等协商来确定，政府为提升退出效率和土地收益制定地方性补偿标准，该标准与征地补偿标准往往不予区分。按照《土地管理法》第47条规定：征收其它土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。也就是说无论按照自愿退出还是征收土地来处理补偿问题，地方政府都具备收益分配的主动权，收益分配不公的法律风险比较大。第三，干预损害集体土地所有权。由于政府对干预权的不当理解，就会混淆国家土地所有权和干预权的适用领域。一方面，认为国家土地所有权和集体土地所有权处于不同权利的位阶，国家所有权高于集体所有权，而宪法第10条明确规定两种土地公有制形式，这两种形式在法律地位上是完全平等的，没有什么高下之分[3]；另一方面，地方政府泛化理解公共利益征收的规定，错误行使干预权，自愿退出和强制退出界分不明，平等协商的交易行为成为征收行为，损害农民的土地权益。

（三）农户自主型退出的妥适性争论

前文提及，农户自主型退出主要由农户在公开市场上自主选择退出对象、退出方式和价格设定，本质上属于宅基地使用权的自由流转。学界对于宅基地使用权是否应该自由流转的争议很大，主张自由流转的理由可概括为：其一，现有流转制度的缺陷，如袁铖认为农村宅基地流转制度缺失严重制约经济结构转型[4]，诸培新等认为现行禁止制度存在严重的宅基地利用效率损失和严重的不公平性[5]；其二，宅基地功能分析，如林超、谭峻从宅基地功能变迁视角研究，认为宅基地经济财产功能日益彰显，应该承认农民享有与市民平等的市场参与主体地位，自由处分手中财产[6]；其三，宅基地使用权禁止流转的不足，认为禁止流转损害农民权益，引发大量宅基地隐形交易，农村住房空置。法学界支持自由流转的理由还有：宅基地使用权的用益物权性、法无明文禁止即许可、房地一体原则、权利配置正义性、农民理性、农民处分宅基地的充分自主权是物权立法的使命。

笔者无意否定农户自主型退出的妥适性，主要说明农户自主型退出的论证存在不足，即使农户自主型退出具备足够妥适性，也不能否定宅基地使用权退出的社区合作模式的适用。

第一，现有流转制度的缺陷只能得出宅基地需要流转或退出的一般性结论，很难直接得出自由流转（或称为农户自主流转）的结论。社区合作型退出为宅基地使用权间接入市实现宅基地流转，互助共享的操作过程也是对禁止流转不公平性的克服。

第二，基于宅基地使用权功能变迁主张农户自主型退出存在这样的困境：即使承认功能变迁，仍无法忽视宅基地的最低保障和社会稳定功能，宅基地功能多元化削弱农户自主型退出的妥适性。

第三，宅基地使用权禁止流转的影响评估。禁止流转导致农民住房收益难以实现、农村住房空置率高、宅基地隐形交易等发生，只要通过适当的市场化路径——并不仅仅是直接市场化，这些问题仍然可以解决。而且住房空置率高是不是可以通过宅基地使用权直接入市来解决是有疑问的，城市商品房市场化程度很高，由于房屋投资和投机的存在，同样存在大量房屋空置。现有研究认为农民是经过市场经济洗礼和社会转型冲击的理性经济人，其已经开始由生存理性向发展理性嬗变，完全有能力做出对自己最为有利的选择，受传统观念影响的农民不会轻易放弃农村的房屋及宅基地。但问题在于，我们的农民只有通过亲情私人关系相互交往的习惯，缺乏各平等利益主体间达到契约并守约的合作经验[7]。在缺乏知识和经验的支撑下，适应小农经济的农民与土地大市场直接对接，所导致的市场失灵可能更为严重，而政府面对数量巨大、分散和小额的交易行为的干预成本高且干预难度大，可能进一步弱化集体土地所有权，破坏现有土地权利的宪法秩序。

第四，现有法律规范解释结果的不确定和法院司法态度的矛盾。《物权法》第153条规定“宅基地使用权的转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。这是转介条款，意味着宅基地使用权转让适用公法规范和国家有关规定，我国政策文件明确禁止宅基地使用权转让给城镇居民，《国务院关于深化改革严格炒卖土地的通知》明确要求“禁止城镇居民在农村购置宅基地”。《土地管理法》第62条第4款“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”。该款规定解释结果不确定，如果从“不予批准”的法律后果解释，出卖和出租住房由于房地一体导致宅基地使用权转移，该行为法律后果是无法再申请宅基地，并无禁止流转之意。但出租住房是否适用房地一体原则？房地一体的通常理解是房屋所有权和土地使用权的一体转让，显然出租住房适用房地一体很牵强。同样，这样难以解释的情形同样存在于土地管理法其它宅基地相关规定。司法实践中，宅基地使用权转让给集体经济组织外自然人的效力判定也存在冲突。即使通过法律解释论完成宅基地使用权自由流转的正当性论证，进而为统一司法裁判立场提供规则支撑，仍然可以实行宅基地使用权的社区合作型退出。因为，该模式同样具有法律可解释性，而且不同模式相互竞争既能保证各自模式优化动力，还能给农户更多合法选择。

三、宅基地使用权的退回法律制度

社区合作型宅基地使用权退出意味着国家强制力量的缩减，由此产生的真空地带往往“有利于那些在经济上有能力利用那种授权的人”[8]，有必要形成规范的宅基地使用权退回和转化法律机制。退回法律机制包括退回原则、退回程序、退回主体、退回条件、退回补偿以及宅基地发展权保留等内容。

（一）基本原则

宅基地使用权退回给所在集体是特殊的民事交易行为，应该符合民事交易基本原则，但原则的具体呈现与其它民事交易有所不同。（1）自愿原则。自愿原则包括有意识的自愿和意志自由两方面。退回主体只有充分掌握宅基地使用权退出的重要信息才能真正做到有意识的自愿活动，从内涵看，重要信息应该是直接影响信息接受者做出判断和选择行为的信息，从外延看，宅基地使用权退出的重要信息包括退出补偿、安置、程序操作、可能风险、所产生影响等。自由意志是理性实现自己的能力，惟有自由的人才能自主自觉地行为，才能对自己的行为制定法则[9]。意志自由包括是否退出，以什么方式和条件退出，接受什么样的补偿与安置等不受第三人的非法干预等方面的自由。（2）有偿原则。有偿应该理解为适度有偿而非等价有偿，适度补偿时应该全面评估宅基地的经济价值、农民失去宅基地所受损失和重置居所成本，科学设计补偿标准，合理划定补偿区间。（3）公开公平原则。公开原则要求将与宅基地使用权退出的相关信息向社会公开，接受农民及社会监督；宅基地使用权退回过程要透明，对农民质询要说明理由；退回结果要公示并设定相应的异议期。公平原则要求农民之间公平和农民与集体之间公平。农民之间公平指补偿标准应该统一，补偿可以因情形而异，不能因人而异；农民与集体之间公平指双方权利受到法律平等保护，双方纠纷适用民事诉讼程序。（4）利益协调原则。宅基地使用权退回的利益协调主要是经济收益在农民、集体组织、政府之间如何分配的问题。政府不是宅基地的所有权人或使用权人，参与收益分配没有权利依据，进行基础设施投资不应成为政府参与收益分配的理由，政府职责是通过税收方式进行收益调节，而不是直接参与分配[10]。农民和集体组织间的分配比例应该设置法定范围，双方在法定范围内自由协商分配比例，该法定范围应整体倾向于农民。

（二）退回程序

宅基地使用权退回的程序规范包括操作规程和救济程序。操作规程指宅基地使用权退回应该建立最低要求的标准化流程。操作流程应该包括告知、权利申报、内部协商、表决、签订合同、合同公示、合同审核、合同效力待定期和办理登记手续。集体组织首先将宅基地使用权退出的重要信息告知宅基地使用权利害关系人，各利害关系人（主要是宅基地使用权人）就宅基地使用权和房屋所有权向集体组织申报，集体组织对申报权利进行分类和确认，可以对利害关系人分组，组织成员进行协商，拟定宅基地使用权退回方案交付表决。因涉及权利主体可能有所不同，宅基地使用权补偿和房屋所有权补偿可分开表决；表决权分为基本表决权和附加表决权，设定基本表决票，以宅基地使用权面积和房屋价值来确定附加表决票。合同签订后予以公示，接受村民和社会的监督，公示期满无异议的上报主管部门审核，主管部门应重点审查退回主体资格、表决是否合法、是否符合土地规划和城乡规划、是否违反土地用途管制等[11]。合同审核通过后进入合同的效力待定期，待定期满无异议的，合同生效，最后办理土地登记手续。个别的宅基地使用权退出行为，则不涉及表决程序。宅基地使用权退出的救济程序包括协商、调解、行政处理、仲裁和诉讼，赋予当事人对救济方式的选择权。

（三）退回主体

社区合作型退回法律关系中，农村集体经济组织是宅基地使用权接受主体，而退回主体存在三种情况：其一，宅基地使用权人和之上房屋所有权人为同一人；其二，宅基地上的房屋已经灭失，仅有宅基地使用权人；其三，宅基地使用权人和房屋所有人分离。前面两种情形的宅基地使用权人是无争议退回主体，补偿内容有所不同，第一种情形要兼顾宅基地使用权和房屋的两方面补偿，第二种情形只要考虑宅基地使用权补偿。

宅基地使用权人和房屋所有人分离的情形最复杂。首先，宅基地使用权人已经死亡，房屋被继承。按照继承法规定，住房是可以作为继承财产的，而宅基地使用权是否可以继承要看是否符合一户一宅原则和继承者是否集体成员身份，如违背一户一宅原则或继承者不具有集体成员身份，则宅基地使用权不可继承；反之，继承者可以继承宅基地使用权和房屋所有权，成为完整的退回主体。其次，宅基地使用权人将房屋赠与他人，从现行法律和国家有关规定看，宅基地之上房屋赠与并没禁止，这与国家对宅基地之上房屋出售、抵押的态度截然不同，原因也许在于赠与不是市场化民事行为，而抵押、出让或转让等则是市场化民事行为，赠与房屋导致宅基地使用权和房屋所有人分离是被许可的。最后，因出售、抵押等市场行为导致的宅基地使用权人和房屋所有人分离不应具备法律效力。无论《担保法》还是国务院的决定和通知都对宅基地使用权及之上房屋的抵押和出售持否定态度，也就意味着这两类情形下的宅基地使用权人和房屋所有人仍应为同一人。

（四）退回条件

退回条件分为实质要件和形式要件。实质要件包括：(1)宅基地使用权的主体和权利范围已经确定，宅基地使用权的权源合法；(2)退回行为是退出者的真实意思表示，没有欺诈、胁迫、误解、乘人之危的情形；（3）退回者已有较为固定的非农收入或者较为稳定的就业，农业收入在其收入构成中占比较低；（4）具有详细可行的退回方案和风险预案，已获利害关系人的同意；(5)退回者已有稳定的其它住所或者居住安置方案已经过其同意。形式要件主要指退出双方应该签订书面合同，该合同需在乡镇政府备案。

（五）退回补偿

首先，补偿主体与接受主体一致，应由农村集体经济组织作为补偿主体。其次，补偿范围需要适当加大，除了宅基地使用权价值、房屋价值和被拆迁房屋重置成本外，还要考虑宅基地生产功能丧失所致的损失，包括装修费用及其它附属物费用、搬迁费、临时安置费，经营损失也应给予补偿，根据市场价格进行调整[12]。再次，设定补偿标准的区间，以退出农民在城镇或新建社区获得住房保障为下限，以宅基地可实现市场价值为上限，在区间内不断提高补偿标准。最后，以货币补偿作为基本模式，在此基础上综合运用住房置换、社会保险置换、股权置换等模式，赋予农民补偿方式的选择权。

宅基地使用权的退回补偿还可以考虑退回使用权、保留宅基地发展权的方式，先就宅基地使用权和房屋的现实价值补偿，而宅基地在市场操作中如何升值及增值分配另行约定，保护农户未来收益的权利。

（六）退回风险治理

首先，风险识别、归类、评估、预警和干预的防范机制。风险识别和归类是指对宅基地使用权退回可能产生的风险进行识别和判断，并按照政治、经济、文化、社会、生态和粮食安全进行内容归类并表分析和评估；划定各类风险的等级，按照风险等级、现状和发展趋势做出安全预警及风险干预。其次，退回资金机制。(1)理顺资金筹措和宅基地使用权退回的关系，探索建立宅基地使用权退回的保证金制度，只有资金筹措和发放有保障，才能办理宅基地使用权退回事宜；(2)设立退回风险基金，当农民进城失败，启动该风险基金，保障农民的基本生活需要；(3)建设结余资金的托管经营机制，保障宅基地使用权退回收益的保值增值。最后，退回监管机制。村社干部、政府部门和参与企业为监管主要对象，以退回程序规范性、退回条件合法性、资金问题和新房建设质量为监管重点；确保监管过程的全程性和参与性；注重监管结果的实效性和互动性。

四、宅基地使用权的转化法律制度

按照我国《土地管理法》第10条规定，农民集体所有的土地，依法由农村集体经济组织或村民委员会经营、管理。农村集体经济组织的土地经营权利主要表现为对外发包不宜家庭承包经营的农用地，使用集体建设用地兴办企业或与其它单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业。宅基地作为集体建设用地，转化为经营性建设用地入市虽受到规划、审批等规范，但并没有禁止。有学者认为宅基地使用权退出意味着宅基地上的合法使用权回归所有权人，是一种用益物权的消灭[13]。笔者认为，退回宅基地使用权并不意味着一种用益物权的消灭，仅仅是用益物权主体的变更，当宅基地使用权转化为集体经营性建设用地或耕地后，则因其内容发生变更导致用益物权性质的改变。同时，用益物权不消灭也使得农民退回后谈判或协商仍有合理依据。基于此，本文使用宅基地使用权的转化法律机制。

（一）宅基地使用权转化规则

1.转化的主体界定。农村集体经济组织在宅基地使用权退回关系中是接受主体，转化关系中则是转化主体，如何界定转化主体是转化规则的首要问题。学界一般认为应该对农村集体经济组织进行法人制改造，改造模式主要分为：农村社区法人制、自治法人制、农业合作社法人制、股份合作社法人制[14]。应该说基于民法主体视角的法人制改造适合于宅基地使用权退回法律关系的主体界定，但在宅基地使用权转化和入市过程中，农村集体经济组织的主体地位界定是否仍然遵从民法视角值得商榷。笔者认为，宅基地使用权转化法律关系中的农村集体经济组织应该视为经济法视野下的经营者，并进行相应的权利义务安排。各部门法主体的特殊性，并非在于其创造一种新的主体，而是基于本身调整任务、调整对象的特殊性，从各个不同层面赋予主体以特殊的权利义务[15]。也就是说，将转化关系中的农村集体经济组织视为经营者并不是创造新型主体，而是基于转化关系的经济法调整所进行的主体设定。宅基地使用权转化为集体经营性建设用地并入市将直接形成与国有建设用地的竞争关系，影响土地市场的交易秩序和整体安全，需要政府的干预和调控，农村集体经济组织认定为经营者具备经济法调整的可能性，避免进入私权无限扩张误区。作为经营者的农村集体经济组织具有自主经营的权利，同时也有进行正当竞争和接受正当干预调控的义务。

2.转化的适用条件。应该尽量放宽转化条件的设定。其一，低门槛转化条件可以较好地弥补农村集体经济组织弱小涣散的不足，最大限度激励宅基地使用权的转化，增加集体经营性建设用地的市场供给，激活土地市场的竞争机制和价格机制；其二，低门槛转化条件虽然可能引起耕地非农化、无序竞争等风险，前置的退回条件比较严格且转化过程受到政府干预和调控，低门槛风险能够得到有效防控；其三，低门槛转化条件是对一般农业型地区宅基地其竞争能力不足的补充。所以，只要宅基地使用权的权源合法、权属明确，使用权人已经变更为农村集体经济组织且登记公示过，就可允许转化。

3.转化方案的制定和通过。农村集体经济组织具有制定转化方案的自主权，转化方案包括强制性内容和任意性内容。尽量减少强制性内容，并且明确罗列，包括宅基地转化数量、转化计划安排、耕地保护措施、宅基地增值收益分配、宅基地不得转为商品房开发的集体经营性建设用地等。政府主管部门可以设置示范性转化条款，供农村集体经济组织参考采用，是否采用不影响转化方案的审批许可。至于转化方案的通过应该参照退回方案通过的基本要求，考虑到村民会议和村民代表会议召集难度大、成本高，可以允许退回方案和转化方案在同次会议上表决通过。

4.转化申请的审批及其效果。转化方案制定并通过后，农村集体经济组织向县级土地主管部门提出申请，同时提交转化方案、退回方案、表决过程文件等，主管部门收到申请后在规定时间内对申请材料审核。审核通过的颁发宅基地使用权转化许可证，根据《土地登记规则》将集体土地使用证载明内容由宅基地使用权变更为集体建设用地使用权，并注明转化许可证的编号，该许可证号作为转化型集体建设用地入市的合法性凭证。转化申请的审批具有创设集体建设用地使用权的效果，就是说转化后集体经营性建设用地具备二级市场流转资格。

（二）转化型集体经营性建设用地流转规则

我国立法对于集体经营性建设用地流转持有例外性承认态度，有学者称之为“集体经营性建设用地使用权流转未得到一般性承认”[16]66-83。随着十八届三中全会决定、两办意见和土地法调整决定对土地改革的推动，一般性承认会成为土地管理法修订的重点，转化型集体经营性建设用地流转规则既要考虑一般性问题，更要考虑宅基地使用权转化的特殊性问题。

1.确立集体建设用地使用权的用益物权地位。学者们对如何确立的主张有所不同。陈小君主张通过立法解释明确集体建设用地使用权是设定在集体所有土地上的一种权利类型，是用益物权的一种，除法律法规另有规定外，可准用《物权法》第12章关于“建设用地使用权”之规定[17]；温世扬主张对物权法适当修改，把集体建设用地使用权纳入建设用地使用权范畴（而不是另立类型），若考虑到《物权法》的修改短期内难以启动，可借土地管理法修改之机，在该法中明确集体建设用地使用权的物权属性[16]66-83。笔者认为集体建设用地使用权的物权定位方式要考虑《物权法》和《土地管理法》的权利划分方式。依据《物权法》第135条规定理解，建设用地使用权就是国有建设用地使用权，而第183条又使用乡镇、村企业的建设用地使用权的概念表述，《物权法》对建设用地使用权概念运用存在不自洽问题，如将集体建设用地使用权纳入建设用地使用权范畴或通过立法解释明确为用益物权之一种准用建设用地使用权之规定，反而会加剧《物权法》内用益物权体系的不自洽情形。同时《土地管理法》的规定及登记实践都将集体建设用地使用权作为独立权利形态，合并或准适用都不合适。笔者认为，应在《土地管理法》修订时明确规定集体建设用地使用权的用益物权性质，同样符合物权法定原则，进而依据《物权法》第151条规定，间接承认集体建设用地使用权具备《物权法》上的用益物权地位。

2.流转主体的确认。转化型集体经营性建设用地与一般集体经营性建设用地的使用权主体有所不同，前者是由宅基地使用权主体转化而来，使用权主体是村集体经济组织或村民小组；后者则主要是乡（镇）农村集体经济组织。有学者根据《土地管理法》、《确定土地所有权和使用权的若干规定》的法律规定和有偿使用制度的推行，认为我国农村集体建设用地除宅基地外，主要是乡镇集体建设用地[18]。政社分离改革后，乡（镇）农村集体经济组织基本消亡，此时乡镇集体建设用地主要由象征政府代管。一般集体经营性建设用地使用权主体主要是乡镇政府，而转化型集体经营性建设用地使用权主体是村集体和村民小组，存在事实地位不平等。有必要从以下几方面解决这个问题：首先，通过立法确认村集体、村民小组和乡镇政府在集体经营性建设用地流转上的平等法律地位；其次，规定乡镇政府不当干预的法律责任及法律救济途径；最后，乡镇土地利用计划制定要以村民集体参与为合法支撑，要平衡乡镇集体建设用地和村民集体建设用地数量。转化型集体经营性建设用地的受让主体不应有身份限制，符合市场公开平等理念，但可以考虑授予本集体成员的优先受让权，既能对集体成员的身份性有一定保护，也可通过竞争机制对受让主体进行筛选。

3.流转客体的认定。十八届三中全会决定、两办意见所认定的流转客体是“农村集体经营性建设用地”，而2015年2月底的土地法调整决定则改为“存量农村集体经营性建设用地”，变化之处在于“存量”二字。转化型集体经营性建设用地是否符合存量含义？笔者认为，转化型集体经营性建设用地应该视为存量农村集体经营性建设用地，因为宅基地使用权转化过程和转化后的流转都会受到用途管制和规划管理的约束，不会损害流转规模调控的目标，且退回宅基地属存量用地及其风险防控机制能有效约束农地非农化，只要符合土地用途管制和土地规划要求，转化型集体经营性建设用地就应认定为流转客体

4.流转行为的规制。其一，流转范围。在与国有土地同等入市和同权同利理念下，流转范围以自由为原则，设置例外性规定，即境外资金投入的严格审查和房地产市场的禁止准入。境外资金投入的严格审查主要基于国家安全考虑，而房地产市场的禁止准入的主要原因是一旦允许准入则会削弱小产权房问题处理的法律依据，冲击集体经济组织的成员资格规定。其二，流转方式。转化型集体经营性建设用地使用权流转方式可以参照国有建设用地使用权的规定，分为物权性流转和债权性流转，前者如转让、入股、置换等方式涉及物权变动效果，后者如出租仅涉及债务负担效果。因为宅基地使用权转化为集体经营性建设用地使用权是新物权创设过程，转化行为与出让行为本质一致，都是设权行为，转化型使用权流转对应的是二级市场。其三，流转年限。转化型集体经营性建设用地使用权年限应该比照国有建设用地使用权年限，以转化审批通过为年限起算点，在剩余年限内流转。其四，流转收益分配。流转收益分配主要涉及农民、集体和政府三方主体，学界一般主张流转收益应该在农民和集体之间分配，政府不直接参与流转收益分配，通过税收方式获得财政收入。一方面，承认农民和集体之间收益分配纠纷的可诉性，收益分配是否合理交由司法机关判断；另一方面，政府通过税收获取的土地收益应该运用财政转移支付或补贴的方式重新投入农村，改善一般农业型地区的基础设施和公共设施。其五，维护建设用地市场竞争秩序。宅基地数量远多于集体建设用地数量，其转化入市虽然提高整体土地市场的竞争程度，但也很可能引起不正当竞争，尤其是不当低价竞争行为，应该借助《反不正当竞争法》修改时机回应土地市场竞争行为。

5.流转行为的促进。大多数集体经营性建设用地没有区位优势，基础设施比较薄弱，对投资者吸引力不大。农村集体经济组织知识和经验不足，土地市场竞争能力有限，有必要从产业政策、财政政策和货币政策等方面促进集体经营性建设用地的流转。如政府加大农村地区基础设施的投入力度，建设集体土地交易平台，培育市场中介服务组织，合理调配建设用地指标，适度提高集体经营性建设用地指标，完善产业布局等。