包价旅游合同中旅游业安全保障义务主体过错研究

崔剑生

(辽宁省交通高等专科学校，辽宁省 沈阳市 110122)

包价旅游合同中旅游业安全保障义务主体过错研究

崔剑生

(辽宁省交通高等专科学校，辽宁省 沈阳市 110122)

摘要：旅游离不开安全，没有安全就不可能有旅游的顺利进行，旅游安全是旅游活动的保障。为了保证游客的安全，就要督促有关主体切实履行安全保障义务。包价旅游合同，是指旅行社预先安排行程，提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务，旅游者以总价支付旅游费用的合同。包价旅游合同是旅游法规范的主要对象，文章针对其涉及到的旅游业安全保障义务主体、过错认定、过错判断标准、过错责任承担提出见解。

关键词：包价旅游合同;安全保障义务;过错

0引言

安全是旅游的生命线。人的安全是人类生存和发展的重要条件，是人类的自然需求，正如博登海默所言：“我们社会的大多数成年者，一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的和有秩序的世界；这种世界是他所能依赖的，而且在他所倾向的这种世界里，出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生”。

1研究意义与对象

由于旅游业具有异地性、大众性和复杂性的特点，所以对于旅游业而言安全保障问题更显突出。研究旅游业安全保障义务，首先要界定旅游业安全保障义务主体。在旅游业，旅行社处于龙头地位，旅行社对旅游者的安全保障义务也是安全保障义务中的典型。虽然包价旅游合同是旅游者和旅行社之间的合同，但是事实上旅行社几乎不可能亲自提供旅游合同中约定的所有给付，旅游饭店、交通行业、娱乐场所、景区等其他企业参与履行旅游合同的现象在旅游业中十分普遍，是实际提供相关旅游服务的当事人。由于旅游涉及的当事人众多，所以有必要对相关当事人进行分类细分。就包价旅游合同而言，旅游会涉及到旅行社、履行辅助人、旅游者三个方面。

1.1旅行社

旅行社是指为旅游者提供旅游产品和旅游服务并根据等价交换原则和市场供需关系收取旅游费用之法人，其主要特征是：一、提供旅游产品和旅游服务；二、根据等价交换原则和供求变化收取相应的费用；三、独立享有民事权利，承担民事义务的法人。

1.2旅行辅助人

旅行辅助人是指与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的法人或者自然人，如住宿业、运输业、餐饮业、娱乐业以及旅游景区等等的管理者或经营者。

1.3旅游者

旅游者是指以闲暇消遣、游乐、度假、体育活动等为目的，或因学术、商务、公务、探亲访友、疗养、宗教活动等原因，暂时离开惯常住地到异地连续逗留不超过12个月，并且其主要目的不是通过所从事的活动获得报酬的人。包价合同中的旅游者指与旅行社签订旅游合同的游客。

2旅游安全保障义务主体过错认定

旅游安全保障义务主体过错既可以是故意，也可以是过失。故意是指行为人预见到自己的行为将会产生什么样的危害结果，却仍然希望或者放任危害结果发生的主观心理状态。过失是指行为人对自己行为的结果应当预见到而没有预见到，或者已经预见到了行为的结果却轻信能够避免的主观心理状态。实践中一般要求受害者一方承担安全保障义务人具有过错的举证责任，而过错本是一种主观状态，只因人为赋予其客观判断标准才得以外化。但是，当法律或约定的规则并不能为其提供客观标准时，要证明其存在与否是极其困难的。受害者认为经营者没有达到法律、法规、规章或者操作规定等所要求达到的注意程度，或者没有达到同类经营者或一个善良的经营者应当达到的合理注意程度。而旅游经营者往往认为其已经尽到同类经营者的注意程度。因此注意程度的边界这个主观认定问题最终变得扑朔迷离。法官和旅游执法人员也难以对被告具有什么“主观心理状态”进行认定，仅能通过调查被告人的外在的行为方式，依据我国现行通行的价值观，综合考虑政治、经济、伦理、文化等诸多因素，进而推断出被告的主观心理状态。判断的依据可以说是一种基于生活经验积累而产生的感觉，这种认定方法因为没有具体明确的标准，所以经常产生令人难以信服的过错认定理由。

3过错认定标准

3.1学界观点

过错的判断标准，是指运用何种尺度来判定行为人是否具有过错以及何种过错。而在过错的判断上又有主观标准说与客观标准说之分。主观标准说，是通过行为人主观心理状态来确定其是否有过错，即依照行为人能否预见行为能够造成的损害结果来决定其有无过错。客观标准，则是指以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为，进而认定行为人有无过错甚至是过错的大小，而不考虑当事人个人的情况，以“具有一般理性的人”为标准，来判断当事人的过错。主观说和客观说的分歧焦点在于:在对行为进行价值评断的时候，需要考察的是行为人主观的心理状态还是客观的行为状态，是以行为人特殊心理活动为准，还是以社会的一般行为准则为准。

3.2过错的判断标准选择与认定

在过错判断标准应该是主观标准还是客观标准问题上，客观标准说作为旅游业安全保障义务过错判断标准更为公允。原因如下:第一，过错本质上是一个主观的范畴，主观过错标准无法界定和衡量，也不存在纯粹的主观过错标准。在一般情况下，主观因素无法由外界直接得知，只能通过外在的因素加以判断推理。第二，主观标准说虽然在一定的程度上考虑到了行为人对自己行为的理解、认识、判断、预见能力，希望从具体的实际事实出发来判断行为人过错的存在与否，但主观标准说只考虑到了行为人预见有害结果的能力却没有考虑到行为人应预见的范围。如果采用主观标准说来判断旅游业安全保障义务主体过错，会给旅游活动安全保障义务责任判断带来严重的后果，使法律适用过程中存在标准不统一，公平正义难以体现的严重问题，同时也使法律的公正与严肃受到挑战。例如，某组织者在举办篝火晚会等具有火灾危险的娱乐性活动时，违反消防法规，既未制定灭火和应急疏散预案，也未向公安消防机构申报，结果造成了重大的火灾，这时根据主观标准说，他也可能被认定为无过错，因为他主观上的确不知道《消防法》的相关规定。这会导致很多人在其位不谋其政，以不知道法律规定为由而不承担其本应承担的责任。这不仅违背法律公平公正原则，也不利于旅游业的朝着良性的法治方向可持续发展。

故而，判断旅行社是否具有过错的标准应该包括如下几个方面：

第一，是否违反了有关旅游业安全保障义务的法律、法规、规章。

第二，是否违反了旅游业的国家标准、行业标准和行业惯例等。

第三，是否尽到了一个善良经营者的“合理”的注意义务。

上述标准中第三点“合理”的注意义务比较难以把握，要根据具体案件具体分析，一般来说，要重点关注损失的可预见性，受损害利益的价值，损害发生的概率，安全保障措施的成本，损害后果的严重性等几个方面。

旅游业安全保障义务人得到的利润越多，其所应承担的安全保障义务标准也就随着提高。在旅游业经营场所安全事故发生的概率越高，其随后的安全保障义务标准也就越高。旅游团构成越具有特殊性，其安全保障义务的标准也越高。相对于一般的旅游者，一些特殊的旅游群体，如老年人、未成年人和残疾人等对危险的感知和承受能力要弱，旅行社如果组织这样的团体旅游或者旅游团中存在有这样的人群，其安全保障义务的标准就应有所提高。另外，相对于一般的常规旅游，特种旅游的危险性大一些，因此，在常规旅游中，旅行社可以仅仅提醒或警告旅游者远离那些危险源并将所知的危险源告知旅游者即可；而在特种旅游中，有时候仅仅是提醒和警告对特殊旅游者有时是不起任何作用的，旅行社一定要采取足够且必要的安全保障措施避免危险结果的发生，如使用专业安全保护设施设备和配备专业的安全保障人员等。当然，在一般的常规旅游中，即使有旅游者因疾病或事故遭遇到人身伤害，如果旅行社已经尽到了合理的安全保障义务，除非双方签订的旅游合同中有特别的约定，否则就不能因旅游团中缺乏随团医师而认为旅行社违反了安全保障义务。

4过错责任分担

在旅行社和旅游者之间，旅行社负有谨慎合理选择履行辅助人并督促其履行的义务。在旅行社和履行辅助人之间，双方负有及时沟通协调义务和相关信息披露义务。

涉及第三人侵权时，旅行社和履行辅助人按各自的安全保障义务要求承担相应的义务内容。一方面，旅行社要避免选择危害高发区作为旅游目的地和旅游途经地，另一方面，旅行社应当建立健全面向游客的安全预警制度，保障游客人身安全和财产安全，及时与履行辅助人沟通，确保食宿、交通、购物、浏览和娱乐的全过程安全，适时提示旅游者旅游过程中注意安全。同时履行辅助人在其经营场所内要采取有效的预防措施和救援措施，当发生旅游安全事故时，要采取措施及时救助遇难的游客，妥善处理相关事宜。

5结语

只有弄清旅游业安全保障义务主体、合理确定过错判断标准、厘清过错责任承担，才能维护旅游行业市场秩序，督促旅游从业者依法经营，更好地保障游客的合法权益。

参考文献：

[1][美]博登海默著，邓正来译.法理学：法律哲学与法律方法.中国政法大学出版社1999年版，第228页.

[2]马骏驹，余廷满.民法原论.法律出版社2005年第2版，第1023页.

[3]张新宝,唐青林.经营者对服务场所的安全保障义务.法学研究，2003年第1期.

[4]王泽鉴.侵权行为法.中国政法大学出版社2001年版，第297页.

(编辑马海超)

The Research on the Fault of Safety Guarantee Obligations Subjects in Package Tour Contract

CUI Jiansheng

(Liaoning Provincial College of Communications, Shenyang 110122, China)

Abstract：Tourism cannot do without safety, and no safety is impossible to travel smoothly. Safety is the guarantee of tourism activities. In order to ensure the safety of tourists, the relevant subjects have to fulfill the obligation of security guarantee. In package tour contract, prior arrangements for the trip is provided by the travel agency or by assistants, including transportation, accommodation, catering, visiting, tour guide or tour leader and other two or more tourism service, and tourists pay the sum payment of the cost. Package tour contract is the main object of tourism law. The article puts forward opinions on the tourism safety guarantee obligations, fault identification, fault criterion, fault liability and so on.

Keywords：package tour contract; safety guarantee obligation; fault

收稿日期：2016-02-21

作者简介：崔剑生(1978—)，辽宁沈阳人。副教授。研究方向：旅游政策。

中图分类号：G712

文献标识码：A文章编码：1672-0601(2016)05-0038-03