离婚家庭儿童权益法律保障司法调查分析——以吉林省经济发展程度不同地区离婚案件为例

李洪祥　王希元　郑凯波



离婚家庭儿童权益法律保障司法调查分析
——以吉林省经济发展程度不同地区离婚案件为例

李洪祥王希元郑凯波

摘要：调查选取吉林省经济发达程度不同的三个地区离婚家庭儿童作为调查对象，同时还涵盖吉林省三个不同经济发达程度地区农村儿童父母子女关系状况及受教育状况，作为对未成年儿童权益调查内容的充实。集中反映了受访地区离婚家庭儿童在年龄结构、受抚养权益、受探望权益保护的现状。结果显示离婚家庭儿童权益正受到社会各界的广泛关注；法院在审理离婚案件时，已经逐步开始关注未成年子女的利益，将子女的意志纳入考量范围。因此，在当前我国法律制度条件下，从填补立法空白以及法律规范的衔接方面提出法律对策与建议，从而对儿童家庭权益的保障有所助益，不仅能充分节约立法、司法资源，也能开辟儿童家庭权益保障最便捷的途径。

关键词：离婚家庭；儿童权益；抚养权；探望权；法律保障

基金课题：本文系2014年度中国法学会部级研究课题“我国妇女儿童权益保障情况实证调查研究”的阶段性成果，课题编号：CLS[2014]D045；亦为吉林省教育厅“十二五”社会科学研究规划项目“吉林省离婚妇女婚姻家庭权益司法保障实证研究”的阶段性成果之一，课题编号：吉教文合字[2014]第B011。

一、吉林省离婚家庭儿童权益法律保障司法调查情况

（一）选题意义

1.选题的理论意义

此项调查的目的在于，通过实证调查方法搜集反映吉林省经济发展程度不同地区的离婚家庭儿童权益法律保障的司法现状，进而为找到当前司法实践中出现的问题提供切入点。实证调查的意义在于通过统计数据的汇集、整理和分析，可以直观地反映该地区离婚家庭儿童权益法律保障的真实状况，有助于在发现问题的过程中找到问题形成的原因和法律对策。与此同时，为了更全面地反映离婚家庭儿童权益法律保障的现状，本调查还涵盖吉林省三个不同经济发达程度地区离婚家庭儿童父母子女关系状况及受教育状况，作为对离婚家庭未成年儿童权益调查内容的充实。

2.选题的实践意义

针对吉林省离婚家庭儿童法律保障情况的实证研究发现的新情况、新问题，旨在从中找出当前吉林省在离婚家庭儿童法律保障工作中存在的困难及不足，并积极探求妥善的解决途径，为推进吉林省离婚家庭儿童权益法律保障工作尽绵薄之力。

（二）立法现状

我国政府于1991年12月29日正式批准联合国《儿童权利公约》，并于1992年4月1日正式履行条约义务。与此同时，在国内法层面，我国在儿童家庭权益法律保障方面的立法见诸《中华人民共和国宪法》（以下简称我国现行宪法）、《中华人民共和国婚姻法》（以下简称我国现行婚姻法）、《中华人民共和国未成年人保护法》（以下简称我国现行未成年人保护法）、《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）及《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称执行民法通则意见）。我国法律规范中对儿童的称谓为“未成年人”，我国现行未成年人保护法第二条规定：本法所称未成年人是指未满十八周岁的公民。这不仅与我国民法通则等有关法律规范中对未成年人界定的年龄相符合，也契合《儿童权利公约》第1条“为本公约之目的，儿童系指18岁以下的任何人”的规定。

（三）调查的基本情况

1.调查背景

关注离婚家庭中儿童权益法律保障的现状已经成为社会各界关心未成年人成长的重要组成部分。父母离婚导致的家庭解体对未成年子女身心健康带来的负面影响往往是难以估量的。随着近年来全国离婚率的持续升高，吉林省离婚案件的办理数量从人民法院受理数量和民政部门反映的情况来看，也在逐年攀升。吉林省经济发达地区某基层法院2010年审理离婚案件为462件，2011年为636件，2012年为770件；经济较发达地区某基层法院2010年审理离婚案件为1495件，2011年为1624件，2012年为1756件；经济欠发达地区某基层法院2010年审理离婚案件为169件，2011年为141件，2012年为169件。单亲家庭未成年子女的成长以及由此带来的问题已经成为社会发展的隐忧。

2.调查对象

为了解吉林省离婚家庭儿童权益法律保障的具体情况，从教学与研究，以及为完善立法的现实需要出发，在吉林省，以城乡居民年均收入为标准，分别选择经济发达、经济较发达、经济欠发达的三个地区作为被抽样调查地区。①经济发达地区，2012年受调查地区城镇居民人均可支配收入达到22900元以上和农民人均纯收入为9000元以上。数据来源于当年当地人民政府工作报告。经济较发达地区，2012年受调查地区城镇居民人均可支配收入达到21000元以上和农民人均纯收入为8600元。数据来源于当年当地人民政府工作报告。经济欠发达地区，2012年受调查地区城镇居民人均可支配收入达到10000元略高和农民人均纯收入不足5000元。数据来源于当年的当地人民政府工作报告。在这三个地区各选一个区或县的人民法院作为被调查对象。在被调查的每个基层人民法院2010年至2012年审结的离婚案件中，原则上按照每个月选择10个调查案件的标准，共抽取了360份调查案件，调解离婚与判决离婚比例达到1:1。三个基层人民法院，共计收回调查问卷1080份。

3.调查方法

本次调查，调查组采取了实地走访抽样调查与法官个人访谈相结合的方式。调查组选取了吉林省经济发达、较发达和欠发达地区的三个基层人民法院作为走访调查单位，通过对其进行实地走访调查，采用与法官进行访谈及发放调查问卷、查阅案例等多种方式获取所需的必要信息和数据。在调查数据的获取上，由于每年人民法院受理的婚姻家庭案件众多，且基于对当事人信息和单位保密的规定等情况的考虑，无法一一提供，为了使调查数据更具科学性和准确性，调查组和走访的单位协商，采取了抽样调查的方法：从走访的单位受理的民事案件中选取离婚案件，并按调查要求随机抽取等比例的调解与判决案件，通过查阅这些案件的案由等信息，从中提取相关信息填入调查问卷中。在具体操作中采取如下方法：首先，将某基层法院2010—2012年这三年内审结的离婚案件，按月进行分类（对于年底、春节期间、法院不接新案的特定时间，则在四月、五月随机抽取差额数量案件补充）；其次，将每月的卷宗按照“调解离婚”和“判决离婚”进行分类，采用随机抽样的方式，分别抽取相同数量的卷宗。同时，将查阅案件卷宗信息进行整理，准确地记录在事先设计的调查问卷上。

二、吉林省离婚家庭儿童权益法律保障调研情况统计

（一）吉林省三个基层法院②为书写方便，下文将用A法院、B法院、C法院指代。婚姻家庭案件的总体情况

1.经济发达地区A法院婚姻家庭案件总体情况

吉林省经济发达地区数据显示，在2010年该基层人民法院受理的民事案件总数为2430件，其中离婚案件462件，占当年民事案件总数的19.01%；子女抚养案件50件，占当年民事案件总数的2.06%；婚姻效力案件7件，占比0.29%。

2011年受理的民事案件总数为3206件，其中离婚案件636件，占当年民事案件总数的19.84%；子女抚养案件58件，占当年民事案件总数的1.81%；婚姻效力案件13件，占比0.41%。

2012年受理的民事案件总数为3612件，其中离婚案件770件，占当年民事案件总数的21.32%。子女抚养案件58件，占当年民事案件总数的1.61%。婚姻效力案件7件，占比0.19%。

2.经济较发达地区B法院婚姻家庭案件总体情况

调研针对已经确定法院2010—2012年三年的卷宗，采用多段随机抽样调查的方式抽取查阅卷宗360份，并且将卷宗的内容填写到事先设计的调查问卷中，形成了360份调查问卷，其内容涉及性别、离婚年龄、职业、经济补偿、经济帮助等诸多情况。

3.经济欠发达地区C法院婚姻家庭案件总体情况

吉林省经济欠发达地区某基层人民法院2010年度审理的民事案件共计811件，其中离婚案件共计169件，包括判决离婚48件、调解撤诉110件、调解离婚11件。2011年度审理民事案件共计828件，其中涉及离婚案件共计141件，包括判决离婚19件、调解撤诉115件、调解离婚7件。2012年度审理民事案件共计1109件，其中涉及离婚案件共计169件，包括判决离婚27件、调解撤诉139件、调解离婚3件。

（二）吉林省离婚家庭未成年子女状况统计

1.离婚家庭未成年子女所占比例情况

（1）吉林省经济发达地区情况

2010年共抽取120件离婚案件，其中由无子女的离婚当事人提出离婚案件51件，占当年抽取样本的比例为42.5%；有1个子女的离婚当事人提出离婚的案件66件，占比55%；有2个子女的离婚当事人提出离婚的案件3件，占比2.5%。2011年共抽取120件离婚案件，其中无子女离婚当事人提出离婚案件为64件，占比53.33%；当事人有1个子女提出离婚的案件为56件，占比46.67%；当事人有2个及以上子女的案件为零。2012年抽取的离婚案件数量为120件，其中无子女的离婚当事人提出离婚案件为54件，占比45%；当事人有1个子女提出离婚的案件为65件，占比54.17%；离婚当事人有2个子女提出离婚的案件有1件，占比0.83%。

（2）吉林省经济较发达地区情况

调研针对已经确定法院2010—2012年三年的卷宗，采用多段随机抽样调查的方式抽取查阅卷宗360份，并且将卷宗的内容填写到事先设计的调查问卷中，形成了360份调查问卷，其内容涉及性别、离婚年龄、职业、经济补偿、经济帮助等诸多情况。

从2010年到2012年底吉林省经济较发达地区某基层人民法院统计的数据来看，2010年该法院受理的4756件民事案件中，有离婚案件1495件，占比31.43%；2011年受理的4306件民事案件中，有离婚案件1624件，占比37.71%；2012年受理的4245件民事案件中，有离婚案件1756件，占比41.37%。

离婚案件中有子女的家庭占据多数，三年平均占70.8%，数据表明，以10周岁以上的未成年人居多，三年平均值占到总比重41.6%，但是2岁以下未成年人数量也不容小觑，三年平均值占总比重的21.6%。

（3）吉林省经济欠发达地区情况

离婚当事人抚育未成年子女状况，在吉林省经济欠发达地区基层人民法院的调查问卷中没有得到反映，通过与该地区某基层人民法院法官的访谈，获知有子女家庭离婚案件比例较高。

2.离婚家庭未成年子女年龄结构统计

（1）吉林省经济发达地区情况

涉及未成年子女离婚案件中，未成年子女的年龄分布具体情况如下：在所抽样调查的离婚案件中，2010年有69件离婚案件涉及未成年子女，涉及70位未成年人，需要指出的是，其中1件的离婚夫妻育有2个子女。其中2岁以下的有16人，占比23.2%；3到6岁的有16人，占比23.2%；7到10岁的有14人，占比20.3%；11岁到18周岁的有24人，占比34.8%。2011年提出离婚的案件中涉及未成年子女的有56件，涉及未成年人的有56人次，其中，2岁以下的有14人，占比25%；3到6岁的有16人，占比28.6%；7 到10岁的有6人，占比10.7%；11岁到18周岁的案件有20人，占35.7%。2012年提出离婚的案件中涉及未成年子女的共有66件，涉及未成年人67人，需要指出的是，其中1件离婚夫妻育有2个子女。其中2岁以下的有9人，占13.6%；3 到6岁的有26人，占39.4%；7到10岁的有11人，占16.7%；11岁以上到18周岁的有21人，占31.8%。从2010年到2012年所抽取的360件离婚案件中，有未成年子女的夫妻提出离婚的案件合计191件，涉及未成年人195人，4个被抽样离婚案件夫妻双方育有2名子女，2010年和2012年各有1件育有2名子女的案件，另外2件中，其中1件为孪生同岁，1件具体年龄不详，实际统计未成年子女193人。其中，2岁以下的有39人，占20.4%；3到6岁的有58人，占30.4%；7到10岁的有31人，占16.2%；11岁到18周岁的未成年人总计65人，占34%。

（2）吉林省经济较发达地区情况

由调查统计可以看出，有子女的家庭（A+B+C）占据多数，平均占69.9%，而且根据此数据进行分析，以10周岁以上的未成年人居多，占到总比重的51.0%，但是2岁以下未成年人数量也不容小觑，平均占总比重的22.5%。

通过与经济发达地区离婚家庭未成年子女的年龄结构的比较，2岁以下未成年子女的夫妻离婚率基本相同。与经济发达地区离婚未成年子女年龄结构分布情况有所不同的是，经济发达地区的离婚案件中10周岁以下未成年子女的比例达到67%，11周岁以上的未成年子女的比例为34%（个别家庭有两个以上子女，比例总数会大于100%）；而同样年龄段比例中，经济较发达地区的10周岁以下未成年子女的比例为49%，11周岁以上的未成年子女的比例为51%。

（3）吉林省经济欠发达地区情况

离婚当事人抚育未成年子女状况，在吉林省经济欠发达地区基层人民法院的调查问卷中没有得到反映。通过与该地区某基层人民法院法官的访谈，该情况需要查阅案卷。

3.离婚家庭未成年子女抚养人确定情况

（1）吉林省经济发达地区情况

离婚案件中夫妻双方约定子女归哪方直接抚养的状况。需要说明的是，由于部分离婚案件的法律文书中没有涉及约定子女归哪方直接抚养，写明约定子女直接抚养的案件为133件，占被调查有子女离婚案件总数的69.63%。有未成年子女，但没有约定子女由谁抚养的离婚案件有58件，占30.37%。从统计可以看出：从2010年到2012年间，离婚后母亲带孩子的情况居多，三年合计76件，夫妻双方约定离婚后子女归父亲直接抚养的有56件，占42.11%，仅有1件双方约定轮流抚养。该统计数据说明，离婚后母亲作为直接抚养人的比例高于父亲直接抚养子女的比例。但无法说明的是数据背后，由哪方直接抚养子女的愿望更强，即表现在夫妻一方请求由自己直接抚养子女。在双方约定离婚后一方抚养子女的情况下，子女的抚养权成为夫妻离婚博弈中的客体，子女的生活状况受直接抚养人的影响更为显著，对于离婚后抚养子女主观意愿强的一方往往更会对子女付出较多的心血。因此更有必要对夫妻何方主动请求直接抚养子女的数量进行统计。

离婚案件中夫妻各方请求直接抚养子女的情况。从调查案件的数量上看，有子女离婚案件191件，法律文书中载明夫或妻有直接抚养请求的被调查案件共有188件，占比98.43%。其中，母亲愿意承担直接抚养子女的有98件，占总数的52.13%；父亲请求子女抚养意见的有60件，占31.91%；父母双方都提出请求的案件有10件，占5.32%；父母双方都不提出请求的有20件，占10.64%。从父母双方请求抚养子女各种所占的比重来看，母亲抚养子女的意愿更强。

（2）吉林省经济较发达地区情况

在2010—2012年这三年中，约定由母亲承担子女的抚养义务的情况比较普遍，共有145件，平均比重达到82.4%。仅凭这些数据，虽然不足以说明母亲要求抚养子女的愿望强烈，但是至少从客观上可以说明，离婚家庭的子女多由母亲直接抚养。在诉讼的过程中，母亲直接请求抚养子女的比重也是最高的，有120件，约占总比重的71.39%，而父亲请求抚养子女的案例有24件，平均比重占到14.66%，这明显低于母亲申请抚养子女的比重。

（3）吉林省经济欠发达地区情况

被调查离婚案件子女直接抚养人确定情况，在吉林省经济欠发达地区基层人民法院的调查问卷中没有得到反映。通过与该地区某基层人民法院法官的访谈，该情况需要查阅案卷。

4.离婚后子女抚养费支付情况统计

（1）吉林省经济发达地区情况

从子女抚养费支付数额的情况看，被调查的有子女离婚案件中写明支付子女抚养费数额的案件共计93件，占被调查的有子女离婚案件总数的48.69%。造成这一比例偏低的原因主要是，由于有相当一部分案件被法院认定夫妻感情未达到破裂程度，判决不予离婚，故对抚养费的支付法院也就没有进行确认的必要。三年间，有33件离婚案件当事人一方表示愿意自行抚养。

可以看出，按月支付抚养费是当前最普遍的支付方式，三年合计共有92例，占96.84%，一次性支付、每半年支付一次抚养费的情况很少。

（2）吉林省经济较发达地区情况

父母双方约定或者法院判决确定支付子女抚养费用的支付方式集中在“按月支付”，从三年平均值看，按月支付为47件，占到总比重的75.15%，而半年支付的，三年平均数为8件，占到总比重的12.24%，按季度支付的，三年平均数为7.33件，占到总量的12.61%。

（3）吉林省经济欠发达地区情况

子女抚养费支付情况（抚养费支付方式及数额），在吉林省经济欠发达地区基层人民法院的调查问卷中没有得到反映。通过与该地区某基层人民法院法官的访谈，该情况需要查阅案卷。

（三）离婚家庭儿童探望权请求状况和请求方式等统计

1.离婚家庭儿童探望权请求状况统计

（1）吉林省经济发达地区情况

从调查统计数字上看，夫妻离婚时请求行使探望权的案件数量只有9件，仅占被调查的有子女离婚案件数量的5%。

（2）吉林省经济较发达地区和欠发达地区情况

离婚父母子女探望权请求状况，在吉林省经济较发达地区和欠发达地区基层人民法院的调查问卷中没有得到反映。通过与该地区某基层人民法院法官的访谈，该情况需要查阅案卷。

2.探望权行使方式调查统计

（1）吉林省经济发达地区情况

离婚父母行使子女探望权的方式，有9件涉及离婚子女探望权的案件，全部是通过双方协商约定的方式确定探望权的，没有通过法院判决确定探望权的案件。双方在约定子女探望权的实现方式上大部分都没有约定具体的行使探望权的方式，只有一件由双方协商确定了将子女带回自己家中探望的行使方式。

（2）吉林省经济较发达地区和欠发达地区情况

离婚父母子女探望权行使方式状况，在吉林省经济较发达地区和欠发达地区基层人民法院的调查问卷中没有得到反映。通过与该地区某基层人民法院法官的访谈，该情况需要查阅案卷。

3.探望权行使时间及频率调查统计

（1）吉林省经济发达地区

根据调查统计显示，共有4件案件约定了父母探望子女的时间，5件没有约定探望子女时间。在探望子女的频率上，约定每周一次的共有5件，约定半月一次的共有2件，约定每月一次的共有1件，其他频率的约定共有1件。可以看出，离婚父母探望子女的时间双方通常未做约定，在约定探望时间的全部4件案件中，父母全部选择周末探望。在约定的探望频率方面，每周一次是大部分父母选择的频率。

（2）吉林省经济较发达地区和欠发达地区情况

离婚父母子女探望权行使时间及频率情况，在吉林省经济较发达地区和欠发达地区基层人民法院的调查问卷中没有得到反映。通过与该地区某基层人民法院法官的访谈，该情况需要查阅案卷。

三、吉林省离婚家庭儿童权益法律保障的成效与经验

（一）离婚家庭儿童权益保障在司法实践中的新发展

从调查走访的实际情况来看，离婚家庭儿童的法律保障工作主要从以下两个方面进行探讨：其一，离婚家庭儿童由哪方直接抚养的问题；其二，离婚家庭儿童的探望权的实现情况。当前在司法实践中比较合理可行的做法是在离婚案件子女抚养权和探望权行使中，本着双方先行协商，能够协商一致确认直接抚养人、探望权行使有关事宜的，人民法院在调解书、判决书中予以确认。如果当事双方无法就子女抚养、探望达成一致意见，则由法院依据未成年子女的父母双方的实际情况判决。

此外，在司法实践中，已经有地方人民法院探索出探望权实现的新型方式，例如网络视频探望等。这种探望方式的成本低廉、高效便捷，同时也更容易令探望权得以实现。

（二）离婚家庭儿童权益保障在社会中的广泛关注

法院在案件审理过程中已经意识到这一点，正在逐步改善过程中。吉林省妇联多次举办讲座、社会调研、评选模范家庭等活动，向社会传达正确对待对未成年子女家庭抚养教育的权利和义务的观念，号召关注离婚后单亲妈妈和未成年子女在工作、学习和住房等方面的困难。一些社会学家在近几年通过发表论文、写博客等方式指出离婚家庭儿童权益保障中所存在的问题，并积极寻求解决之道。

但在本次调查中，我们欣喜地发现离婚家庭儿童权益正受到社会各界的广泛关注。法院在审理离婚案件时，已经逐步开始关注未成年子女的利益，将子女的意志纳入考量范围。虽然对未成年子女的保护程度还远远不够，但随着网络的发展，为社会普通民众持续关注离婚家庭儿童问题提供了新的渠道。

四、吉林省子女抚养权、探望权、父母亲权意识存在的问题

（一）法院判决子女直接抚养人考虑子女本位因素不足

通过对法院判决确定子女直接抚养人有关数据的统计分析可以看出，法院判决父亲作为子女直接抚养人的比例为44.96%,高于夫妻约定由父亲直接抚养的42.11%，和父亲请求直接抚养子女的31.91%，且与双方约定达成子女抚养权归属的比例基本相符，通过对法院判决时考虑的因素进行分析，也可以发现法院在判决时考虑最多的还是夫妻双方就子女抚养问题达成的一致意见。年满10周岁的子女愿意与一方共同生活的意愿只是作为法院判决的参考因素之一，并没有得到足够的重视。从2010年至2012年，在经济发达地区法院判决子女直接抚养人的理由所涉及的118件案例中，只有8件考虑到了年满10周岁的子女的意见，所占比例为6.78%。造成这种状况的原因，在很大程度上就是从离婚父母、社会观念、审判理念、立法制度等多个层面都没有将“儿童最大利益”这一原则放在首要位置。立法制度的空白可以填补，而难以矫正的是思想观念的根深蒂固。

法院在处理离婚案件特别是涉及抚养权的案件时除了需要考虑判决的公正性之外还需要面对复杂的亲情关系，充分考虑判决的可执行性。如果法官在判决时不能协调夫妻、亲子间的矛盾，直接按照法律规定判决，往往会造成“判决易，执行难”的情况出现。只有充分了解夫妻双方的意愿，营造互谅互让、宽松缓和的氛围，让离异双方在冷静地充分考虑子女利益的前提下协商解决子女抚养面临的问题，才能达到和谐、双赢的处理结果。如果不考虑家事案件的特殊性，很容易造成亲子关系的紧张。

除了应该落实上文提到的“子女最大利益”原则之外，还应该根据离婚子女案件的亲子关系的特殊性来制定更人性化、更重伦理的执行措施，完善亲子案件的执行理念，把亲子案件的特殊性充分体现在法律制度上。

（二）子女探望权被忽视

子女探望权的司法考察情况表明离婚父母中间接抚养一方在对子女探望权方面的考虑要明显低于对子女抚养费的考虑。探望权和子女抚养费一样，都是对子女利益的保障，而且探望权更侧重于保障子女的心理需求和精神抚慰。即使是在这些为数不多的提出子女探望权请求的离婚案件中，对于探望子女的方式、探望时间等涉及具体操作的细节问题也鲜有关注，比如探望子女是带回家中探望还是到子女生活的父方或母方家探望，无论是在双方约定中还是在法院判决中都缺乏必要的考虑。在不告不理的诉讼原则下，法院对离婚父母不主动请求子女探望权的案件也难以有积极的作为，况且，即使判决一方按照判决书确定的方式履行探望权，如果该方拒不履行，执行法官也难以把判决的时间和方式落到实处。久而久之，法院的束手无策就是父母对探望权法律保障忽视的重要原因。

改善探望权被忽视的现状的问题是迫在眉睫的，父母离异对于未成年子女造成的冲击是巨大的。单亲家庭子女在社交不良、敌对性上的高发率大概与父母彼此相处方式为子女的人际关系提供了模型有关。单亲家庭子女情绪稳定性两极分化明显，自尊心极强或极差，与他们采用的不成熟的防御方式来面对家庭的不良环境应激有关。单亲家庭子女出现精神卫生问题的比率占被调查单亲家庭未成年子女的98%。[1]

笔者认为与当前探望权立法中体现的父母本位立法理念有关，从行使主体上，婚姻法第三十八条的规定把它界定为离婚后不直接抚养子女的父母一方的一项民事权利。在探望权执行过程中，缺乏对子女利益的考虑，子女成为探望权的客体，处于“被探望”的状态。

就探望权的价值理念而言，探望权存在的心理价值表现在两个方面：一是有助于未成年人的身心健康。二是有助于满足父母的情感需求。探望权还具有伦理价值的意义，表现在父母对子女人格、权利和生活自由的尊重以及父母子女间、离婚公民间的诚信。除此之外，探望权还具有社会价值，一是关爱未成年人，消减心理压力；二是满足探望需求，解决社会矛盾。[2]我国法律关于行使主体范围的规定缺乏对子女这一主体的考虑，显然是忽视了孩子独立人格的存在，忽视了孩子在探望权法律关系中作为核心主体的法律资格——权利主体。[3]探望权本是一种双向的权利,父母子女都应该享有。但我国婚姻法对探望权的规定只考虑了父母的情感需求和夫妻双方的利益平衡，没有从子女的角度考虑他们的意愿和利益，将子女作为探望权的客体而非主体，忽视了探望未成年子女也是父母应尽的关心、抚养、教育未成年子女的法定义务，是“父母本位”立法思想的反映，背离了“儿童最大利益原则”。[4]

（三）离婚父母对未成年子女亲权（照顾）意识缺失

离婚家庭的未成年子女既没有跟随父亲一方也没有跟随母亲共同生活，而是跟随未成年子女的祖父母或外祖父母生活。在调查中我们发现，离婚父母对子女抚养很多情况下是考虑对自己是否有益，而并非将子女的切身利益放在考虑的首要位置。有的父母推脱不照顾子女，有的是以钱代管，有的甚至希望通过一次性支付未成年子女抚养费的方式达到从此对子女的抚养一了百了的目的。离婚家庭未成年子女面临在父母离异后只跟随一方生活的现实问题，我们知道双系抚育的缺失或多或少会给未成年人的身心健康带来负面影响，因此离婚的父母对于未成年子女身心健康最大的照护就是尽心尽力地积极行使监护权。调查中还发现部分未成年子女随离异母亲的祖父母、外祖父母共同生活。

我国立法没有采用亲权的概念，现行民事法律体系也没有区分亲权制度与监护制度，而是将亲权内容纳入监护制度的规定,父母对未成年子女有抚养或教育保护义务的法律规定散见于婚姻法、未成年人保护法、民法通则、收养法、子女抚养意见等法律条文及司法解释之中。虽反映了亲权内容，但对父母照护教养及管教未成年子女的权利义务规定得比较简单,缺乏可操作性,特别是没有制定监督父母亲权行使和制裁父母滥用亲权的具体规定,致使未成年人合法权益遭受损害时不能得到有效及时的保障，不能适应复杂的亲子关系而调整需要，保障未成年子女合法权益的目标难以实现。

离婚涉及父母对子女的照顾、抚养、探望、监护方式等方面的变化。[5]237离婚解除了夫妻关系，但并不能因此解除父母子女关系。离婚后，父母仍与子女是血亲关系、仍是未成年子女的监护权人，父母对抚养教育未成年子女承担的责任和义务与完整家庭条件下的父母要付出更多的关爱和照顾。对此，法律应该将对未成年子女的教养抚育义务同监护义务加以区别。

五、吉林省离婚家庭儿童权益法律保障的对策与建议

在当前我国法律制度条件下，如能从填补立法空白以及法律规范的衔接方面提出意见，从而为儿童家庭权益的保障有所助益，不仅充分节约了立法、司法资源，开辟了儿童家庭权益保障最便捷的途径，也是对国家、社会、家庭及未成年人所期盼之回应，试分述如次。

（一）明文规定儿童最大利益原则

从当前我国针对未成年人保护的立法现状来看，各个法律规定都把对未成年人合法权益的保障置于优先位置，但并没有确认“儿童最大利益”原则在处理有关未成年人的案件中应有的最优地位。这样也容易造成在一定程度上对儿童权益的漠视。例如，我国法律对未成年人监护人选任制度上，目前尚缺乏考虑有判断能力的未成年人个人意愿的因素。而在婚姻法所规定的离婚共同财产处理的原则上，虽然该法第三十九条指出“照顾子女和女方权益的原则判决”，实则是将儿童利益与母亲利益捆绑在一起，司法实践中往往是只顾及了母亲作为相对弱势群体的地位，而忽视了儿童自身的合法权益。因此，这样的条款并不能替代“儿童最大利益原则”在保护未成年人权益方面发挥应有的作用。

澳大利亚在1975年出台的《澳大利亚家庭法》第七章“子女”中对父母离婚后子女的监护与抚养问题做出规定并指出，父母离婚后对子女的监护、抚养费的给付、一方探视权的享有均贯彻一个最基本的原则，即首先考虑子女福利的原则。如该法第64条第1款规定，在有关对子女的保护、监护、福利或者探视的诉讼中，法院应首先考虑子女的福利；考虑子女所表达的与其保护、监护或者探视有关的，或者与该诉讼相关的其他任何事务有关的愿望。[6]437

我国对未成年人利益的优先考虑已存在于现行多部法律规范中，并且散见于各项具体制度中。譬如，现行未成年人保护法第五十二条第二款规定：“人民法院审理离婚案件，涉及未成年子女抚养问题的，应当听取有表达意愿能力的未成年子女的意见，根据保障子女权益的原则和双方具体情况依法处理。”因此，对于未成年人利益最大化在我国立法中的正式确立，可谓顺应我国当下对未成年人保护的现实要求。在表述上我们认为，针对目前我国法律规范的现实情况，或可为“未成年人利益最优原则”。

（二）完善我国父母对儿童监护权的相关法律规定

我国当前对未成年人权益法律保障方面影响最深的是未成年人监护制度。调查反映出的离婚家庭儿童权益保障的缺失，在很大程度上是由父母缺乏责任意识所导致的。离婚对子女抚育带来的直接影响就是使子女只随父或母一方共同生活，孩子的抚育工作由双系抚育转为单系抚育。费孝通先生曾指出，父母是抚育孩子的中心人物，抚育的作用是教养出一个完全的社会分子。[7]160-168对于父母对子女监护责任意识的缺失，需从法律制度和思想观念上同时入手，在构建亲权法律制度的基础上，营造与亲权制度相配合的法律文化和伦理文化环境，实现治标与治本并举，从监护权正确行使的文化根源上，即从法律精神和伦理观念上思考和解决监护责任履行缺失，充分保障未成年子女的合法权益。

第一，细化监护人对未成年人人身保护职责的相关内容。具体列出监护人保护教养未成年人的人身职责，如监护人应当在其能力范围内，根据未成年人的能力和爱好，对子女进行德智体全面教育；对于残疾未成年人，应提供其独立生活、劳动所必需的教育，严禁采取侮辱、体罚、虐待等方式惩罚未成年人等。在监护权中,针对父母对子女监护权的行使、保护和监督机制等问题进行详细的规范，父母须正确行使监护权，确保未成年子女的合法权益，父母违背法定义务拒不履行照护教养义务或滥用亲权，危害未成年子女的利益时，将使亲权人丧失部分或全部的亲权，甚至追究刑事责任，切实保障未成年子女的合法权益。

第二，营造正确行使亲权的伦理文化环境。传承中国传统文化仁爱的精华，批判和消除落后的“子女是父母私有财产和附庸”的腐朽思想观念，消除虐待未成年子女的恶习。提倡父母与子女平等的伦理思想和亲权理念，以未成年子女的利益最大化为原则，充分发挥父母对未成年子女的教育职能,使未成年子女身心健康成长。

（三）完善探望权相关法律制度

我国法律对探望权立法保障尚不完善的情况下，有必要丰富探望权行使方式、方法和具体措施。随着通信手段的日趋便利，使用电子手段对离异家庭子女探望权进行保障，法律能做的或许还有很多，比如授予人民法院释明权，有助于提示离婚父母考虑子女探望的诉求；细化探望权执行的方式方法，将确定的探望权行使方式明确化、详尽化。

1.扩展探望权行使的主体。我国现行婚姻法规定的探望主体是不直接抚养子女的父或母。这一规定不仅在现实生活中不能满足其他未成年子女近亲属的需求，也与我国传统伦理不相吻合，甚至落后于世界其他国家立法对于探望子女主体范围的考虑。

美国、英国、德国、法国等法律中探望权主体的范围除了父母之外，几乎各州都认可了祖父母、外祖父母享有探望权或在一定条件下享有探望权，有些州甚至还规定了家庭中其他亲属的探望权。[8]20

2.拓展探望权行使方式。除了邮件、电话、短信这些传统的联络方式，近年来还出现了MSN、QQ、视频对话、语音对话、微信等新兴联络方式。在广州珠海市香洲区法院做出的一例判决中，就出现了实现探视权的新形式：探视人除了可以去澳大利亚面见其子或打电话外，还可以借助网络视频与其子见面。[9]正如该文章题目所说，在立法只有原则性规定的情况下，探视方式的创新体现了法官的办案智慧。

对于传统的探望方式，立法也需要细化，制定更具操作性和执行性的探望方式加以规范。比如将探望权行使方式分为看望式和逗留式探望。看望式探望是间接抚养人到子女居住地方以看望的方式探望子女。这种方式时间方便、方式灵活，但不利于探望人和子女的深入交流、促进感情。逗留式探望是探望人领走并按时送回子女。这种方式探望时间较长，更利于探望人和子女增进亲子感情。比如，双方约定周末探望子女，就可以判决或协议确定逗留式探望，可在周六早晨由探视方接走子女，并在周日晚送回子女到直接抚养人处。如在平时探望人想探望子女，可以采取看望式探望。这样可以增强判决的可执行性。

3.义务违反的惩罚机制。对于那些拒不履行抚养费、拒不交出子女、拒不履行探望权或者恶意履行上述义务的父母，对涉及抚养费的可以采取查封、扣押、冻结、直接划扣等强制手段；对拒不履行交出子女、探望权的可以批评、训诫直到行政拘留和罚款，以及告知单位及所居住地通报批评、督促处理。

目前，我国立法对未成年子女精神损害的救济尚属空白，从离婚对子女造成的精神问题来看，父母离异对未成年子女心灵的伤害是巨大和普遍的。建立在血缘基础上由父母和子女组成的家庭被先验地假定为子女最好的环境，对于子女而言，其有权利得到父母的关爱和照护。

【参考文献】

[1]刘建勋,黄建军,毛富强.父母离异子女精神卫生问题调查[J].中国心理卫生杂志，2003,（12）.

[2]王歌雅.探望权的多重价值[N].人民日报,2003-01-29.

[3]郑东瑞.探望权与子女最大利益原则[J].青春岁月,2012,（23）.

[4]韩冰.离婚背景下子女监护问题研究[J].中共中央党校学报,2012,（8）.

[5]李洪祥.我国民法典立法之亲属法体系研究[M].北京:中国法制出版社, 2014.

[6]陈苇.外国婚姻家庭法比较研究[M].北京:群众出版社, 2006.

[7]费孝通.乡土中国、生育制度、乡土重建[M].北京:商务印书馆, 2011.

[8]张婧.我国探望权法律制度研究[D].华东政法大学硕士学位论文, 2012.

[9]庾向荣.探视方式的创新体现了法官的办案智慧[N].人民法院报,2009-04-29.

责任编辑：蔡锋

Judicial Analysis on Legal Protection of the Rights and Interests of Children in Divorced Families——Basing on the Survey of Divorce Cases Across Jilin Province

LI Hongxiang, WANG Xiyuan and ZHENG Kaibo

Abstract:The survey is focused on children from divorced families in three areas of Jilin Province with different economic development levels. It also includes information on parent-child relationships and educational environment. The survey is a concentrated reflection of age structure, rights to be maintained, and protection of interests. Results show that the rights and interests of children from divorced families are attracting extensive attention from all sectors of society. When dealing with divorce cases, the court is gradually focusing on protecting the rights and interests of minors while also taking their willingness into account. Therefore, in light of China’s legal system, this article proposes legal countermeasures and suggestions to fill the gaps in legislation and link related legal norms. Thus it is beneficial for guaranteeing child rights and interests while streamlining legislative and judicial resources.

Key words:divorced family; children’s rights and interests; custody; right of visitation; legal protection

DOI:10.13277/j.cnki.jcwu.2016.03.002

收稿日期：2016-04-05

中图分类号：D923.9

文献标识码：A

文章编号：1007-3698（2016）03-0014-09

作者简介：李洪祥，男，吉林大学法学院教授，法学博士，主要研究方向为民商法；130012王希元，男，上海锦天城（天津）律师事务所律师；300193郑凯波，男，吉林省民政厅社会事务处副调研员。130062