微博著作权侵权问题初探

张成果

(扬州大学 法学院，江苏 扬州　225127)



微博著作权侵权问题初探

张成果

(扬州大学 法学院，江苏 扬州225127)

摘要：微博为人与人之间交流提供新的媒介和平台，影响和改变着我们的生活方式，与此同时，作为知识产权领域的新问题，由于我国立法上的缺位和司法实践中的经验不足，微博也引起了不少利益纷争和著作权纠纷。可以从对微博进行立法保护，严格执行《中华人民共和国侵权责任法》中“避风港规则”和“红旗规则”，健全网络电子证据保全制度等方面保护微博著作权。

关键词：微博；著作权；电子证据

我们身处互联网时代、大数据时代，也是全民微博时代。微博影响我们的衣食住行，改变着我们的生活方式，使用微博已经成为一种生活时尚。然而，面对微博时代的这种“热现象”，我们不得不进行一番法律“冷思考”，即微博到底为何物？是不是应当被著作权法所庇护？又应该如何保护呢？

1何为微博？

自2006年埃文·威廉姆斯创办了推特，推特这一平台迅速引爆全球，鼓励人们随时随地自由分享信息。微博起源于美国互联网世界, 其原形是Twitter在中国的延伸，可以称为微型博客、微博客，是一种面向社会大众的社交网络。微博在我国从最初由王兴创建第一家微博网站“饭否”到2009年新浪微博的出现，在2010年微博全面兴起，被称为“微博元年”的到来。虽然微博应用如雨后春笋，但我国的知识界、新闻媒体界对微博并未明确界定。大体上有两种观点：第一种观点，认为微博是简版博客，本质上与博客性质一样，但与博客相比，微博更具有迅速传播性、即时分享性及快速更新性等特点。第二种观点，把微博定义为传播和分享信息的平台，网民可以通过电脑、手机和平板电脑等方式进入微博平台，更新分享信息资源。笔者同意第二种观点，即把微博定义为一种网络平台，且其本质上是一种社交网络。

微博的主要特征可以概括为： 1) 精短性，主要体现在约140字的字数限定。2) 开放性，开放性是微博的灵魂和生命，“自由、开放、共享”是微博的重要理念，微博所表达的内容自发出之后，面向社会开放，接受社会大众的评论。3) 迅速传播性，比如，网络“大咖”发条微博，迅速几千条甚至几万条跟帖和转发。然而，也正因为微博的这些特征，如果利用不当可能对著作权人的人身权和财产权带来一定的侵害。

2微博著作权侵权的认定之路

2.1何为微博著作权？

微博上的文字往往是博主对生活的所见所闻、所思所感，其中很多语言表达具有不规范性和随意性的特点，对于微博的文字内容能否受著作权法的保护，其关键之处在于微博能不能成为著作权法上的“作品”。在此，需要说明的一点是，微博文字内容能不能构成作品，其实与微博的表达形式没有任何关系。正如蒋志培所说：“纸面的微型小说被著作权法保护，何以到了微博之上就成了问题呢?数字化作品与传统作品的区别仅在于作品的存在形式和载体的不同，作品的表现形式不会因为数字化而有丝毫的改变，也不会因为数字化而丧失独创性和可复制性。”[1]所以，微博的内容是不是“作品”，与其表达的形式没有任何关系，而是要判断微博文字内容是否符合“作品”的构成要件。

作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力创作成果[2]。可复制性和独创性是作品的两大构成要件，微博的内容可以被复制、转发，那么，微博内容能否满足独创性要求呢？独创性，是指一件作品的完成应当是作者自己的选择、取舍、安排、设计及推演而来[3]。由此可见，独创性有两层含义：一是作品必须是独立创作的结果，而不能是“复制粘贴”的结果；二是作品必须能够体现作者的思想理念，是思想价值的升华。虽然通常而言，作品所使用的文字越少，越不易满足“独创性”的标准。但是，笔者在这里把微博文字分成两大类，一类是不符合作品“独创性”标准的生活情感或生活琐事的文字，比如，“我失恋了”“我家狗死了”“天气预报说明天有雨”等这一系列的表达都不具有独创性，不是作品；另一类是符合“独创性”标准的文字表达，比如，“不管未来如何，不顾前途凶险，你在，我愿乘一骑白马，踏雪而来，风雨相随。”“天堂向左，深圳向右。”“成熟的爱，才会永恒。”这一类的表达体现作者的思想和个性，具有独创性，属于作品范畴。

2.2微博著作权的侵权认定

综上论述，有的微博内容可以认定享有著作权，符合“作品”的构成要件，即达到了“独创性”的标准。但是，往往让人感到担忧的是在著作权领域存在的侵权问题。著作权侵权行为是指既无法律上的依据，又未经著作权人准许，侵权人擅自对作品进行利用或以其他非法手段使用他人作品的行为[4]。微博著作权侵权是互联网时代的产物，是对著作权侵权在新媒介平台上的拓展，它是指违反法律法规，在未经著作权人同意或许可的情况下，擅自转发、复制他人微博内容的侵权行为。笔者认为，对于判断是否构成微博著作权侵权要分两种情况，第一，微博奉行“自由、开放、共享”的重要理念，其功能在于分享和传播信息资源，转发转载他人微博体现了微博的宗旨和开放精神。当然，博主发布微博，在主观上也有希望他人浏览转发的意思表示，转发其微博也是博主所希望发生的效果。虽然，表面上具有侵权的表象，但其在法律上不具有追责性，这也是著作权法上合理使用原则的体现。第二，采用复制粘贴的方式，去掉他人署名转化成自己的内容或者直接引用他人微博内容中具有思想性的实体部分，这些行为则是标准的抄袭、剽窃，是典型的侵权行为，应当追究侵权责任。

在认定对微博作品是否构成侵权责任时，除去合理使用之外，在客观方面，不仅要具有“复制粘贴”“偷梁换柱”的客观侵权行为。在主观方面，还要判断是否具有篡改、偷梁换柱的过错或者恶意。微博说到底是一种新型博客，微博侵权之归责原则应当适用过错责任原则，而不适用无过错责任原则。“判断博客侵权的标准，也无需探索新的构成要件，传统侵权法上的侵权构成系统仍然在微博侵权上存在适用空间。”[5]

3微博著作权的保护之路

虽然微博著作权在浩瀚的知识产权领域中，只是沧海一粟，但面对侵权之痛，作为著作权人应该享有的权利我们必须予以保护。因此，笔者建议从如下几条路径入手对微博著作权予以保护。

3.1路径一：“两步走”的立法保护

对微博著作权进行立法保护是最重要也是最直接的保护。微博著作权的立法保护是指通过国家颁布法律、健全完善法律体系来保护微博著作权，规制微博侵权行为。立法保护是根本性的保护。目前我国尚无针对微博著作权侵权的专门立法，也没有关于网络侵权的比较统一的成熟立法。目前所涉纠纷只能适用《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国侵权责任法》《计算机软件保护条例》《互联网著作权行政保护办法》《信息网络传播权保护条例》等法律、法规和司法解释，作为微博著作权保护的法律依据。但随着网络技术的迅速发展，现有法律框架下的概念、原则无法规范微博著作权侵权问题。因而，可以采取“两步走”的方式来实现法律法规的完善工作：第一步是从短期角度来看，应当充分利用我国现有的法律资源处理，比如《中华人民共和国著作权法》《信息网络传播权保护条例》等。如果遇到没有法律规定的情况，从法律实际情况出发，及时出台一系列保护微博著作权的立法解释和司法解释。第二步是从微博著作权长远保护来看，建议在《著作权法》中增加微博著作权等新型网络著作权的内容，或者制定新的《中华人民共和国网络安全运行法》及《中华人民共和国网络监管法》。这既能进一步确定微博著作权受保护的法律依据，同时又能增强微博著作权侵权案件胜诉后的执行力。

3.2路径二：严格执行“避风港规则”和“红旗规则”

《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条是关于“避风港规则”精神的体现，其大致含义是：网络服务提供商对网络信息没有事先审查的义务，原则上网络服务提供商不对网络用户的著作权侵权行为承担责任。但是，著作权人向网站服务商提出了网络中存在著作权侵权行为后，网络服务提供者应采取必要措施及时删除侵权信息，消除影响，如果接到通知后未及时采取措施或者怠于采取措施的，那么就应当承担相应责任。换句话说，网络服务提供商应履行的是被动审查义务，当权利人通知网络服务商已被侵权时，若网络服务提供者没有及时采取措施处理，就应对知道侵权事实之后而未采取措施所造成的扩大部分的损失与侵权人共同承担连带侵权责任[6]。

“红旗规则”是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，一个正常理性人都能够看见，网络服务提供商就不能装作看不见，或以不知道侵权的理由来推卸责任，如果在这样的情况下，即使权利人未通知网络服务供应商，也认定网络服务提供商知道侵权，应承担侵权责任[7]。由此可见，“红旗规则”的关键点是“显而易见”的侵权事实，是对“避风港规则”的制约。只要符合“显而易见”标准，网络服务提供商不得援引“避风港规则”推卸责任。

只有严格执行“避风港规则”和“红旗规则”，才能明确网络服务提供者的法律责任，规范网络环境秩序，维护著作权人的合法权益。

3.3路径三：健全网络电子证据保全制度

从技术保护角度来看，应当加强对微博权利归属、微博转发行为痕迹保留等相关技术的开发，提高微博侵权行为的可识别性、可监控性，赋予提供微博应用的网络服务提供商以一定的注意义务并辅之以相应的技术手段。应当鼓励微博著作权所有人运用技术手段保护自己的合法权益。在技术保护中，最为重要的措施是健全网络电子证据保全制度。证据保全制度，简而言之，是指在证据难以取得或容易灭失的情况下，为了以后证明案件事实而采取的特殊制度。微博具有随时性和易删除性的特点，属于电子证据，在收集微博著作权侵权证据时，面临着不小的困难。因而，在完善证据保全制度方面，最直接有效的方式是及时截图保全证据制度，这种截图保全证据方式可以及时获得证据并保证证据的完整性。除此之外，人民法院还应当购进相配套的截图证据识别、甄别设备，对所截之图进行鉴别。此外，人民法院收集、审查证据制度也是非常有效的方式，既可以保障所收集证据的权威性，也可以减少权利人的诉讼成本。

4结束语

微博走进我们的生活，“微博热”正在并将持续影响我们的生活，微博时代给我国知识产权立法提出了新挑战。只有不断重视我国的知识产权领域出现的新问题、新难题，才能够更加及时有效地保护权利人的人身权和财产权。

参考文献：

[1] 蒋志培.网络与电子商务法[M].北京:法律出版社,2001:46.

[2] 祭晨.网络环境下著作权保护的法理探求：兼评网络传输权设立问题[J].当代法学,2002(8):32-36.

[3] 刘春田.知识产权法[M].北京:高等教育出版社，北京大学出版社,2010(4):55-56.

[4] 李先波，蒋言斌.知识产权法学[M].长沙:湖南人民出版社,2008:140.

[5] 李绍章.博客侵权的免责空间[J].检察风云,2006(15):32-33.

[6] 徐伟.网络服务提供者连带责任之质疑[J].法学,2012(5):82-91.

[7] 孟庆吉.微博著作权及其侵权的认定[J].学术交流,2012(2):68-71.

〔责任编辑： 张敏〕

On micro-blog copyright infringement

ZHANG Chengguo

(Law School, Yangzhou University, Yangzhou 225127, China)

Abstract:Micro-blogging provides new media platforms, which influence and change our way of life for communication between people. At the same time, new problems in the field of intellectual property arise due to the lack of experience in the absence of legislation and judicial practice. Micro-blog has caused the conflicts of interest and copyright dispute. Micro-blog copyright should be protected from the micro-blogging protection legislation, strict implementation of “safe harbor rule” and “red flags rule” in the People’s Republic of China Tort Liability Law and improving the network electronic evidence preservation system.

Key words:micro-blog; copyright infringement; copyright protection

收稿日期：2015-11-16

作者简介：张成果(1991—)，男，江苏徐州人，硕士生，主要从事法学理论及宪法学研究。

中图分类号：D923.41

文献标志码：A

文章编号：1008-8148(2016)02-0066-03