法学经典的另一种阐释——《西方法学史》评析

张建，张鹏飞



法学经典的另一种阐释——《西方法学史》评析

张建，张鹏飞

（中国政法大学国际法学院，北京 100088）

何勤华教授的著述《西方法学史》出版发行已逾20年，该书以科学的法律思想史论述方法与填补空白的笔触而著称。全书不仅就古罗马法成型与演变的内在因素加以证立，且将中世纪古罗马法的复兴与现代西方启蒙思想的雏形相勾连，通过与欧洲大陆法系作比较，将英美普通法的特殊历史勾勒得淋漓尽致。第二次世界大战后，西方法学在自然法学、分析法学与社会法学层面有了新的突破，而该书的特色即在于就新的演进与发展做出扼要的交代，以突显法学史演进的完整性与客观性。

何勤华；《西方法学史》；罗马法；普通法；注释法学派

我国知名法律史学者何勤华所著《西方法学史》一书，堪称西方法学史研究领域的经典著述。该书内容淹博，结构清楚，体系科学，上溯至古希腊的法学思想、古罗马法学的诞生与演变、中世纪西欧法学的复兴和发展，近至二战后西方法学发展的普遍性特征，广泛涵盖法国、德国、英国、美国和日本的基础法学、公法学和私法学的形成、发展、演变及特征，并延及法哲学、法史学、法社会学、比较法学的最新发展。无论从横向的国别角度研究，抑或从纵向的时序角度梳理，全书都力图重点描绘整个西方法学史的发展概貌，不管对法律初学者还是对专业研究者而言，都提供了权威的参鉴范本。因其理论与实践意义甚为重大，该书被誉为“一部真正的法律学说史专著”[1]，实不为过。

歌德曾言，在人类的知识历程中，凡值得思考的问题，无不是已被前人反复思考但始终得不到明确解答的问题。我们也可以发现，东西方任何伟大文明中，那些高远深致的智慧，总是围绕着一些永恒的问题运思。对这些问题的深入思考，构成了思想史的主干，而对思想史主干问题的阐释和拓展，构成了它复杂的脉络和丰富的内容。就思想构建的重要性而言，“问题”是性命攸关的，对于任何一位力图超越肤浅和平庸的思想者而言，“问题”又是挥之不去的，有没有自己的“大问题”和“真问题”，这是区分平庸学问和高深学问的关键所在。在《西方法学史》书中，何勤华对经典西方法学主流问题进行梳理，对时间史、人物史、思想史驾轻就熟，其自我解读渗入具体语境之下，却又不失中立，堪称“润物细无声”。本文作为笔者阅读该著作的札记，遴选西方法学史演进中若干重要分期，以著者的论证脉络为中心，因循时间顺序进行梳理。

一、古希腊法学思想探源

古希腊在法律思想史上居于源流地位，这从内在根源上并非缘于其立法之发达，而是存在于这一民族反思性的思考和辩论。古希腊的先贤在哲学层面的探询从不局限于对物理世界和宇宙的观察，而是延及对人类自身的思辨。但我们不得不承认，实践性的法律科学是由古罗马法学家所创立的，我们无法从古希腊的文献中直接找到关涉希腊法律史的材料，而是要从文学、哲学、史学作品中发掘其中的思想片段[2]5。基于此，何勤华选取了柏拉图的法学思想、亚里士多德的法治理论、斯多噶学派的自然法思想三个要点对古希腊朦胧的法学色彩进行勾勒。

在柏拉图的《理想国》中，苏格拉底通过与斯拉雪麦格的论辩驳斥了诡辩论者的主观主义与相对主义，并建立了一套在客观上能够得以证明的价值理论作基础的实质性的伦理体系。在某种程度上，柏拉图将苏格拉底作为阐明自身哲学的代言人，通过对这种正义观详尽而明确的阐发，柏拉图构建了其整个哲学体系的基石，但他的法律思想却仅停留在思想体系的表层，且在后期发生了实质性的变化，即由于哲学王治国的最高理想难以实现，法治国家便成了最现实的次优选择[3]11。

相比而言，亚里士多德的理论则为现代人提供一种法治蓝本，他提出：法治应包含两重意义，即已经成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制订得良好的法律。如此的法律治理理念显然已经在试图成就一种“良法之治”的实质法治观，于当今仍具有启发。尤其在二战期间，在纳粹所制订的法律下所发生的“告密者案”曾一度令法学者发起“恶法亦法”与“恶法非法”的论争，并使实证主义者与自然法学派针锋相对。但亚氏早已在此建构了“公民不服从义务”的原理基础，即法律的实际意义应该在于促成全邦人民的正义和善德，邦国虽有良法，若人民不遵从，仍然无法实现法治[4]20。

斯多噶学派所提出的自然法思想以理性为基础，试图使其在整个宇宙中普遍地有效。何勤华对该思想的论述尤其精到，不单引证罗马法学家西塞罗的陈述，就斯多噶学派给罗马法理学的滋养进行分析，且将中世纪乃至资产阶级兴起后自然法思想的勃兴联系起来，一针见血地指出：自然法思想长存于世的精妙正在于其能够与各类社会及政治倾向联结起来，不断注入新鲜血液；但与此同时，不同时代对其内核侧重有别，从侧重自然法的永恒性、普遍性到侧重人的理性，恰恰预示了时代本身的变幻给法学思想带来的冲击与革新。

二、罗马法学及其复兴

有人曾提出，民法法系与普通法系的主要区别，就在于前者是法典化的，后者是非法典化的。这种主张明显难以自圆其说：一方面，民法法系的法典化成就，只不过是一个现代化的现象而已，1804年《拿破仑民法典》被普遍视为当代法典的最早模式；另一方面，即便在一些普通法系司法管辖区的领域，其仍然有可能呈现出法典化的面貌，例如美国的加利福尼亚州即为明证。当然，我们在就民法法系与普通法系对比时，终究要承认其独特性：其一，在民法法系中，私法的大部分领域都实现了法典化，但法典化不是普通法系的通例；其二，民法法系国家的法制在不同程度上受到罗马法的强烈影响，而罗马法对普通法的影响却远没那么深刻。但客观地讲，两大法系都是西欧文化发展的结果，它们维持着共同的价值，皆为西方文明的产儿[5]4。谈及法学的起源，不得不从商品生产者社会的第一个世界性法律——罗马法谈起，历经人类社会两千多年的法制发展进程，至今它仍保持着强大的生命力[6]1。与其他西方法律思想史的著者无异，何勤华在第二章以浓墨重彩就公元前5世纪中叶至公元6世纪查士丁尼时期内罗马法的形成与演进史做了论说。但别具匠心的是，何勤华不独局限于制度性引入，还从宏观上把握了罗马法生成的诸种要件：商品经济的发展、法律与宗教的分离、古罗马法教育的兴起、古罗马立法活动的开端以及职业法学家阶层的成型与百家争鸣的学术环境等，共同造就了法学的萌芽与传播。

中世纪后期，即11世纪至17世纪期间，罗马法得以复兴，这得益于以下几方面因素的综合作用：其一，罗马法是建立在简单商品生产基础之上的最完备的法律体系，它对简单商品生产的一些重要关系如买卖、借贷等契约以及财产关系都有清楚且明确的规定，而这恰恰与中世纪后期西欧商品经济迅速发展的趋势相契合。其二，罗马法的立法技术远比当时西欧各日耳曼国家的习惯法与封建地方法要高超得多，这不仅体现在措辞的准确与简明上，且体现在平等、契约遵循当事人自由意愿、财产权无限制等理念原则上。其三，罗马法建立在市民社会的理性原则、衡平观念的基础上，对中世纪后期资产阶级打破封建专制法制具有关键意义。其四，从罗马法自身的传播史来看，西罗马帝国在武力扩张版图的同时也强行推动各统治区适用罗马法，公元476年西罗马帝国灭亡后，日耳曼各国在法律适用上采取属人主义，原有的罗马人继续适用罗马法而使得其得以留存，这也是中世纪罗马法得以复兴的关键要件之一[4]62。

何勤华将罗马法学的复兴归为三个阶段，即所谓注释法学派时期、评论法学派时期、罗马法向各国传播时期。发端于意大利波伦那大学的注释法学派，被视为架构在罗马法学与现代法学之间的一座桥梁。以伊纳留斯、巴塞努斯的学生阿佐、阿佐的学生阿库修斯为代表的学者运用所谓“经院方法”处理当时注释法学派所能接触的一切罗马法文献，他们的工作由概念的逻辑分析和三段论式推理的辩证程序构成，侧重于对罗马法各种文献与条款进行考证、注释、解明、概括和阐述，形成了大量贯穿于罗马法字里行间的释义文献、概述文献、论证汇编等著作。与此不同，后注释法学派，也称评论法学派，既对罗马法经典著作进行注释，也将注释、研究的对象与社会问题、司法实践活动互相结合，将罗马法复兴推向全盛期的顶点。以巴托鲁斯和他的学生巴尔杜斯为代表的评论法学派不拘泥于寻章摘句式的释义，而是旨在按法律条文的顺序就经典文献加以评注，其引入逻辑推理的方式发展出八个操作技巧、三个作业程序，并借助“区别”“扩张”“限定”等技巧构筑注释书的体系。这种方法使其可免受罗马法原典的约束，便于以更为科学、综合化的理念构筑自己的理论坐标系，将调整同一法律关系的各种原则汇集起来。更为难能可贵的是，评论法学派已跳出注释法学派的框架束缚，不独埋首于罗马法原典，还将目光投向教会法、封建法、日耳曼习惯法及中世纪城邦法则的研究，从中汲取营养，力图塑造普适于欧陆的“普通法”，借复兴罗马法的契机拉开了近代西方法学的帷幕。

三、英美普通法的生成及其演进

1066年，在威廉公爵的率领下，诺曼人征服盎格鲁–撒克逊人，开始统治不列颠，这对整个英格兰历史的发展来说，是一项标志性的重要事件。其最重要的结果之一是在英格兰建立了当时全欧洲只有教会才能实现的、强有力的中央集权，使得英国法在欧陆所不具备的背景下得以发展，而普通法正是英格兰国王加强中央集权的副产品。安茹王朝的第一个国王亨利二世被公认为普通法的奠基者，为了挽回其前任斯蒂芬国王因内战而造成的王权衰微，亨利二世不遗余力，展开了一系列大刀阔斧的司法改革：1178年，亨利二世将御前会议中的五人留在威斯敏斯特专门处理普通民众间的民事纷争，建立了三大普通法法院‍①，同时加强巡回审判，形成了一个从中央到地方的相对完整的司法机构；他创造性地引入陪审制与令状制，为司法机构的正常运作配置了程序保证；英国王室逐步形成了一套独立的法院体系与司法制度，王室法官将巡回审判所了解的地方习惯法、王室立法、罗马法与教会法等元素加以整合、加工，从而建构起一套可共同适用于整个英格兰王国的法律体系，这正是普通法的雏形[7]37。地方管辖权限缩小的同时，地方习惯法的可适用性愈发削弱，司法的集权为英国法的统一化提供了机遇。

普通法的形成尤其注重程序正义与私权保障，甚至可以说普通法自始就是围绕通过令状提供司法救济而展开的，因而其规则架构是以救济而非规范作为出发源点的。14世纪，由于原有的令状制度趋于僵化、法律救济单一而封闭，为弥补普通法的缺陷，大法官在司法实践中又发展出一套旨在推动“公平”“正义”的衡平法体系，其中尤其以信托为典型。经过17世纪英国资产阶级革命与18世纪美国独立战争的洗礼，议会立法权得以确立，普通法日臻完善，其影响力甚至波及英联邦以外的其他欧美国家。1875年《英国司法法》彻底废止了令状制度，传唤令状不复具有诉讼格式的意义。所以，总体上看英国法的近代化不是经由实体法的改革而是凭借司法制度得以实现的[8]200。在整个普通法的形成与演进过程中，遵循先例的传统得以形成，司法机关所编选的先例汇编发挥着不可替代的作用。

与欧陆中世纪法学教育发端于大学不同，英国最早的法学教育则是在法院系统内部及律师公会内完成的职业教育。这类公会，原本是在法院开庭期各地前往法院的法律职业者聚集住宿之地，后因开庭期结束后法律职业者仍继续在此教育年轻人，而逐步演变成行业内私塾性的法律教育团体。《法律年鉴》，又称《法律年书》《判例年书》，是指在中世纪时期，英国法院指派专人将法庭上的辩论以及律师和法官的工作程序（方法）以笔记方式记录下来，作为培养有志于成为律师或法官的年轻人的教材，因以年度为单位编集，故称《法律年鉴》。《判决要录》与《法律年鉴》关系密切，基本上是就后者内容精选摘录而成，不同的是，《法律年鉴》系按年代顺序编排，《判决要录》则按内容、专题编集。始于亨利二世时期的《令状方式集》，则将当事人提请诉讼的程序权利凭证加以汇纂，为现代学者考证英国中世纪时期的诉讼程序提供了原始资料[4]299。

美国的情况略有不同，17世纪早期至独立战争之前，美国各殖民地的法律继受历经从“被征服地”到“与生俱来的权利”的认知转变，早期殖民地的法制状况具有多元性，个别州甚至彻底禁止援引英国判例，并一度滋生狂热的法典化浪潮。直至18世纪后期伴随联邦最高院本土判例集的编纂，普通法在美国方才实现本土化并扎根于此。自1860年美国内战起，美国的立法及司法判例之形成，逐渐修正了传统的英国普通法的形式与内容，法院也很少引述英国判决，但在相当特殊的情形下仍然会“寻根”以示出处[9]57。

四、二战后西方法学的新发展

二战之后，西方法学的发展呈现了某些特征：学派众多但又彼此吸收、高度融合，如二战后自然法学、分析法学和社会学法学率先崛起，之后批判法学、存在主义法学等不同流派也纷纷涌现。虽然不断出现的流派使得法学的分支愈加细密，但同时也推动了不同法学分支之间的吸收与借鉴；法学研究方法日益多元，且呈现了国际化的趋势。二战之后，科技的迅速发展，使得法学研究不仅可以依凭传统的社会科学的研究方法，同时可以引入自然科学的最新方法，如电子计算机的方法和数学的方法，对事物可以进行多角度、多层次的研究。与此同时，不同法系开始相互借鉴，比较法学与欧洲共同体法取得长足发展。国家间学术交往频繁等因素，也使得法学研究出现统一化和国际化的趋势。西方法学出现的这种一般特征与国际环境及各国社会背景息息相关：战后西方国家出现福利主义之争，国家注重对经济的干预；西方政治上的风云变幻导致法学流派不断涌现；新科技革命和国际联系的加强分别为其提供了科技和政治背景。

何勤华从法哲学、法社会学、法史学和比较法学这四个方面具体介绍了二战后西方法学的新发展，对其中的法学流派、各主要西方国家及其代表人物的思想进行了阐述。法哲学中值得重视的是新自然法学和新分析实证主义法学。以格劳秀斯为代表的古典自然法学派区分善恶，强调争议，注重权利与平等，这与新兴资产阶级的利益相契合，但是当资本主义发展到垄断阶段时，自然法学的观点就不再符合资产阶级的需要，走向消沉。而二战的残酷让人们意识到没有善恶的区分，法律将成为荼毒人民的工具，自然法学再次走向复兴，形成以富勒等为代表的新自然法学，富勒的观点与古典自然法学的观点不同，古典自然法学仅指实体自然法，而富勒的认识主要指程序自然法，这种观点是对法学史的重大理论贡献。分析实证主义发源于英国，为边沁和奥斯汀所首创。新分析实证主义的代表人物是哈特，该理论是在哈特与富勒的论战中逐步形成、发展起来的。关于自然法学派与分析实证主义法学派长期争论的法律与道德的关系，哈特认为，任何法律都会受到当时社会普遍接受的道德观念的影响，但这并不意味着法律应该符合道德，这也是其与之前分析实证主义法学派的不同之处。法社会学的早期代表人物是贡普洛维茨，最终定型期的代表人物是庞德、马克思 · 韦伯和埃利希。庞德提出了六点被称为“社会学法学的纲领”的要求，重视法的社会作用；埃利希的思想主要体现在《法社会学的基础理论》一书中，他提出了“活的法律”理论，这种法律存在于社会团体成员的现实生活中。二战之后，法社会学除了在英、美、法、德等国得到迅速发展外，还扩及北欧。法史学是历史法学派的思想结晶，历史法学派的代表人物为萨维尼、耶林和祁克。二战后，法史学呈现出一些新的特点：研究的范围更为广泛；引入比较研究方法；开始多角度、多方位研究法律史；法学史开始作为一个独立的分支学科。在比较法学的发展中起主导作用的仍然是英、美、法、德、日等国。虽然与西欧国家相比，美国的比较法学发展较晚，但是对比较法学的发展做出了重要贡献。美国发展功能主义比较法研究，并加强了对日本法和中国传统法律文化的研究。

读罢该书，笔者对西方法学整体的把握及时序上的经典理论与杰出人物的微观观点都有了更深入的思考，不觉称快。不过，也有学者对该著作提出了尖锐的批评，如该书过于博杂的体系与将西方法学整体解构为公法、私法、法哲学的处理技巧，尽管将宽泛的西方法学思想长河中的闪光点尽可能完整地加以呈现，但这种行文风格不可避免地形成遴选上的侧重，对不同的学科体系或浓墨重彩、或轻描淡写，遗漏了诸如法经济学、社会法学、立法学等重点领域，且多半篇幅存在知识介绍性有余，而学理阐释不足的问题[10]。但总体来讲，西方法律思想穿越时间、空间而产生的碰撞、冲突与弥合，本就是天然的矛盾所在，就是或许无法解决的悖论。然而悖论之谬、之憾，在于其悖；悖论之美、之恒，亦在其悖[11]256。

注释：

① 即理财法院、民事上诉法院、王座法院。

参考文献：

[1] 王云霞．评《西方法学史》[J]．法学，1997(11)．

[2] J. M. Kelly．A short history of western legal theory[M]．Oxford：Oxford University Press，1992．

[3] [美]E. 博登海默．法理学：法律哲学与法律方法[M]．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，2004．

[4] 何勤华．西方法学史[M]．北京：中国政法大学出版社，1996．

[5] [美]艾伦 · 沃森．民法法系的演变及形成[M]．李静冰，姚新华，译．北京：中国政法大学出版社，1992．

[6] 黄风．罗马法[M]．北京：中国人民大学出版社，2009．

[7] 高鸿钧．英美法原论[M]．北京：北京大学出版社，2013．

[8] Konrad Zweigert, Hein Kötz．Introduction to comparative law[M]．Oxford：Clarendon Press，1998．

[9] 吴嘉生．英美法导论[M]．台北：一品文化出版社，2010．

[10] 王人博．法学的传统与观念——以《西方法学史》为论评中心[J]．南京大学法律评论，1997(2)．

[11] [英]G. A. 柯亨．如果你是平等主义者，为何如此富有？[M]．霍政欣，译．北京：北京大学出版社，2009．

〔责任编辑 叶厚隽〕

Another Interpretation of the Legal Classic: Book Review of History of Western Legal Science

ZHANG Jian, ZHANG Peng-fei

(China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)

The bookwritten by professor He Qin-hua was published about 20 year ago, but its influence is still impressive for its methods of argumentation and its stroke to fill the theoretical blank. The book justifies not only the internal factors influencing the establishment and evolution of classic Roman Law, but also connects the special history of Roman Law’s revival with the enlightenment thoughts. By comparing the continental law, the author gives us a full description of Anglo-American common law. After the second World War, there existed some new development on the natural law, analytic law as well as the social law, the characteristics consist in its brief account for the latest evolution and progress, so as to highlight its integrity and objectiveness.

He Qin-hua; Western History of Legal Science; Roman law; common law; glossators

D909

A

1006−5261(2016)06−0031−05

2016-03-31

2015年度北京仲裁委员会科研基金项目（201510）；2015年度中国政法大学研究生精品课程项目（YJPXC06）

张建（1991―），男，蒙古族，内蒙古赤峰人，博士研究生。