英国设立最高法院的法政动因——从司法至上到人民主权的普通法变迁

蔡 翔



英国设立最高法院的法政动因
——从司法至上到人民主权的普通法变迁

蔡 翔*

1997年英国工党上台执政后逐步开启对英国古老政治法律体制的改革，2005年《宪政改革法》的颁布更是正式标志着更为大幅度改革的开始，其中之一便是在2009年10月英国最高法院的正式成立。这一司法权力结构的重大变化对英国古老的普通法宪政传统有着怎样的影响，目前还不得而知。但这一英国司法制度史上革命性的创举背后却有着相当深刻而复杂的法政动因，因为这样一个尊崇传统、循序渐进的国度本身对于重大的政治结构改革并不喜闻乐见，更何况设置一个独立的终审法院需要支付更高的费用，所以个中的动因就更加值得探寻。从上议院到最高法院，这其中所折射出来的不仅仅只是一种司法制度的改革，甚至不仅仅是政党政治、司法审查、法律全球化等更加宽广的问题，更是一种近于古今之争的法律理念和政治哲学范式的微妙变迁。

本文旨在说明，英国设立最高法院的举措，不同于许多论者所认为的是议会主权向三权分立的理念转变，而恰恰是司法至上向人民主权转变的逻辑结果。因为上院并非民主制的代表机构，上院所保留的司法职能，其合法性恰恰是建立在前现代的德性因素——其中最重要的是普通法法律人的技艺理性——之上，从而与基本上支配了现代政治的人民主权原则形成了张力。随着上院的民主化改革的深入，上院越来越成为民主政治机构，也因此，其司法职能必须在结构上独立出来(因为由一个民主组织享有司法权显然欠缺合法性)，成为人民主权之下的护法者。

一、作为德性维护者的上院

(一)上院获得司法权的历史

在探究上院司法权背后所蕴含的德性理念之前，有必要了解一下上院获得司法权特别是案件终审权的历史，在对制度史演变的考察中获得启发。在诺曼入侵前的盎格鲁-撒克逊时期，英国形成了由国王召集而召开的贤人会议。这种议事形式在诺曼入侵后演变成御前大会议，直到13至14世纪期间，英国议会开始产生并慢慢成形，并在1341年区分出由贵族组成的上议院和由平民组成的下议院的两院格局。一开始，议会并没有明确的职权划分，而是总揽了立法、财政、监督和司法等职能。其中，司法职能行使的形式主要是受理司法请愿，而请愿的内容主要是下级法院的判决和一些重大疑难案件，如涉及贵族的弹劾案等等。一开始，案件的受理主要集中在下院，但1399年后，下院便停止受理请愿，而全部转由上院受理。之所以如此，“是因为在当时英国人的心目中，议会的司法权是大会议遗留下来的一份历史遗产，只有原属于大会议成员的上院贵族才有资格继承它”。另外，在当时，提交议会审理的案件几乎全是政治色彩浓厚的重大案件，经常与贵族内部的权力倾轧和宗派纷争交织在一起。首先，下院平民代表就对这一类案件不感兴趣，更何况还存在着古老的日耳曼法“同等人审判”原则的影响，下院议员自认为没有资格介入贵族案件，所以他们不再主动提出参与审判的要求。这样，由上院单独享有议会司法权便演变成为一条不言而喻的习惯法。*程汉大、李培锋：《英国司法制度史》，清华大学出版社2007年版，第108页。

(二)上院所维护的德性

哥伦比亚大学法学院宪法学教授麦德福在与北京大学法学院教授强世功探讨各国最高法院司法审查的合法性基础时提到：“我认为，从英国上院的角度来思考司法审查制度已经不能被人们接受了，因为英国上院作为政府机构的一部分一直被理解为肩负特殊的任务，即保护贵族制并由此提升‘德性’。”*强世功：《法律人的城邦》，上海三联书店2003年版，第225页。

德性在古典政治哲学中占据着重要的分量。“作为古典政治学核心概念之一的‘德性’(arete，virtue)的基本含义并非今日那么道德化，它主要的含义是‘强大的力量’，即有能力把某件事情做到极致、做到最好，这指向‘至善’。”*包利民：《古典政治哲学史论》，人民出版社2010年版，第2页。在柏拉图的《普罗泰戈拉篇》中，普罗泰戈拉认为智者教导的正是社会中最重要的技艺——政治，而苏格拉底则对此质疑道“德性可以教导吗”，由此可以看出，古代政治思想的显学所主张的是政治——广义上的政治，包括法律——本身是某种专业技艺，需要有德性之人才能从事，而且不是人人都有这样的政治德性，从而对民主表现出深深的怀疑。施特劳斯学派更是强调亚里士多德主张唯有少数有德性的人(绅士)才有参政的资格。*参见Mary P.Nichols，Citizens and Statesmen：A study of Aristotle’s Politics，Rowman&Littlefield Publishers，1996，pp.3-7。转引自包利民：《古典政治哲学史论》，人民出版社2010年版，第190页。在古代社会，“只有那些拥有正义美德的人才有可能知道如何运用法律”。*[美]阿拉斯戴尔·麦金太尔：《追寻美德：道德理论研究》，译林出版社2003年版，第203页。法政事务应该交托于有德性的公民、贵族、绅士的手中，而抗拒民众力量对共同体德性的侵蚀，通过立法、司法等制度守护德性共同体并在其间教导民众，提升德性。古典共和主义者普鲁塔克和修昔底德等就看到了民众力量的不断涌起、几乎击垮德性强者的情形。因此，他们认为“共和政治家必须具备制度的和德性的保障，从而成为真正的强者，敢于抗衡大众的即时要求。共和主义政治所依托的基本理想，就是从事政治的人必须是高贵的人、具有大公心和大智慧的人，他们没有私心，出于公心为人民的利益服务，包括为此经常不惜‘与人民作对’”。*包利民：《古典政治哲学史论》，人民出版社2010年版，第351页。不同于现代的政治范式，这样的理念所强调的是为民做主，而非民主，即由民作主。

闲暇与高贵德性的塑造密切相关。亚里士多德主张，“闲暇是全部人生的惟一本原”*[古希腊]亚里士多德：《政治学》，颜一、秦典华译，中国人民大学出版社2003年版，第269页。，也是“技艺的前提”。*[美]哈维·曼斯菲尔德：“导论”，载[意大利]尼科洛·马基雅维里：《论李维》，冯克利译，上海人民出版社2005年版，第21页。而在生产力低下的古代社会，闲暇的前提必须是有财产使自己摆脱繁重的生产工作参与到政治生活之中。这样一来，法政事务就成为了有产阶级特别是贵族的专利。福特斯丘就认为，英国拥有足够的财产殷实之人，他们拥有充分的自由，可以免受他人权力干扰来为共同体的利益而独立行事，而且他们与周围的邻居密切地互动，保持了诚实的品格。因此，英国的精英群体在近代以前就形成了为公共利益而承担责任的意识。*储建国：“精英自律、政治转型与民主质量——将‘德性’带到比较政治研究的中心”，载《探索与争鸣》2012年第12期。财产与地位保证了政治参与所需要的闲暇，同时也保证了政治参与所需要的德性。正是在这样的思想指导下，上议院司法职能的合法性也就建立在贵族拥有政治参与所需要的德性这一基础之上了。

用中世纪时的罗马教廷大公会来进行类比可能让我们更容易理解上院的性质。大公会主义认为大公会对教皇权力的限制是后来西方开出宪政之果的重要源流之一。但曼斯菲尔德指出，大公会是神授权利的政体，所代表的职能是自上而下的，即政府有权利也有义务教导人民服从上帝的命令，而非如代议制观念般强调反映人民的意见。*[美]曼斯菲尔德：“近代代议制和中世纪代表制”，载刘小枫编：《施米特与政治法学》，上海三联书店2002年版，第380页。无独有偶，到16世纪初时，有2位大主教、19位主教和27位修道院院长定期出席英国上院会议。*陈绪纲：《法律职业与法治——以英格兰为例》，清华大学出版社2007年版，第198页。在这里我们看到上院、大公会这样的议事机构所秉承的是一种以德性精英领导人民的理念，而非后世的民意机关。

1688年光荣革命之后，辉格党逐渐壮大。有学者认为，在1714年后，辉格党通过汉诺威王朝早期的《七年法案》和另一些措施，形成了一种贵族特权拥有者的“少数专权”(governo stretto)。*参见[英]波考克：《德行、商业与历史——18世纪政治思想与历史论辑》，生活·读书·新知三联书店2012年版，第320页。作为大地主贵族以及新兴的金融界和商业阶层的代表，辉格党人渐渐发展出一种被后人称之为辉格党主义的意识形态。剑桥学派的历史学家波考克认为，在这种意识形态中，古典共和主义的德性的内涵被置换了，其“核心位置是被有着不同的表述方式的概念占据着：礼仪、教养或品味”。*参见[英]波考克：《德行、商业与历史——18世纪政治思想与历史论辑》，生活·读书·新知三联书店2012年版，第288页。对政治社会的美德的崇尚，被转化成了商业社会中对教养及礼仪的重视，而“法学在这方面尤其起着举足轻重的作用，它将‘产权’的世界安排得井井有条，使它成了具有高度实践功能的‘新美德’”。*冯克利：“波考克眼中的‘王道盛世’”，载《财经》2013年第5期。于是，占据寡头地位的辉格党人以另一种方式和视角诠释了英国政治的德性要素，其中，保守主义鼻祖埃德蒙·柏克的观点十分具有代表性：“最确定无疑的是，我们的礼仪风尚、我们的文明，以及所有跟它们联系在一起的美好事物，在我们欧洲人的世界里，世世代代有赖于两条原则，并且确实是它们结合在一起的结果。我指的是绅士精神和宗教精神。贵族和教士，一个以其职守，另一个以其庇护，使学问得以存在……可是，学问将随着它的天然保护者和卫士一道，被抛进烂泥，遭到一群猪一样的下贱民众的蹂躏。”*参见[英]波考克：《德行、商业与历史——18世纪政治思想与历史论辑》，生活·读书·新知三联书店2012年版，第292～293页。

所以，这样一种辉格党意识形态更是蔑视由法国发扬开来的人民主权思想。“德性”的内涵虽然不同了，但议会特别是上院作为德性守护神的地位却是更加坚固了。

辉格党人所发展出的历史观被英国史学家巴特菲尔德称之为辉格史，他们以历史解释为工具来论述辉格党的政见，而这样的解释被辉格党史学家麦考莱概括为“所有辉格党的历史学家都渴望要证明，过去的英国政府几乎就是共和政体的”。*转引自H.A.L.Fisher，The Whig Historians，Humphrey Milford Amen House，1928，p.6。这里的“共和政体”的实质是一种与王权对抗的贵族政体。下文将论述，这样一种通过诉诸长久的历史作为合法性主张的策略其实很早就被运用到法律上，并最终在英国塑造出了一种普通法司法至上的传统。

(三)技艺理性与普通法至上

如果将德性简单地概括为技艺的话，那么支撑着上院司法职能的合法性的最重要的德性便是普通法法律人的技艺理性(artificial reason)了。技艺理性“就是普通法法官们在司法过程中，面对具体案件分析事实和先例，寻找各种不同渊源的规范，将之适用于手头的案件以解决纠纷，并在分析论证过程中利用这些不同渊源的规范，以整合、形成新的普遍性规则的思路和方法”。*李红海：“为什么普通法研究尚未在中国深入”，载高全喜主编：《从古典思想到现代政制——关于哲学、政治与法律的讲演》，法律出版社2008年版，第251页。这样一种技艺理性与普通法的形成机制和普通法法律人看待普通法的方式有关。波考克在其成名作《古代宪法与封建法》中提出了“普通法心智”(The Common-Law Mind)这一概念，用其概括至晚到17世纪时英格兰的上层绅士中普遍存在的一种认为英格兰具有从未间断的通过普通法保护公民个人自由权利的传统，可一直追溯到忏悔者爱德华统治的时代，追溯到传说中的亚瑟王时代，甚至可追溯到传说中英格兰民族的起源特洛伊人，乃至于追溯到人类始祖亚当那里的心态。*J.G.A.Pocock，The Ancient Constitution and Feudal Law:A Study of English Historical Thought in 17 Centry，Cambridge University Press，1987，pp.30-35．事实上，早在1470年，一位叫Catesby的代诉律师就在法庭辩论中坚称普通法自创世以来便一直存在。*Wallyng v.Meger(1470)47 SS 38，参见J.H.Baker，An Introduction to English Legal History，Butterworths 2002，p.1。

这样一种普通法心智在17世纪著名的大法官爱德华·柯克那里表现得最为明显。柯克通过主张普通法起源的久远，提出这样长久的普通法早已深深渗透入英国宪制的骨髓之中，甚至英国宪制都是由普通法所塑造的。而如此历史悠久的普通法只有依靠历代普通法法律人在长久实践中积累下来的技艺理性方能掌握，以此证成普通法法律人职业共同体所掌握的司法至上的合法性：“因为理性乃是法律的生命，因而，普通法无非就是理性而已，它可以被理解为通过长期的研究、深思和经验而实现理性之技艺性的完美成就，而不是普通人的天生的理性，因为没有人一生下来就技艺娴熟。这种法律理性乃是最高的理性。因而，即使分散在如此众多头脑中的全部理性被集中于一人头脑中，也不可能造出像英国法这样的一套法律。因为，通过很多代人的时间，英国法才由无数伟大的、博学的人予以完善和细化，借助于漫长的历史，才成长得对于治理本王国而言是如此完美，就像古老的规则可以公正地证明的：没有人(仅靠他自己)会比普通法更有智慧，因为法律乃是理性之圆满状态。”*[美]小詹姆斯·R.斯托纳：《普通法与自由主义理论》，北京大学出版社2005年版，第36页。

继柯克之后，首席大法官马修·黑尔爵士在“关于霍布斯有关法律的对话的思考”中也论述了普通法的悠久历史与法律人的技艺理性之间的关系，他认为普通法司法之关键是时间而非哲学：“长期的经验能使人充分地发现法律的便利与不便之处，因而，只有最明智的人才可能第一个认识到……法律……乃是长期的、不断重复的经验的产物。”*[美]小詹姆斯·R.斯托纳：《普通法与自由主义理论》，北京大学出版社2005年版，第203页。

前文已述，从上院到最高法院的改革绝不仅仅只是一种司法制度的转变，更是一种古今之变的范式转化。也正因如此，我们今天回过头来理解这样一种普通法心智时，恰恰就要尽量摒除现代性在我们思维中遗留下来的前理解结构，才能对它进行某种“体悟”。柯克等人通过主张普通法至上进而主张的司法至上中的“司法”，绝不仅仅局限于三权分立语境下被区别于其它两权的司法权，而是一种贯穿了整个宪制的视角，是一种社会治理方式所运用的方法、所秉承的立场，即所谓的司法性。*李红海：“为什么普通法研究尚未在中国深入”，载高全喜主编：《从古典思想到现代政制——关于哲学、政治与法律的讲演》，法律出版社2008年版，第244页。在这样一种视角下，普通法本身塑造了英国宪制，甚至后来的议会主权原则本身，也是被视为由普通法法律人的承认而来的。近代以来的学者大多认为，柯克对于法律在古代英国至高无上的描述实际上是不符合历史事实的，但这种浪漫化的辉格式解释却确立了“法律为王”的观念。*Richard Pipes，Property and Freedom，Alfred A.Knopf，1999，pp.131-132.转引自秋风：《立宪的技艺》，北京大学出版社2005年，第282页。“柯克完全置身于中世纪关于法律的思想传统中，把国会看做一个法院，而不是一个立法机构。其功能乃是宣告法律(jus dicere)，而不是创制法律(jus dare)。当柯克说国会的权力是绝对的时候，他的意思仅仅是说，它的结论是最终的，对它不能再提出上诉；它依照自己的意愿进行治理的权力，不可能比美国最高法院更多，尽管后者也许只在具体案件中也拥有最终裁决权。”*[美]小詹姆斯·R.斯托纳：《普通法与自由主义理论》，北京大学出版社2005年版，第59页。

这样的普通法心智一直影响到现在。例如，Sir John Laws宣称“最高权力属于不成文宪法，而非议会”；Detmold主张，普通法是宪法的最终根基；Brazier认为，是法官创造了议会主权原则，因而他们也有权改变这一原则。*Sir John Laws，Law and Democracy，1995，PL 72，at 87，92；M.J.Detmold，The Australian Commonwealth：A Fundamental Analysis of Its Constitution，Law Book Company，1985，p.97；R.Brazier，Constitutional Reform:Reshaping the British Political System，Oxford，1998，p.155.转引自何海波：《司法审查的合法性基础——英国话题》，中国政法大学出版社2007年版，第65～66页。对这样一种普通法和议会之间的关系，哈耶克也指出：“现代议会之母即英国立法机构……诞生于这样一个国度里，在这里，普通法一直被认为是独立于政治权力机构而存在的。迟至17世纪，人们对于议会是否能够制定与普通法不相一致的法律这个问题仍然持有疑问。”*[英]哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第198页。

戴雪常常被视为是英国议会主权原则的第一个提出者，但是他在论述议会主权原则与法治原则之间的关系时，却有这样一段话值得我们重视：“巴力门固然是一个至尊立法者，他的意志所表示即成法律，但法律一经制定，这种意志旋即让审判员为之解释。而当解释之际，审判员的见解不但受执政者的感情所感应，而且受常法(普通法，下同)原理所转移……巴力门的主权运行所至，必归宿于法律主治，而法律主治不特要求巴力门出而运用主权，而且要求巴力门的主权以法律精神而运用。”*[英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第420页。

通过对戴雪著作的研读，剑桥大学法理学教授T.R.S.Allan指出，所谓议会主权只是一个比喻，它要求我们认真对待法律条文，从而尊重民主的价值，而非拘泥于立法机关权力无边这样的字面含义而无视政府、议会和法院间的独立性。*T.R.S.Allan，The constitutional foundation of judicial review:conceptual conundrum or interpretative inquiry?Cambridge Law Journal，2002，p.87.戴雪曾经说过“英宪的通常原理的成立缘由起于司法判决，而司法判决又起于民间讼狱因牵涉私人权利而发生”。*[英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第239页。“英宪……是千百年来法院替私人权利力争而得到的结果。简约说：英宪只是一宗裁判官造成的宪章。”*[英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第240页。Allan将之概括为“议会立法的效力来源于议会主权原则，而议会主权原则本身是普通法创造的，它的具体内容和界限因此取决于法院立法……说议会是主权者，是因为法官承认它在法律和政治上的至高地位”。*T.R.S.Allan，Law，Liberty and Justice:The Legal Foundations of British Constitutionalism，Clarendon，1993，p.10.转引自何海波：《司法审查的合法性基础——英国话题》，中国政法大学出版社2007年版，第62页。

司法的技艺理性掌握在普通法法律人的手中，一个随着普通法的发展而不断形成且壮大的法律人职业共同体在一定程度上也加强了普通法法律人对普通法司法至上的自信。亨利二世时法律职业的专业化就开始浮现征兆。一开始有一个很小的核心法官群体一直维持稳定，在民诉法庭中有不超过12名法官加上治安法官参与了约三分之二的开庭，其中3名法官服务超过20年，另4名服务至少10年。巡回法庭方面，有18名法官被委派三次以上，其中二人被派遣过6次。*Paul Brand，The Origins of the English Legal Profession，Blackwell Publishers，1992，Ch.2.转引自陈绪纲：《法律职业与法治——以英格兰为例》，清华大学出版社2007年版，第125页。到了亨利三世时期，律师群体开始存在并发展。到1300年，职业代理律师已超过200名，代诉律师也有30名左右。*Paul Brand，The Origins of the English Legal Profession，Blackwell Publishers，1992，Ch.2.转引自陈绪纲：《法律职业与法治——以英格兰为例》，清华大学出版社2007年版，第141～142页。在发展壮大的同时，法律人通过执业规范及横向流通等机制凝聚成一个坚实的共同体而非一盘散沙。1292年爱德华一世颁布敕令限制律师数目，提高律师执业准入门槛，由此律师开始直接受到王室法官控制，形成一个更为封闭的职业阶层。*陈绪纲：《法律职业与法治——以英格兰为例》，清华大学出版社2007年版，第150页。

法律人共同体由于自身的行业特性，本身就体现着某种贵族色彩。15世纪在律师公会学习的法律学生每年开销不低于20马克，而且大多数人有不止一个仆人，所以开销更大。而一个法律学徒从开始学习到出师，有资格独立执业至少要花7到10年。福特斯丘对此评价道，贫寒子弟读不起法律，商人也不会花这么大开支供子弟读书，因此念法律的多为贵族出身。到后期，乡绅等开始步入社会上层，总体而言，法律人多出自拥有土地的上流社会。*Sir John Fortescue，On the Laws and Governance of England，Cambridge University Press，1997，pp.68-70.转引自陈绪纲：《法律职业与法治——以英格兰为例》，清华大学出版社2007年版，第164页。因此，普通法法律人在英国，可以说就是一种贵族的职业、德性的志业。

在这样一种普遍存在的普通法心智之下，英国的法律精英们也就并不大重视司法权在制度结构上的独立。首先，英国宪政理论一直贯彻一个完全的绝对的和统一的主权理论，没有人会认为法官免受主权的影响。*[美]马丁·夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年版，第91页。这样一个主权叙事寓于普通法之中，普通法不仅仅是私法，也不仅仅是三权分立意义上的“司法”，它本身就渗透在英国宪制的方方面面中。因此在英国传统中，司法独立从来都没有三权分立意义上的“独立”含义。陈绪纲曾将各国的宪制进路区分为司法型宪制和政治型宪制两种类型，政治型宪制更多集中在政治权力与公共权威的来源、分配、限度和范围，以及政治制度、政治机构、政治团体与政治力量的讨论领域，*陈绪纲：《法律职业与法治——以英格兰为例》，清华大学出版社2007年版，第284页。而司法型宪制的代表则就是普通法心智。普通法法律人“所思考的并不主要是制度问题，他的视角并不是政治科学家的视角。在柯克的理解中，法律本身优先于执行它的具体机构……一个充满了爱德华·柯克、约翰·艾略特、威廉·普林纳等法律家的印记的国会，比起塞满斯图亚特王朝之宠臣的司法机构来说，是一个能够知道什么才算法律的更为可靠的地方”。*[美]小詹姆斯·R.斯托纳：《普通法与自由主义理论》，北京大学出版社2005年版，第96页。

其次，至于在司法功能性的独立上，英国的法官们一直都在很大程度上享有这样一种独立。许多学者普遍认为，从实践上来讲，英国的司法系统是足够独立的。*See James Hyre，The United kingdom’s declaration of judicial independence:creating a supreme court to secure individual rights under the Human Rights Act of 1998，73 Fordham Law Review，2004，p.423.上院的12个常任法律议员都是根据1876年的《上诉管辖权法》任命的，与其他上院议员不拿薪水只有车马费不同，其有工资且是从专项基金中支付，与上院预算无关。另外，终生任职又使其不同于下院成员。*严仁群：“分权理论与英国宪政体制之自我解构”，载《甘肃政法学院学报》2006年第3期。撤销一名法律议员的职务需要取得两院的共同同意。*James Hyre，The United kingdom’s declaration of judicial independence:creating a supreme court to secure individual rights under the Human Rights Act of 1998， supra，note 39.就法律议员的司法职能与立法职能重叠这一点而言，其所涉及的主要是自然正义问题，即一个人不能做自己案件的法官。在这一点上，英国法院在女王诉Gough一案中发展出了检验司法公正的“真实危险”标准，即法院必须确定在审判中法官是否存在对于案件相关方的成见。*Regina v.Gough，1 A.C.646，670(H.L.1993).在Davidson诉苏格兰大臣一案中，法院发现有一位苏格兰上院议员未能通过这一标准，因为这名议员曾经三次就与案件相关的事宜在上院中发言，而这些行为构成了存在“成见的真实可能性”。*Davidson v.Scottish Ministers(No.2)，2002 S.L.T.1231(2d Div.Sept 11，2002).因此，只要表现得当，限制法律议员对上院中立法活动的参与，上院上诉委员会就能通过这一标准。而事实上，上院的法律议员一直都按照制定法和普通法的规范要求实行严格的自律。1998年《人权法案》通过之后，上院常任上诉法官基本不再参与上院一般工作。2000年6月他们向上院提交了一份正式声明，承认他们参与那些有着强烈的政党争论因素的事务是不适当的，承诺如果他们就可能与向上院提起上诉的案件有关的事项发表意见的话，他们将丧失审理该案的资格。*Hansard，HL，Vol 614，col 419，22 June 2000.转引自李蕊佚：“议会主权下的英国弱型违宪审查”，载《法学家》2013年第2期。所以为确保司法公正而剥离上议院的司法职能，从实用角度讲也是无甚必要的。

马丁·夏皮罗对普通法心智和法律职业共同体对司法至上产生的影响总结道：“复杂的普通法、普通法律师协会和普通法法院组成的这一实体，在18世纪进入了最紧密团结和最有抵抗性的状态。除了律师，没有人能理解法律，而律师们结成了联系紧密的协会，这一协会通过学徒式的方式培养新成员，从协会中选任法官并由他们来领导协会。面对这种现实，议会主权理论的发展已经变得没有多大意义可言。”*[美]马丁·夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年版，第144页。

因此，不管是早期对国王的依附，抑或是其后对议会的依附，英国法院的依附性都是一种结构性依附，它在功能上是独立的，这是出于普通法司法的复杂性与技艺性的内在必然。因此，在英国人眼中，一种形式上独立于议会或者国王的诸如最高法院之类的司法机构，并非司法独立的必要条件；只要这种法律人的法律还持续性地发挥效力，则无论将终审权赋予给什么样的机构都不会影响其司法的独立性。*江国华、朱道坤：“世纪之交的英国司法改革研究”，载《东方法学》2010年第2期。

二、上院权力性质的剖析及变迁

(一)上院司法权与议会主权无关

上议院的司法终审职能与内阁由议会产生一样，一直被视为英国宪制中议会主权原则的重要象征，即立法、司法、行政三权都或直接或间接地执掌在议会之下。但是，上院及其司法终审权作为具有贵族制色彩的德性的代表，真的与议会主权原则相容吗？

在探究这个问题时，有必要考察议会主权这个概念本身。议会(Parliament)是指“君主、贵族院与众民院的合体。当三者合成一体时，他们常被称为‘议会中之君主’”。*[英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第116页。然而，这是戴雪时代所给下的定义。随着时代变迁，我们知道，英国的君主很早就已经是名副其实的虚君，没有实权，只有所谓的“尊荣”(白芝浩语)作用。所以，议会主权中的“议会”的权力重心早已转移自两院当中。国王这一因素被剔除后，转而考察上下院的关系，就会发现，权力天平一直在不断地向下院倾斜，而上院的立法权日渐式微。根据1911年《议会法》，下院通过的财政法案无须经过上院的赞同，上院至多能将财政议案拖延1个月，将其他议案拖延2年生效。1949年《议会法》则进一步将上院对下院通过的议案的拖延期由2年改为1年。根据这样两个法案，立法事项的决定权基本上由下院掌握，上院丧失了否决下院财政议案和其他议案的绝对权力，只剩下修正权和拖延权。此外，上院议员出任内阁大臣的权力在实践中受到了近乎毁灭性的打击。19世纪初，内阁大臣几乎清一色由国王从上院议员中任命。1911年《议会法》确认了下院的政治优势地位。作为一个惯例，首相必须来自下院，内阁成员也很少由贵族担任。*胡康大：《英国政治制度》，社会科学文献出版社1993年版，第10页。而掌握最高司法权的上院也越来越对民选的下院只有服从之义务：上院的任何带有重大政治意义的判决都可能被下院修正或撤销；有时这种修正和撤销非常迅速，例如，1965年《贸易争端法》就推翻了上院1964年就Rookes v.Barnard一案作出的判决。更有甚者，还有一些法律可能溯及既往，例如1965年《战争损害赔偿法》就溯及既往，推翻了上院在Burmah Oil Co.v.Lord Advocate一案中的判决。*[美]P.S.阿蒂亚、R.S.萨默斯：《英美法中的形式与实质：法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，金敏、陈林林、王笑红译，中国政法大学出版社2005年版，第228页。所以，艾伟仪勋爵对于议会主权原则提供的现代视角更加切合近代以来英国宪政发展的实际，它更加注重下院的民主选举，即议会主权已越来越演变为这样的含义：选民是最终的政治主权者，*Lord Irvine of Lairg，Sovereignty in Comparative Perspective:Constitutionalism in Britain andAmerica，76 New York University Law Review ，2001.而下院是最终的法律主权者。议会主权实际上已越来越演变为下院主权，而其背后所象征的，是更加响亮的名词，即人民主权。

由此反观上院，1986年时上院共有1196名议员，其中有64名女议员，有349名终身贵族，其余全部是世袭贵族。贵族多数是保守党人，而且老人占多数，上院平均年龄为63岁，80岁以上的有95人。在1999年《上院法案》通过之前，上院还有700名左右的世袭贵族。这样的成员结构显然与人民主权和民主制度背道而驰，以至于恩格斯讽刺上院为“退休政界人物的养老院”。*“英国议会概况”，载《青岛人大》2010年第5期。这样的一个上院放在今天显然只是古典政治世界中德性色彩存留至今尚未消逝的残余，其司法职能显然不能被视为人民主权之下的司法，所以将这一司法终审权抽离上院，更不是对议会主权(也即下院主权)及其代表的人民主权的反动。

观察英国国内舆论对上院的普通法法律人们的“司法专权”的批评，更可以印证这一点。上院法律议员沃尔夫勋爵曾毫不客气地说，英国若设立最高法院，将使世界上少了一个一流的终审上诉法院，多了一个二流的最高法院。*黄鹤鸣、赵蕾：“世上多了一个最高法院——英国最高司法权十月革命‘二流法院’有一流之处”，载《南方周末》2009年10月15日，B12版。对于《避难与移民法案》排除司法审查的做法，他也提出了激烈的批评。针对他的批评，《泰晤士报》社论反击道：“首席法官根本不是真心想要法治，他所追求的只是像他这样的法律人的统治……他真正关心的是扩展司法权力，给他和他的同僚们否定他们所反对的立法的权力……在英国，法官的角色向来都不是创制法律，而是当法律模棱两可或存有争议时解释法律。法官在裁决这些争议时，他们唯一的任务是忠实地确定议会的意图，而不是用自己的观点来取代议会的意图。”*David Green，Woolf is taking liberties with our democracy，The Times，March 5，2004.转引自何海波：《司法审查的合法性基础——英国话题》，中国政法大学出版社2007年版，第78页。前大法官艾伟仪勋爵也批评沃尔夫勋爵等人的观点是“司法浪漫主义所驱使的司法至上主义”。*Lord Irvine，Judges and Decision-Makers:The Theory and Practice of Wednesbury Review，1996，PL 59，at 75-78.

(二)上院的民主化改革

上院改革的直接动因乃是国内工党的上台。工党作为一个左翼政党，自20世纪初成立至今就一直没有放弃对上院的改革。1907年，工党就提出动议，认为上院不负责任，对国家民主是障碍，应予取消。1935年工党在竞选宣言中许诺要实现这一决定。1968年和1969年工党政府推出改革上院的方案，要设立一个两层式的上院，包括投票选举产生的终身贵族和非投票选举产生的世袭贵族，但该改革方案两次在下院遭受挫折。此后工党内部要求废除上院的呼声日占上风，并将此写进1983年的竞选纲领。但工党在1992年大选时放弃了这一立场，转而提出改革方案。1996年布莱尔提出两阶段的改革方案：首先废除世袭贵族，然后对上院结构和权力进行全面改革。*曲兵：“布莱尔政府与上院改革”，载《欧洲研究》2003年第6期。1997年工党上台。因其继续采用保守党的经济政策，被认为放弃了应有立场，因此对宪政进行改革是彰显左翼力度的重要手段。同时，上院绝大多数席位都由保守党占有，致使工党的决策屡遭拒绝。*陈阳：“英国最高法院2009年《最高法院规则》研究”，载《理论月刊》2013年第1期。1999 年夏天时，上院有1289名成员，其中保守党471名，工党176名，自民党66名。因此，1999年10月改革上院的《上院法案》获得通过，这一法案使得750名世袭贵族议员被取消在上院的参政权和投票权，剩下92名世袭议员在过渡期内保留议席并参政。*The Official Year book of The United Kingdom:Britain 2000，Crown Copyright，1999.《上院法案》通过后的2001年3月，上院成员降至682人，其中保守党227名，工党198名，自民党62名。*曲兵：“布莱尔政府与上院改革”，载《欧洲研究》2003年第6期。由于世袭贵族被取消，加之布莱尔上台后任命了大量的工党终身贵族，保守党在上院一党独大的局面被打破，工党与保守党在议员人数上趋于平衡。

接下来，上院的改革继续朝民主化的路径推进。布莱尔宣称：“我们将废除古老而根本站不住脚的由世袭贵族制定国家法律的做法，在这一点上，我们将创造历史。”*[英]布莱尔：《新英国：我对一个年轻国家的展望》，曹振寰等译，世界知识出版社1998年版，第9页。到2001年11月7日，政府白皮书《上院：完成改革》提出上院20%的议员应由直选产生，这一比例受到公众普遍反感。工党和保守党的议员都认为20%的直接选举议席太少，改革步伐缓慢，不适应形势的发展。*许勤：“英贵族院最后阶段改革方案出台，缩手缩脚遭批评”，载中国日报网，http://www.chinadaily.com.cn，最后访问时间：2001年11月8日。2002年2月6日，超过300名下院议员(包括137名工党议员)签署了一项下院动议，反对政府大量任命上院议员的方案。*Hamish MacDonell，MPs Fight Lords Reform，The Scotsman，February 6，2002.由此可以看出，上院必须实现民主化，这一点已经成为被人民主权思想深深浸润的英国社会的共识。尽管后来上院议员的产生方式由拟定中的选举改成任命，《宪政改革：上院下一步》仍指出，上院议员任命委员会在任命议员的工作中所需要遵循的一条重要原则就是各政党的代表数应与上次大选的结果相联系，任命委员会在安排新一届议会中各政党在上院的平衡时应服从上次大选选票在各党之间的分布情况。

从大法官的变迁也能看出在人民主权民主思想指导下上院改造的端倪。在英国传统中，上院常任上诉法官由女王根据首相的提名任命，而首相往往是根据大法官——通常兼任上院议长——的建议提名。这样的任免方式没有将下院纳入其中，而下院的缺位，在深层意义上正表现为民主制及人民主权的缺位。而改革之后，大法官与议长职务脱钩，议长由选举产生，从而不再必然是法律人出身。《宪政改革法》第1条对上院议长职能描述的用词就值得玩味：“1、法治，这部法律并不对以下概念产生颠覆：(a)现存的法治原则；(b)上院议长与法治有关的宪政职能。”它强调的是议长的“宪政”(constitutional)而非“法律”(legal)职能，*http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2005/4/section/1，最后访问时间：2014年4月7日。由此反映出上院整体职能的变化。

综上所述，上院已经逐渐倾向于民主化改造，从作为高贵德性和普通法至上的代表渐渐转变成政治性的民意审议机关。如此一来，由民主组织来享有司法权就显然欠缺相应的合法性。民主组织的作用在于政治决策而非法律操作。所以，设立一个最高法院来承接从上院转移出来的司法职能，恰恰是英国民主深化的逻辑结果。

三、作为人民主权护法者的最高法院

(一)最高司法权的现代进路

以最高法院作为人民主权国家的护法者的面目出现，则是一种不同于上院式德性守护者的司法进路。在这样一种进路中，司法不再是以一种高高在上的德性守护神的身份出现于宪制之中，而是在承认人民通过立法机构作为最高主权者的前提下，作为一种功能性划分意义上的权力机构而出现。这样的一种身份的合法性经由联邦党人作出了最经典的论述——因为它是“最小危险部门”：“大凡专注地考察权力的不同部门者必会察觉，在权力彼此分立的政府中，司法部门——就其职能的性质而言——对于宪法中所规定之政治权利总是危险最小的；因为它干扰和危害它们的能力肯定是最小的。行政部门不仅分配着荣誉，也掌握着社会的刀剑。立法机构不仅掌握着钱袋，也规定那些赖以管制每个公民之义务和权利的规则。与此相反，司法部门不论对于刀剑还是对于钱袋均无影响力；也不能管理社会的强力或者财富。确实可以说它既无武力也无意志，而只有判断；而即使它的判断的执行，最终也有赖于行政部门力量之协助。”*[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆2004年版，第391页。(汉密尔顿，《联邦党人文集》第78篇“法官是宪法的守护者”)

其他证成最高法院的合法性的理由中，也看不到司法以高高在上的德性高贵者的姿态存在着，相反，这样的合法性理由往往是从法院有义务维护人民主权国家的法治来入手的。在另外一个样本，即著名的马伯里诉麦迪逊案中马歇尔大法官为最高法院确立司法审查权的判决词中，这样一种通过法治守护人民主权的逻辑更是显露无遗：

“人民拥有为他们将来的政府确定那些他们认为最有助于他们幸福原则的原始权利……从这些原则产生的权力是最高的。这种原始的和最高的意志组织政府，并向各政府部门分配各自的权力，建立一些各政府部门不能逾越的某些限制……假如这些限制随时可能被限制者超越，假如那些限制没有约束所限制的人，假如所禁止的行为和允许的行为同样被遵守，则有限政府和无限权力之间的区别就消失了……确定法律是什么，是司法部门的权限和职责。那些把规则适用于具体案件的人们，必定有必要对规则进行阐释和解释。假如两个法律相互冲突，法院必须决定哪一个适用。这就是司法职责的本质。”*Marbury v.Madison，5 U.S.(I Cranch)137(1803).

(二)最高法院改革的民主化色彩

1.法院建筑的透明化

英国最高法院对这个人民主权时代的适应，首先最直观地表现在其建筑上。上议院上诉委员会因为是上院的一部分，因此其办公在很长时间内也是在上院的议事厅内。二战期间由于伦敦受到空袭，他们又将办公地点转移到上院的一个委员会厅内。*程雪阳：“英国最高法院掠影”，载《清华法治论衡》2011年第1期。BBC的记者曾经说过，如果你在华盛顿询问任何一个导游最高法院在哪，他们都能直接把你带到那。而如果在伦敦这样问，大多数人只能是摸不着头脑。*Monica A.Fennell，Emergent identity:a comparative analysis of the new supreme court of the united kingdom and the supreme court of the united states，22 Temple International and Comparative Law Journal ，2008，p.279.之前12位在上院上诉委员会行使权力的法律议员，就很少出现在公众视野，而被媒体讥为“藏在威斯敏斯特宫的幽长的走廊里”。

最高法院成立后，其新址被确定在议会对面的原米德尔塞克斯市政厅。整个搬迁的花费约在六百万到一千万英镑之间。*Neil Andrews，The united kingdom’s supreme court:three skeptical reflections concerning the new court，Utah Law Review，2011，p.9.几位参观过法院大楼的中国法官对其内部设计及所体现的司法透明印象深刻。据他们介绍，法院大楼的多处地方使用了玻璃作为装饰材料，给人透明之感。法官席和当事人席之间距离之小，令人惊讶。带领他们参观的沃尔夫勋爵说，从实用功能上，如此设计，是希望法官不用麦克风就能和当事人进行交流，同时代表司法权与民众的接近。另外，最高法院庭审案件时，将允许电视台直播庭审过程。法院本身将向公众开放。法院大楼的一部分被设计成英国司法史的展览馆和法律图书馆。墙壁上的徽章由四种植物组成，代表英格兰的都铎玫瑰、代表威尔士的韭葱叶、代表北爱尔兰的亚麻以及代表苏格兰的蓟花，四者枝茎紧紧扣连，代表着联合王国最高法院的司法权来自于英国的不同法域，源于不同群体基于权利让渡所订立的契约和人民的授权。*黄鹤鸣、赵蕾：“世上多了一个最高法院——英国最高司法权十月革命‘二流法院’有一流之处”，载《南方周末》2009年10月15日，B12版《泰晤士报》评论道，这栋建筑使得这个国家的最高法院较之其前任透明可见得多了。*Monica A.Fennell，Emergent identity:a comparative analysis of the new supreme court of the united kingdom and the supreme court of the united states，supra，note 66.

2.法官的多元化和透明化

在宪政改革之前，法官的任命掌握在枢密大臣手中，成为其施予的恩惠。而遴选过程神神秘秘，主要依赖私人关系网络和他人的推荐。至于选出来的法官则几乎是清一色的中上阶层白人男性，并且按照自身形象不断地自我复制。*何海波：《司法审查的合法性基础——英国话题》，中国政法大学出版社2007年版，第159页。在1998年的一次民意调查中，虽然有70%的受访者对于法官评价积极，且在2003年又达到了80%，远高于高级公务员的37%和议会议员的27%，但对于法官保护犯罪嫌疑人权利的能力的信任度则因人而异，受访者中的白人对此的信心达到了70%，而亚裔居民则只有66%，黑人只有52%。1998年，只有10%的法官是女性，而只有1%的法官是黑人或亚裔人。到了2004年3月31日，超过15%的法官是女性。《宪政改革法》施行中所进行的调查显示，74%的受访者赞成法官群体进一步的多元化。至于律师群体，只有9%的人来自白人男性以外的族群。*Maria Dakolias，39 Are we there yet?:measuring success of constitutional reform，Vanderbilt Journal of Transnational Law 1117(2006).上议院法律议员Hale女勋爵在改革前评价道：“如果我们的最高法院能有一个与众不同的、更加明显的宪政角色并且有着相当多样的人员构成，是不是能使得普通公民都能阅读、理解并欣赏它的判决？即法院会不会以一种我们现在想象不到的方式变得更加负责而贴近群众呢？”*Brenda Hale，A Supreme Court for the United Kingdom?，24 Legal Studies ，2004，p.36.她对于原来由大法官选任上院上诉委员会常任法官的方式抱怨道，在这种方式下“没有申请程序，没有申请表格，没有个人简历这样任何一些可谓公开透明的东西”。*Justice Ginsburg and Baroness Hale:The British and United States Legal Systems，presented by the Supreme Court Fellows Program Alumni Association and the Georgetown Law Supreme Court Institute，Jan.24，2008， http://www.law.georgetown.edu/webcast/eventDetail.cfm? eventID=473.

而现在，依《宪政改革法》，最高法院法官的遴选先由法官遴选委员会提出具体人选给大法官，大法官如同意该人选，会进一步提交给英国首相，再由英国首相推荐给女王进行任命。法官遴选委员会由最高法院的院长、副院长以及一些区域代表组成，其中必须要有一名非法律专业人士的平民代表。法案要求，法官遴选委员会在推选候选人时必须仅仅考虑该候选人的能力和品质，而这实际上拓宽了法官候选人的多样性。在选择过程中，法官遴选委员会还应征询那些未在候选人之列的高级法官和大法官、苏格兰第一部长、威尔士第一议长和北爱尔兰第一国务卿的意见。同时，相较于原来的选任程序，遴选委员会的成员是公开的而非匿名的，而且大法官只能接受、拒绝或要求委员会重新考虑其推荐的人选，在拒绝时还需陈述理由。这样一来，选任程序就比原来要透明许多了。*Mary.L.Clark，Advice and consent vs.silence and dissent? the contrasting roles of the legislature in U.S and U.K judicial appointments，71 Louisiana Law Review，2011，p.451.布莱尔政府在《宪政改革：设立联合王国最高法院》的协商文件中认为，这样的程序既可能有助于增强该法院的多样性，同时又尊重选贤任能这一普遍标准。*A Department for Constitutional Affairs Consultation Paper-Constitutional Reform:A Supreme Court for the United Kingdom，July 2003，http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/+/http://www.dca.gov.uk/consult/supremecourt/index.htm.

针对法官任命程序和大法官职位的改革带来的除了程序的透明化和法官的多元化，还有法官的人格化。同是英美法系，相较于美国，英国的最高法官们因为被上院这个大机构所遮蔽，基本上没有可以为外界所把握的个人风格可言。而据学者们观察，大法官的司法职能被移除后，人们将减少对其的关注，关注焦点也将更多地转移到最高法院的首席大法官身上及其如何塑造法院特质这一问题上。*Monica A.Fennell，Emergent identity:a comparative analysis of the new supreme court of the united kingdom and the supreme court of the united states，supra，note 66.法官作为个体将更加为人所了解，而不像以前一样隐藏在文字和假发的背后而几乎为人们所看不见。不过，其个体形象可能还做不到像美国联邦最高法院法官一样具象，因为英国决定不在法官任命中设置立法机关听证的程序。*Id.

要知道，法院的判决绝不是仅仅像自动售货机一般机械地输出结果，相反，法官特别是首席法官的个性和观点可以给司法留下深深的烙印。这一点在美国联邦最高法院表现得尤为明显，以至于有“马歇尔法院”“沃伦法院”“伦奎斯特法院”等等说法。依照现实主义法学的看法，“法官个性是丰富多彩的复合体。一个具体的、真实的人，是由喜爱和厌恶、理想和偏见、情感和理性、习惯和信念等因素构成的。但这些个性因素并非杂乱无章的堆积，而是有其内在规律的”。*刘风景：《判例的法理》，法律出版社2009年版，第149页。而且，当将法官个人与所审理的案件更进一步相联系时，就会激发其做出好判例的强烈动机。这将使得法官的批评和自我批评得以制度化，也可以形成社会监督的机制。*刘风景：《判例的法理》，法律出版社2009年版，第153页。法官的人格化有助于外界对于法院的判决以及法院的整体倾向做出更加明晰的预测，这也是司法透明化的重要标志。

四、由司法至上向人民主权转向的原因

英国这一包括设立最高法院在内的宪政改革的实质就是一次加强国家认同的主权建构，对内，它通过完善民主宪政制度来加强国民的公共参与并在参与中加强对国家的制度认同，特别是通过设立最高法院来加强权力分立的表象，通过这一修饰性的改革使得英国居民更加意识到法律在他们生活中的角色，进而强调其通过法律认同来构建国家认同感的目标；对外，它则是对欧盟一体化所带来的越来越大的政治压力的应对，因为它被认为可以缓和国内司法与欧洲人权法院之间的张力，而后者正日渐对英国的国内司法加以批评。*Allysa King，A supreme court，supreme parliament，and transnational national rights，35 Yale Journal of International Law，2010，p.245.

英国虽然是老牌民主国家，近些年来却也同其他西方国家一样经受着民主亏空和国家认同下滑的考验。2000年的一次调查显示，英国人对其国内民主机制运作的满意度是84%，而仅仅四年后，这一数字就降到了58%。*Maria Dakolias，Are we there yet?measuring success of constitutional reform，supra，note 71.而事实上，英国国内的民主宪政制度也确实存在着种种不容忽视的弊端。行政集权的趋势自二战后越来越明显，在实践中，由于议会和司法机构对行政权缺乏制衡机制、行政机构内部负责机制的匮乏以及内阁的产生方式和政策形成过程中的保密文化，行政权已然凌驾于其他权力之上。*王凤鸣、李艳：“英国新工党的宪政改革”，载《当代世界社会主义问题》2003年第2期。由于政府使用党纪约束下院多数党议员，致使下院常常抵制不了政府压力，不能对政府法案做出必要的修正。*曲兵：“布莱尔政府与上院改革”，载《欧洲研究》2003年第6期。这增加了管理公共事务的秘密程度，导致公众参与公共事务水平的降低，并且削弱了政府对议会和公众的责任。*Gerard W.Horgan，Intergovernmental Relations in the Devolved Great Britain:A comparative Perspective，For Presentation at the PSA annual Conference University of Aberdeen，University of Oxford，April 5-7，2002.1978年下院程序特别委员会总结说：“在日常的宪制运行中，议会与政府间利益均衡如今在一定程度上向有利于政府的方向倾斜，这引起了广泛的不安，不利于我们议会民主制的正常运转。”*严仁群：“分权理论与英国宪政体制之自我解构”，载《甘肃政法学院学报》2006年第3期。

在司法方面，虽然普通法法律人一直保障着司法的独立与公正传统，但是整个司法体系仍然存在着制度性的隐忧。相较于美国，在改革之前，英国司法经费与一般政府部门一样归财政部统一掌管，每年其与大法官办公厅协商起草预算，然后由内阁提交议会表决，通过后由大法官办公厅分配，法院系统缺乏对经费的独立支配权。特别是从20世纪60年代起，随着犯罪率和诉讼量的急剧上升和法律援助制度的建立，法律经费需求量大增，经费拮据及其制约司法独立的潜在危险也同步上升。1985年财政部要求包括大法官办公厅在内的各个政府部门遵循公共经费“经济效益”原则，更是使司法公正带上了许多需要进行成本效益分析的不相干因素。上院法律议员尼考拉斯·布劳恩-威尔金森认为这是一种“更险恶的威胁”，因为它威胁的不是法官个体的独立性而是整个司法系统的独立性。*最高人民法院司法改革小组编著：《美英德法四国司法制度概况》，韩苏琳译，人民法院出版社2002年版，第333页。转引自程汉大、李培锋：《英国司法制度史》，清华大学出版社2007年版，第123～124页。

上议院上诉委员会的职能重叠受到了广泛的诟病，在Pepper v Hart案中，在决定议会议事录能否作为解释议会立法意图的依据时，上院常任上诉法官的立法与司法双重角色被认为存在冲突。*D.Woodhouse，The Office of Lord Chancellor:time to abandon the judicial role the rest will follow，22 Legal Studies 2002，p.128.同样的批判还发生在Fire Brigades Union案中。*R.Stevens，A Loss of Innocence? Judicial Independence and the Separation of Powers，19 Oxford Journal of Legal Studies，1999，p.365.1999年的皮诺切特引渡案再审后，英国国内对上院法律议员身份重合之于司法独立可能产生的损害的警惕达到了高潮。*Pinochet law lord replaced again as judge， The Guardian，July 8，1999.转引自韩朝炜、王涛：“英国司法独立模式的历史性转变及其启示”，载《法律适用》2013年第6期。英国律师协会会长在其发表于2003年4月2日的《泰晤士报》的一篇文章中说：“法官不该担任议会的工作。我国的最高法院为什么是议会第二院的一个委员会，这个问题真是令人百思不得其解。”*转引自蒋劲松：“英国宪法终于到来的突破？——略论英国政府2003年最高法院改革协商文件和贵族院改革协商文件”，载《欧洲研究》2004年第2期。

著名的公法学家施米特曾经深刻地洞见到：民主的实现有赖于一个共同体的同质化。他可能过分地强调了同质化对于民主的重要性，但这一洞见对于现代自由民主制度仍不失为一剂苦口良药。对于英国来说，在制度上存在薄弱的同时，“二战”后大量的移民潮也加剧了社会的多元化，从而为国家认同带来了更严峻的挑战。从1997年开始，流入英国人数迅速上升，每年流入的非英公民超过30万人；尽管流出的非英公民数也很大，但流出量远小于流入量。2003年英国净流入非英公民236200人，人口净流入量151000人，约为1995年的两倍。*陈湘满：“英国新移民政策下移民态势及经济影响”，载《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)第30卷第2期。这其中，很多是来自英联邦即前英国殖民地的黑人和穆斯林难民。这些在文化上与本土英国人有着巨大差异的移民的到来隐隐然有撕裂英国社会之感，2007年的“7·7”恐怖袭击更是加剧了这种感觉。因此，加强制度的包容和透明，强调“人民当家作主”，深化人民主权，淡化古老的贵族色彩的残余，毫无疑问成了加强英国人特别是外来移民政治认同感的不二法门。

英国的主权危机不仅表现在内部的社会问题，也表现在欧盟一体化所带来的压力上。在这里，我们要重点介绍欧洲人权法院对于英国司法体制所施加的压力。这首先肇始于人权案件的急剧增加。根据David Feldman教授的统计，仅仅在2002到2008年期间，人权案件就占了上院受理案件总数的37.5%。Gavin Drewry教授和Louis Jacques Blom-Cooper勋爵(女王顾问)也声称，公法类案件在2003年至2007年期间占了上院受理案件总数的35%。*Neil Andrews，The united kingdom’s supreme court:three skeptical reflections concerning the new court，supra，note 67.

这频繁提起的人权案件在英国国内往往未能得到妥善的处理，于是当事人便会依据《欧洲人权公约》的规定将案件上诉到位于法国斯特拉斯堡的欧洲人权法院。截至1989年，欧洲人权法院认定英国政府侵犯人权的判决高达23次，在所有成员国中高居榜首。*Donald W.Jackson，The United Kingdom Confronts the European Convention on Human Rights，University of Florida Press，1997，p.17.转引自李蕊佚：“议会主权下的英国弱型违宪审查”，载《法学家》2013年第2期。斯特拉斯堡的法官们显然认为，英国权力不分的体制是导致其人权案件频发的原因。在McGonnell一案中，英属根西岛的一位治安法官在立法机构中参与就案件所涉政策的讨论，事后又主持了与此项政策有关的案件的审判。欧洲人权法院对此做出裁定，认为这样的行为已经损害到《欧洲人权公约》第6条所要求的司法独立。*McGonnell v.United Kingdom，(2000)30 Eur.Ct.H.R.R 289，305-308(2000).鉴于根西岛的司法体制与英国本土近乎一致，欧洲人权法院的这项判决被视为已经构成了对上院作为司法终审机构这一制度的质疑。

这样的形势显然对于英国的司法主权形成了严峻的挑战，因此，英国在1998年颁布了《人权法案》，作为《欧洲人权公约》的国内法化，以此维护自己的法律主权。后来的设立最高法院，也部分是出于这样的原因。有学者就此评论道：“通过在英国法的结构上做出让步，英国的政治家们避免了在英国法的内容上做出让步。”*Allysa King，A supreme court，supreme parliament，and transnational national rights，supra，note 80.而三权分立的理念显然是一种启蒙时代以来的现代思想，所以接受这样一种理念，将作为普通法司法至上德性代表的上院，变革为三权分立意义上的最高法院，当然也是一种民主化时代的古今之变。

五、余论

普通法国家如英美常常被视为不重视主权建构或者视人权高于主权的国家，我们常常将目光放在其大至自由、民主、宪政，小至司法独立、公民普选等等事物之上。然而，主权建构这一点从未被普通法国家所忽视，英国的这次最高法院的设立所折射出来的，就是普通法的又一次主权建构行动。

纵观历史，普通法一直都是一套有效的整合国家建构主权的机制。甚至可以说，一开始，国王所关心的是他对王国的有效控制，于是他所使用的办法就形成了普通法。*[英]S.F.C.密尔松：《普通法的历史基础》，李显东等译，中国大百科全书出版社1999年版，第5页。从亨利二世开始，其改革就加强和扩大了王室法院的司法管辖权，削弱了封建贵族的领主法庭，为统一的中央司法奠定了基础，许多具体的改革制度也得到后世沿用，为普通法的形成及其历史产生深远影响。高水平的专职法官能够将习惯法整合为一般性规则。如无亨利二世的改革，“英国法的未来将非常不确定，即使它存续下来，也可能会分裂为纷繁复杂的地方习惯法；如果的确如此，罗马法的最终胜利将不可避免”。*Pollock F，Maitland FW.The History of English Law before the time of Edward I，Cambridge University Press，1968，pp.1-110.转引自李红海：《普通法的历史解读——从梅特兰开始》，清华大学出版社2003年版，第73页。“中央集权的王廷为接下来统一的中央司法机构的确立创造了有利的条件，而统一的中央司法也成为普通法诞生的一个重要前提。”*陈绪纲：《法律职业与法治——以英格兰为例》，清华大学出版社2007年版，第85页。密尔索姆教授曾说，“普通法是某种行政上的成功副产品”。*S.F.C.Milsom，Historical Foundations of the Common Law，Butterworths，1981，p.11.

所以，值得思考的不是纯然“自生自发”的普通法如何可能，而是普通法如何巧妙地在实现国家整合的同时又能保障个人和社会的自由发展。这首先要求我们区分司法制度和法律本身。司法制度是被政治地建构出来的，而法律在普通法的视角看来却是被“发现”而非创制出来的。当然，这样一种区分是相对的，因为法律本身影响着司法制度的演变，司法制度也会在法律中留下烙印。但是，关键就在于怎样的司法制度能够良好地发现法律。陪审制使得法官能够有效地吸取社区的地方性知识，作为当地人的陪审员的社会经验、一般理性“可矫正职业法官因长期执业惯性所形成的偏执和执拗”。*施鹏鹏：《陪审制研究》，中国人民大学出版社2008年版，第88页。而判例制度则使得经验理性能够一层层、一代代地积累下来，一来这样可以填补集中立法所必然留下的空白和因为信息缺乏而造成的恣意，二来这“意味着讼事将依据从过去的司法经验中归纳出来的原则来裁判，而不是按君主意志武断地确立规则推导出来的原理来裁判。换言之，理性而非武断的意志是判决的最终基础”。*[美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2010年版，第107页。

由是看来，普通法所采取的是一种事后规范的立场，甚至可以说它“是为了提供救济而在‘不经意间’规范了社会(这意味着法律规范本身可能只是一个副产品)”。*李红海：“为什么普通法尚未在中国深入”，载高全喜主编：《从古典思想到现代政制——关于哲学、政治与法律的讲演》，法律出版社2008年版，第245～246页。这绝然是生活在大陆法下的我们难以想象的一种思维模式。也因此，普通法“给社会生活中的个体形塑自己的个性提供了足够的空间”，另一方面“个体选择自己的行为方式的多样性也大大丰富了普通法的内涵，而普通法通过对这些行为一以贯之地管理，也实现了自身的理性化”。*李红海：《普通法的历史解读——从梅特兰开始》，清华大学出版社2003年版，第361页。这样，普通法的司法制度在有效地整合国家的同时，普通法的法律依然能够实现个人和社会的自由。

既然普通法采取的是事后规范的立场，那么个体岂非难以预测其行为将被普通法所评价为何种法律后果？这样一来，法的确定性品质又从何谈起？然而，人们往往就只是在含混的法律信仰的基础上行动的。“可靠的计划并不依赖于确定性，而是依赖可能性的合理程度和估算概率的能力……普通法更伟大之处，在于尽管普通法是不确定的，但是对制定计划这一目的而言它仍然是足够确定的。”*[美]艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光译，法律出版社2004年版，第211页。而且更重要的是，有必要对确定性进行更加明确的区分。莱奥尼认为存在着两种对法律确定性的看法，“第一种看法认为，确定性就是指立法者颁布的成文法文本之精确，第二种看法认为，尽可能地允许个人根据几个世纪、数代人形成的一整套规则制订长远计划，这套规则是民众自发采行，而由法官揭示出来的”。*[意]莱奥尼：《自由与法律》，秋风译，吉林人民出版社2004年版，第78页。而我们知道，普通法一开始就是经法官的技艺理性发现和认证的习惯法整合，人们本身就是根据这些他们或明知或在潜移默化中接受的社会规则或者说“活法”中行事的，尊重地方性知识并将之“普通”化，就是在赋予法律以确定性。

当明晰了这一点，我们就了解了普通法、人民主权和国家整合之间的机制。普通法与人民主权恰恰有着内在的关联。民初有学者认为，习惯法本身就是不成文法，因为国家法之为法在于经过人民的同意，而习惯法更是经过了历代人民长久的审查才延续下来的。*李卫东：《民初民法中的民事习惯与习惯法》，中国社会科学出版社2005年版，第155页。这样看来，普通法的规则就是人民所默示承认的不成文法，而普通法的司法制度成功地将本已存在于人民中间的法上升为国家法，以此通过人民对法律的认同不断实现着国家的整合和建构。有学者认为，英格兰可以被看做是司法制度在形塑国民性格方面重要作用的教科书式范例。*陈绪纲：《法律职业与法治——以英格兰为例》，清华大学出版社2007年版，第193页。所以，与其说由上院到最高法院这一从德性司法向人民主权下的司法的转变意味着普通法精神的消退，毋宁说普通法精神早已深深浸润在英国民族的血脉当中，甚至俨然已成为一种集体无意识。这一普通法的自我变迁无损于普通法精神，因为它已经是整个英国民族的“德性”。

《政治法学研究》

*蔡翔，香港中文大学法律学院硕士研究生。