论我国用人者追偿制度的缺失与完善——基于世界各国模式之比较

张钰媛（安徽财经大学，安徽　蚌埠　233030）

论我国用人者追偿制度的缺失与完善
——基于世界各国模式之比较

张钰媛
（安徽财经大学，安徽蚌埠233030）

民法学界通常倾向于研究用人者替代责任，而对用人者的权益却很少涉及，这与民法最基本的公平原则相背离，故本文在比较英美法系和大陆法系的立法模式基础上，分析我国用人者追偿权的现状，尝试对《侵权责任法》第34条进行重塑，最后从追偿方式、追偿比例及雇主责任保险制度三个方面对我国用人者追偿制度提出完善建议。

用人者责任；立法模式；追偿权

当今社会生活方式越来越复杂化，各种交易频繁，每一个社会成员都不可能亲力亲为地参加到与其有关的所有活动中去，故而借助于他人的行为来扩张自己的行为从而扩大交易机会，也就是使用他人劳动为自己谋利成为现代社会常见的现象。其间社会成员间可能形成的损害赔偿关系有四种：“一是用人者对被使用人所加的损害；二是他人对被使用人所加的损害；三是被使用人对他人所加的损害；四是被使用人对用人者所加的损害。”［1］

其中的第三种关系较为特别，两大法系对此都有专门的制度规定，在英美法系中，这种责任称为“替代责任”（vicarious liability），是指“基于当事人之间具有某种关系，而处于管理地位的一位当事人对处于从属地位的另一当事人的可诉行为承担责任。”［2］在大陆法系国家，这种责任称为“雇佣人责任”、“使用者责任”。我国的《侵权责任法》第34-35条也规定了这种制度，称为“用人者责任”，但只规定了用人者对被使用人在执行工作任务中对第三人损害的承担，这是对外责任的承担，而对内用人者是否享有对被使用人追偿权，追偿的方式及范围比例均没有规定。关于是不是存在用人者追偿权理论界的争议始终存在。追偿权的问题涉及两个问题的矛盾，即是否会破坏用人者和被使用人之间的和谐用人关系；是不是会对法律的公平产生破坏作用，对实现侵权责任法惩罚功能造成阻碍。无论在理论层面还是在现实层面，研究用人者追偿制度都具有重要的意义。

一、西方关于用人者追偿制度的立法模式

（一）英美法系默示的立法模式

在英美法系中，称用人者的责任为“雇主责任”，指的是：雇主由于雇员在执行职务活动，给他人带来损害的，必须针对其损失的程度担负相应的赔偿责任，雇主责任是严格的替代责任，无过错责任，不考虑雇主对雇员是否存在选任或者监督的过失。当然，雇主承担替代责任也是有限制的，雇主的义务只存在于雇员在职责范围内的民事侵权行为，那么反之，如果雇员的行为超过职权行为，则雇主就不再承担责任，也就是雇主享有追偿权，只是没有明确规定而已。

比如，1938年的Ryan v.Fildes一案中，一名学校的教导员因为一名小男生调皮不服管教，对小男孩进行了体罚，使得小男孩的听力受损，学校先行承担了赔偿责任，之后学校对于这名教导员提出了追偿之诉。审理该案的Tucker法官依据当时的《侵权行为人法》（Tort feasors Act）支持了学校的诉讼请求，认为雇员在故意实施的侵权行为中致第三方人损害的，雇主享有追偿权。英国、美国法系国家通常是把雇主和雇员间的利益矛盾凭借内部协约的形式进行化解，这也体现了契约自由的准则。作为这种默示的立法形式，从雇主层面来看，虽然具备了更多的自由，但并未对其追偿权做明确的规定，因此，致使在雇主与雇员之间出现了恶意的对立行为，而最终依旧是第三方人受到损害。比方说，由于雇员的职务活动，致使第三方人受到损害之后，受害方会直接以雇员作为被告，提出相应的民事赔偿诉讼，而雇员可以直接引用英美侵权责任法的相关规定，开展免去责任的辩解，如此一来，会让本来简单直接的诉求程序变得更为繁杂，也会致使受害方获取赔偿的可能性降低。

（二）大陆法系明示的立法模式

大陆法系国家原则上规定用人者担负赔偿责任，但其若能证明自身在对被使用人的选取和管控上尽到了完全的义务，就能免去相应的责任。比方说在德国的民法典中就明确说到：为了某件事项而使用其他人的人，在施行事项过程中，他人若给第三方人带来损害，就必须担负赔偿责任。使用人在选用被使用人之时，而且，以使用人必须配置设备、器具、指挥事物的执行为期限，在这一过程中，使用人尽到了全部的注意，或者是依旧出现了损害，也不担负赔偿责任。［2］除此之外，德国的判例以报偿、责任理论为基准，认为受雇人员故意或严重过失时应当担负责任，假设只是抽象层面的轻度过失，使用人不能索求赔偿，假设有具体层面的轻度过失，要依照其程度承担责任。［3］在日本的民法典之中，也有此类规定，其中明确说到：不阻碍使用者向被使用者展开索赔。由此可以看到，雇主的追偿权利是切实存在的。［4］在大陆法系国家，通常都会明确确立用人者的追偿权利，以避免造成用人者和被使用人之间的混乱。但任何模式都不是完美无缺的，这种明示的立法模式下，如果不对追偿的条件和限额加以规定，就会使得追偿权的滥用。

二、中国用人者追偿权的现状及立法模式的选择

（一）中国追偿制度的现状

我国《侵权责任法》第34-35条规定了用人者责任，即用人者对被使用人在执行职务中对第三方人造成的损害承担替代责任，该条是为了保障受害者的利益，而对于用人者自身合法权益保障问题却没有规定。目前，我国只在司法解释中规定了雇主追偿权，而且过于原则，仅仅适用于雇主承担替代责任后的追偿问题，关于其他的用人者能否享有追偿权没有给出明确的规定。

（二）我国立法模式的选择

既然我国是成文法国家，那么关于用人者追偿权的立法体例相应的会选择大陆法系的明示立法例。那么，还将面临着两种选择，一是选择在未来的司法解释中对追偿权加以规定和细化；另一种是对《侵权责任法》第34条进行重塑。笔者比较赞同后一种方式，理由如下：一方面，在我国，虽然司法解释的效力与法律基本一致，但是却大量消耗了资源；其次，依照当前的侵权法的说明可以看到，被使用人致使第三方人受到损害，使用者需担负无错的替代责任，从表面上看，第三方的法律关系十分简洁，但实际情况却不然。第一，在具体的实践之中，由于用人者十分强势，受害者获得赔偿并不顺利，通常会出现各类繁杂的诉求事件；第二，因为追偿权利没有得到明确，在整个侵权事件中，被使用者就可以逃脱责任，致使被损害方能获得赔偿的比率大幅降低；第三，用人者凭借内部协约对被使用人展开追偿，会促使局面更为混乱，这是由于各层面的措施十分繁杂，而内部协约的形式也是多种多样，从而导致诉求变得更为繁杂。

因此，作者提倡用最通俗的法律文字明确用人者的追偿权利，这样能有效化解立法成本过高的情况。不但如此，明示立法的方式能促使司法执行更加简便，有效改善当前繁杂的诉求情形，只有当被使用人出现了故意或严重过失之时，才能展开追偿。

综上，《侵权责任法》第34条可以规定为：在职务活动之中，出现了损害他人利益之时，首先应当由保险部门担负赔偿责任，其余部分则由用人者支付，假设被使用人出现故意或严重过失，用人者则可以在赔偿范围之内对其行使追偿权利。

三、我国用人者追偿制度的完善建议

（一）追偿方式的确定

依照《工资支付暂行规定》中的规定可以看到：可以从劳动人自身的工资中扣除经济损失的赔偿款项，但是，每个月所扣除的总量不能超出其本月薪资的20个百分点。假设扣除之后的薪资比本月最低标准还要低，就依照最低薪资进行支付。所以，只要合同或者协议之中所规定的追偿形式，对被使用人的基本生活没有严重影响的，都能当做追偿的根据。假设缺乏约定，可以从其薪资中扣除不大于20个百分点的部分，同时，扣除之后实际下发的薪资，要高于最低标准，除此之外，还需注重被使用者的具体情况，要确保其基本生活能得到保证。不管怎样，用人部门的利益远远低于被使用人的生存以及生活权利。［5］

（二）追偿比例的具化

前文分析了用人者可以在被使用人存在故意或者重大过失时享有追偿权，但具体追偿多少，也即是追偿的比例问题就是司法实践中需要考虑的问题。作者引荐行政法之中的赔偿法中对追偿权利中的比例之限定，结合刑法之中确立刑期的形式，把对追偿权利比例产生影响的要素划分为两类：基础事实情节、详细事实情节。

第一步，确定基本事实。具体来说，基本事实包括以下三个方面的内容：对有偿用人和义务帮工应该分别处理；考虑被使用人是故意还是重大过失；考虑被使用人侵害第三人的行为是否超出了用人者授权范围。至于有偿用人的情况，作者认为其基本责任可以限定在70个百分点，最高达到百分百。以此为基础，每个详细事件对最后的追偿额度影响也限定为±10%，一旦出现无偿用工、被使用者严重过失，这两类情形的任何一种，追索赔偿者不可要求其全额赔偿，可以把其基本刑档限定在50%到80%之内，而在作者看来，假设没有特别的情况，下限限定为20%是比较恰当的。

第二步，确定具体事实情节：是否从事特殊行业。在许多高危险性的行业，比方说交通、矿产等，被使用者的工作都是高危性质的，对第三方产生伤害责任也是较为常见的。在这类情形下，被使用人自身会受到工作的危害，假设要求其赔偿的金额超出了50%，那么就会引起社会舆论。此时，作为用人者，只允许追索少量的金额，大部分都是由保险部门或者是凭借价格体制转移到社会，而不能向已经位于弱势的被使用者进行索取。再者，考虑用人者和被使用人的经济实力。由于在通常情况下，被使用者所获得的报酬与其所创出的利益是不对等的，依照权利和义务相统一的公正原则，用人者所担负的风险应该高于被使用者。除此之外，从社会风险分担的层面来看，作为用人者，可以凭借保险，或把赔偿金额引入成本之中，以此提升服务或商品的价格，以此将这种损害转移到社会之中，用人者是最为合适的风险吸纳者。

综上，就是需要考虑企业的危险度、出现损害事件是否由于用人者管控上的不足、效益情况、被用人者薪资是否合理、用人者是否明确指示了被用人者的职务活动、设备是否健全、工作度是否合理等等，依据实际情况确立被用人者的赔偿额度。而作为被用人者，也能依照过失抵消的准则，以求减少责任的担负度。

（三）雇主责任保险制度的完善

真正使用人者追偿制度落到实处，还有待于雇主责任保险的进一步完善，纵观英美国家，司法实践中很少有用人者行使追偿权的，这是因为，在二十世纪六十年代，很多国家中，最先法定强制保险的种类中，就明确了雇主的责任保险，投保雇主责任险已经成为许多国家的雇主必须履行的法定义务。

我国的雇主责任保险起步比较晚，在20世纪80年代才开始发展，从近几年来看，雇主责任险有了较快的发展，但整体情况并不先进。虽然《保险法》第50条、51条从法律的角度给责任险提供了一个框架，但其规定并不够细致，在实践中也缺乏操作性，而且责任保险法律体系目前正处于建设时期，因此建议加强我国的雇主责任保险的立法工作。

笔者据此有两点建议：第一，应当强制投保雇主责任险。政府相关部门应积极引导企业雇主提高对雇主责任保险的认知程度，增强责任意识、风险意识和保险意识，但是强制责任险的推行还是要依靠国家法律制度体系的完善，只有法律环境有所完善，才使得保险的实施有法可依。［6］第二，注意与未来的《民法典》相衔接。特别是其中的《侵权行为篇》中对用人者责任制度的规定，可以与保险制度的规定相衔接，目前的阶段可以出台相关的解释、办法来配套最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，以解决过度期雇主责任保险相关问题。

［1］张蓉，武红霞.论用人者责任的概念［J］.巢湖学院学报，2010，12 （5）：25-29.

［2］冉克平.缔约过失责任性质新论——以德国学说与判例的变迁为视角［J］.河北法学，2010（2）.

［3］曾培芳，李宗明.论雇主追偿权［J］.南京理工大学学报（社会科学版），2007，20（1）：53-58.

［4］杨猛.雇主追偿权之法律规制路径［J］.东方企业文化，2013 （4）：191.

［5］张丽丽.雇员致人损害的雇主责任及追偿制度研究［J］.长春理工大学学报（社会科学版），2012，25（11）：43-45.

［6］杨猛.论雇主追偿权的行使［J］.企业导报，2013（4）：166-167.

Try to Talk about the Lack of Employer Recovery System and Improvement Measures：Based on Legislative Mode World

Zhang Yu-yuan
（Anhui University of Finance and Economics，Bengbu Anhui 233030，China）

Civil law circles generally tend to research the employer’s vicarious liability，but the interests of the employer are rarely involved，and this is contrary to civil fundamental principle of fairness.In this paper，the legislative basis for comparison mode common law and civil law analyzes the on current situation，try to remodel“Tort Liability Act”Article 34.Finally，from the recovery mode，recovery ratio and employers＇liability insurance system for employment，we put forward a sound recovery system recommendations.

the liability of employers；legislative mode；the right of recourse

D925.3

A

1672-0547（2016）02-0082-03

2016-03-10

张钰媛（1988-），女，安徽淮南人，安徽财经大学法学院民商法学硕士研究生，研究方向：财产法。