2006年以来我国图书馆合理使用数字版权立法研究综述——《信息网络传播权保护条例》颁布实施十周年纪念（一）

秦珂

2006年以来我国图书馆合理使用数字版权立法研究综述
——《信息网络传播权保护条例》颁布实施十周年纪念（一）

秦珂

《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）在我国法律制度中为图书馆合理使用数字版权开了立法的先河。十年来，《条例》对图书馆的立法意义、缺陷以及创新等问题引起学术界的关注、研究与争议，焦点集中在合理使用制度的价值取向、立法技术、适格主体、属性定位、标准的定性和定量、收费与合理使用适用等方面。国内学术界对图书馆合理使用制度的探讨呈现出敏锐性、开放性、应用性和广泛性等特征，但是对行业性版权政策、纠纷诉讼案件以及立法进路多元化的研究较为薄弱。

图书馆信息网络传播权保护条例合理使用版权

引用本文格式秦珂.2006年以来我国图书馆合理使用数字版权立法研究综述——《信息网络传播权保护条例》颁布实施十周年纪念（一）［J］.图书馆论坛，2016（8）：72-83.

对权利人的专有权利建立例外和限制政策是社会要从授予权利人享有的独占权中得到补偿［1］。对作品使用者而言，版权例外和限制称之为“合理使用”。合理使用制度是版权法维护图书馆权利的最安全的“阀门”。然而，20世纪90年代以来，在以权利扩张为特征的版权“第二次圈地运动”的背景下，合理使用制度“疾病缠身”，图书馆深感“权利危机”的来临。2006年7月1日，《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》，2013年第一次修订）施行，其最具特色之处是第7条在我国法律制度中破天荒地为图书馆等公共机构合理使用数字版权立法［2］。图书馆是最大的作品收藏、利用、传播机构，具有微妙而不可或缺的利益平衡功能，因此《条例》第7条不啻于在纷争四起的版权领域投入一枚重磅“炸弹”，激起社会强烈反应，以至于10年来学术界围绕该条款的评价、争鸣和立法建议的研究从未停歇，现在是该对相关的观点和成果归纳、分析与总结的时候了。

1　研究的重点

1.1立法的意义

需要检验《条例》对图书馆活动以及知识和信息通过图书馆向公众传播的影响，检验《条例》在保护权利人、权利持有人利益以及保障公众知识与信息获得权实现之间的平衡是否得当，……这是理论研究和实践活动的重要内容［3］。有学者认为，《条例》第7条为图书馆数字化建设提供了明确的法律界定，很大程度上解决了读者免费获取作品的问题，维护了图书馆社会公益机构的地位，为数字化发展及读者充分利用图书馆提供了合理合法的途径［4］；对图书馆有限制的合理使用规定基本能平衡各方利益，对处于发展中的数字图书产业的规范是积极的［5］。另有学者指出，《条例》第7条对图书馆传播数字资源设置了无法逾越的鸿沟，成为信息共享的最大障碍［6］，给原本就十分艰难的数字资源建设加了一道无形的“紧箍咒”［7］。折衷的观点认为，《条例》第7条对图书馆使用作品的权利打了折扣，但至少反映出立法者对技术发展带给公益机构的影响进行了考量［8］221。2012年，有学者对中国大陆各类型公益图书馆的资源共享状况进行了调查，有50%的高校图书馆和公共图书馆以及25%的科研图书馆认为《条例》有利于资源共享，75%的图书馆说不清［9］。由上可知对《条例》的价值认识分歧之大［9］。《条例》第7条之规定的确离图书馆界的诉求相去甚远，不是图书馆希望的解决问题的最佳方案，但毕竟是版权法规的重要创新，使图书馆适度摆脱了对信息网络传播权绝对保护的法律困境，标志着图书馆合理使用制度向网络空间（尽管是物理馆舍内的局域网）迈出了关键的第一步，具有里程碑价值。既要评价《条例》第7条的实际应用功能，又不应忽视其重要的立法开拓意义。

1.2立法的不足

当前我国图书馆开展的业务和服务可以归纳为30个小类别，60%以上与复制相关，75%与信息网络传播有涉，20%与技术措施规避牵连［10］。《条例》第7条无法完全满足图书馆业务和服务对版权例外的需求，主要问题包括：限制条件严格，不易操作，风险较高［2］；对“存储格式过时”“直接或间接经济利益”等概念没有明确解释，边界模糊；“商业供应检验法”的标准过高，因为要求图书馆证明图书脱销比取得权利人许可还困难［11］；只适用于图书馆内部网络，排除了图书馆开展远程在线服务和网络馆际互借服务的合法性［12］；没有反制权利人利用合同和技术措施规避合理使用的规定，无法为合理使用制度提供保障机制，利益的天平更倾向于权利人而非图书馆，若权利人对作品施加了合同和技术措施，图书馆就会陷入更难堪的境地［13］；图书馆的“收藏权”和权利人的“所有权”发生冲突，可能造成对特定类型文献（如寄存文献）处理的法律纠纷，存在侵害“发表权”的风险［14］；套用《著作权法》第22条的规定，没有对图书馆等公益机构的特殊地位进行考量，没有区分适用主体的性质，违反了立法初衷［15］109；立法模式僵化而无弹性，包容性差，忽视“三步检验法”创新图书馆版权例外与限制的功能；《条例》未赋予图书馆善意合理使用抗辩权，不利于图书馆社会职能的发挥；《条例》第7条的规定与《普通高等学校图书馆规程》和相关地方性立法对图书馆的业务和服务的要求相抵触等［16］。

1.3立法的建议

让法律领先于事实，特别是技术，由于难以判断社会前进的方向，就会产生误导的危险，或者与初衷相悖而做出不必要的规定，最后成为阻碍发展的元凶［17］116。只有通过制度的调整，使法律适应技术的发展和社会对新技术的需求。《条例》颁布前，中国图书馆学会发布《关于网络环境下著作权问题的声明》，提出合理使用的六项主张，并向国务院法制办提交了对《条例（草案）》的修改建议。随着2011年《著作权法》第3次修订的启动，中国图书馆学会、国家图书馆、上海图书馆先后向国家版权局、文化部提出立法建议：设置合理使用兜底条款；对合同效力与技术措施进行限制；为残障人士合理使用版权立法；图书馆享有版权归国家的作品的使用权；享有数字信息长期保存、格式转换的合理使用权；图书馆不为第三方侵权担责等［18］。学术界的建议有：采用“主体限制”“目的限制”“数量限制”“空间限制”等合理使用建构原则［19］；立法框架包括：关注世界，立足国情；以“三步检验法”为基准；协调概括性例外与特定目的之版权例外；协调针对若干项与单独某项的版权例外；协调法定例外和声明版权例外；协调量化规定与非量化规定；动态审查等［20］；合理使用范围应涉及非营利性保存文档和提供搜索服务；图书馆可以自由下载已经在网络上传播的作品（排除图书馆将馆藏数字化）；按照权利人的要求停止下载行为，但不赔偿损失；在特定条件下可以向馆外读者提供数字化作品［21］；界定图书馆合理使用的主体［22］；将“提供作品”（馆际互借与文献传递）、“因个人或私人目的使用作品”增加为图书馆例外条款；把数字环境下“保存”例外条款上升到法律层面，在《著作权法》中予以规定［23］；将未出版作品纳入图书馆合理使用范围；赋予图书馆技术措施豁免；明确图书馆合理使用作品的类型；为图书馆外包合理使用立法［24］；允许图书馆上传作品下载到个人图书馆浏览，但应有时间限制，读者可以申请延期（续借）［25］162；图书馆出于行政管理享有信息网络传播权例外［26］；用“校园局域网”代替“本馆馆舍内”、用“本馆读者群”代替“本馆馆舍内服务对象”［27］；“馆舍内服务对象”修改为“本馆服务对象”［28］；设置技术措施保护期限［29］225；将合理使用制度由任意法改为强行法［30］223；在馆内向读者提供合法出版的数字作品，图书馆只承担停止使用该资源的义务［31］255-256；提高图书馆法规的效力层级，保障合理使用制度的落实［16］。较之图书馆行业学会的立法建议，学者们的研究视野要宽阔得多，探讨的内容更加丰富。

2　研究的焦点

2.1合理使用制度的价值取向

对图书馆领域版权利益的激烈争夺和尖锐矛盾伴随《条例》制定的全过程［32］。《条例》颁布后，有学者认为，如果扩大图书馆合理使用范围，势必压缩权利人的利益空间，干涉权利人依照《著作权法》取得的民事权利，造成合法性评价的混乱［33］。另有学者指出，《条例》第7条为图书馆利用作品提出了明确的立法导向，在《著作权法》修订过程中，重提扩大合理使用范围，建立新的法律规则，需要认真考虑是否打破既有的利益平衡关系［34］。但是，针对图书馆界的一项调查表明，分别有91.7%和86.31%的受访者认为适用于图书馆的版权例外空间狭小或者受到挤压［35］226。因此，众多学者呼吁扩大图书馆合理使用范围，甚至有学者认为基于“三网融合”的趋势，应将图书馆的合理使用从复制、信息网络传播向表演、放映、广播、展览等作品利用方式延展［36］。合理使用制度任何微小的嬗变都可能造成权益波动，导致重塑版权法，所以，世界各国和地区对重构合理使用制度都持十分谨慎的态度。一方面，利益是具体而非抽象的，图书馆合理使用制度需要有明确的价值取向──相对于私人利益，图书馆代表的公共利益具有“法益优位性”。只有承认合理使用制度的公益属性，权利人的专有权利才能够被证成。图书馆合理使用制度不仅公开宣示这种理念，而且使这种理念得到固化与体现，扩大图书馆合理使用范围是必须和必然的，具有正当性。另一方面，数字技术条件下图书馆对作品的使用突破“合理使用”边界的机率增大，加之图书馆的版权角色变得多元化、复合化，不再只是纯粹的“最终用户”，法律必然要赋予图书馆履行更多的义务，承担更大的责任。即便立法建立新的图书馆合理使用规范，适用条件亦会更加严格，适用风险随之增大。这符合权利与义务统一、限制和反限制共存的原则。

2.2立法模式的比较与选择

合理使用采取“因素主义模式”立法的主要特点是“开放性”，以美国《版权法》第107条的“四标准”和《伯尔尼公约》第9条第2款创立，并被WTO的《与贸易有关的知识产权协议》传承，最后由WIPO的《版权条约》第10条、《表演和录音制品条约》第16条第2款演化成权利例外与限制“帝王条款”的“三步检验法”（three-step-test）为代表。比较而言，“三步检验法”得到更广泛的认同，被认为是版权例外制度的试金石和“未来框架的基础之一”，是评估版权例外的指导原则［37］。在国外，适用“三步检验法”厘定图书馆合理使用范围已有先例。比如，澳大利亚《版权法》规定，图书馆的保存例外限于非商业目的，不与作品正常利用相冲突并合乎权利人的法定利益［38］。我国有学者认为，“三步检验法”将利于图书馆合理使用权利的扩张与延伸，而非作为合理使用的反限制工具［39］。中国图书馆学会建议将“三步检验法”设置为一般性合理使用豁免条款或称兜底条款，使版权例外能及时拓展至新的使用情形［18］。由于“三步检验法”同样存在局限性，于是国际社会出现了融“因素主义”与“规则主义”为一体的合理使用“混合立法”。有学者提出，对图书馆享有的信息网络传播权例外宜采取混合立法［24］。我国《〈著作权法〉第三次修改（送审稿）》第43条采用了“一般条款+例外清单”的立法模式，在第13项增加“其他情形”，就是对“混合立法”的吸纳。在我国版权制度缺乏本土法律文化的支撑，又未重视对相关判定标准消化吸收的情况下，……在列举立法的基础上，加入抽象的判断要件，使司法有统一的标准，具有重要意义［40］。对于理论和立法、司法实践中认识相对一致的图书馆合理使用行为应尽量明确列举，使之类型化，而对于非列举的其他利用作品行为的合理性，应允许法院适用一般原则予以判断。

2.3适用合理使用的主体资格

合理使用的要旨是权利人向社会让渡版权而无任何经济回报，于是出于利益平衡的考虑，法律要求作品使用者摒弃营利行为，这也是版权法为图书馆设置例外与限制条款遵循的最普遍原则。我国《著作权法》第22条第8款没有明确限定图书馆的主体资格。这是由于我国图书馆基本上是通过政府的财政支持建立的，公益色彩浓厚，是公益事业单位而不是营利机构［21］。但是，《著作权法实施条例》第21条关于“不得不合理地损害著作权人的合法权益”的规定暗含了对图书馆“非营利”的义务约束。中国图书馆学会曾建议将《条例（草案）》第6条的“公共图书馆”改为“公益性图书馆”，最终《条例》第7条使用了最上位的“图书馆”概念，而“不得直接或间接获得经济利益”的规定，否定了以“营利目的”适用该条款的合法性。需要注意的是，从《条例》第7条的表述推论，即便属于营利性实体的图书馆（营利性医院图书馆、企业图书馆、营利性科研图书馆、营利性学校图书馆等）都在适用主体之列，只要其行为满足“不得直接或间接获得经济利益”的条件。目前，学术界对“数字图书馆”可否适用合理使用制度的问题存在争议，即便是美国《版权法》第108条研究组在报告中也未有明确的结论。我国《条例》第7条适用的主体只是“实体图书馆”，而非完全虚拟的“数字图书馆”。“数字图书馆”只是法人或者其他组织实施的“项目”，本身不具备独立的法律地位，其使用作品“营利”或“非营利”体现的都是法人或者其他组织的意志，判断能否适用合理使用制度，就是评价其所隶属的法人或者其他组织的运行性质。需要关注的是，目前学术研究和司法审判中已经出现了弱化合理使用“营利性”标准的倾向。

2.4合理使用的法律属性定位

“合同”是版权公平交易的载体与手段，然而当权利人刻意利用其垄断版权的优势地位，将自己的意愿糅进合同强迫图书馆接受时，合同就可能成为“单边立法”或“霸王条款”，法律赋予图书馆的合理使用权利或许就受到排斥，甚至被直接排除，这是国际图书馆界面临的共同问题。《条例》第7条具有任意法属性，“当事人另有约定除外”的规定为权利人创造了利用合同挤压图书馆权利的法律条件。虽然《条例》第10条第1款排除了权利人“事先声明”的法律效力，但是对合同机制下图书馆权利被鲸吞的问题却无可奈何。如果“合同”与“技术措施”相结合给作品加上“双保险”，那么图书馆法定的合理使用权在“超版权”（paracopright）的制约下就可能永远被“锁定”，成为“空头支票”。IFLA、eIFL、LIBER等国际图书馆联盟强烈要求立法规定任何违背版权例外的条款都属无效，中国图书馆学会建议立法增加“不得排除或者限制本法规定的法定权益”“法律赋予权利人及公众的法定权益不应受到技术保护措施限制”等表述［18］。相关国家和地区的立法在此问题上已经取得了重要进展。比如，英国修订后的《版权法》第29A条规定，排除合同对“文本和数据挖掘例外”的干涉，为图书馆开展非商业性数据挖掘提供了法律基础［41］。欧盟《版权指令》第10条规定，成员国有义务采取适当措施，使技术措施例外的受益人得到实际利益。除了限制合同与技术措施的效力外，立法应要求权利人履行协助和移除阻碍义务，并为图书馆提供直接的法律救济。然而，最有效的对策是立法要明确一种全新的民事权利——使用者权［42］。这样，就可以将图书馆的合理使用由任意法规范转变为强行法规范，使图书馆对版权的消极防御演化为对版权的主动进攻与制衡，成为版权难以跨越的沟壑。加拿大最高法院在CCH诉Law Society案中，针对出版商的侵权指控，就首次肯定了图书馆享有的“使用者权”［43］。

2.5量化与非量化标准的设置

实现利益平衡离不开衡量利益平衡的标准。缺乏标准的衡量和调整很难说是科学、合理的［44］89。“量化”是最明晰的标准，但是我国《著作权法》第22条第8款、《条例》第7条都没有图书馆合理使用作品的“量”的规定。有学者认为，法律如此规定可能是图书馆的行为对权利人利益的影响不大，出现争议的机会不多［45］。这种观点已经不符合数字技术条件下图书馆利用作品的特征。况且，如果没有量化标准，图书馆就难以预测法律责任风险。已有学者提出图书馆合理使用作品量化标准的立法建议。比如，制作数字化复制件，以3份为宜［19］；图书馆网络传输作品应少于一部作品或一篇文章的1/5［46］。但是，强调任何合理使用规范绝对地“边界”分明，既不可能，也有弊端，法律将丧失灵动性，导致适用僵化。许多情况下，法律有意使合理使用规则模糊，只为判断是否公平合理提供要素，而非能够直接套用的精准模型。比如，法国、瑞士、德国等国家的《版权法》根本就没有针对图书馆的合理使用条款［47］183；美国《版权法》第108条研究组建议，将“脆弱”（fragile）作为合理复制的标准，把“3份”复制件修改为公认的“最佳实践”，满足图书馆替换复制的需求［24］。立法应将“量化”与“非量化”标准有机结合，迫不得已不用“少数”“小量”“适当”“一定”“片段”等表述，对于无法量化的“直接和间接经济利益”“存储格式过时”“无法购买”“明显高于标定价格”“濒临损毁”等概念要提供政策指引或司法解释，否则实践中无法“正确理解和执行”。比如，美国《版权法》中的“系统复制”就长期困扰着图书馆界。另外，量化标准的设置还应从图书馆使用数字作品的特点出发。比如，德国《版权法》第52b条规定，原则上不可在设立了电子阅读桌上同时获取超过各馆馆藏数量的作品样本［48］81。中国图书馆学会曾针对《条例（草案）》提出类似建议，由于遭到出版利益集团的阻挠而未能被国家版权局采纳。

2.6服务收费与合理使用适用

“收费”是图书馆争取权利的最大障碍之一。如果图书馆坚持实质性的付费，就会使合理使用受到质疑。若强调“付费”为合理使用的必要条件，图书馆通过信息网络向社会公众传播知识和信息的功能必将在“付费”的制约下丧失殆尽［49］。然而综观世界立法，不乏允许图书馆收费并适用合理使用的例子。新西兰《版权法》规定，接受复制件的读者向图书馆交纳的费用以不超过制作复制件的成本或图书馆合理支出成本的总和。欧盟《孤儿作品指令》规定，图书馆为了弥补成本之唯一目的可以向用户收取查找、鉴别、提供作品支出的费用。我国香港特别行政区《版权条例》在第40条、第47条、第48条、第52条等多处规定了图书馆的收费权。图书馆收费政策的共同特点是“以成本为限”，不得有超过成本的收益──利润。否则，图书馆的行为就有了“营利性”，就会不合理地损害权利人的合法权益。法律允许图书馆向读者收费可以减轻政府的财政压力，由于针对的通常都是附加了技术因素、时间因素、成本因素的增值服务，满足个别人或少数群体的需求，所以避免了全社会为“特殊需求”埋单，符合“谁使用、谁受益、谁付费”的公平原则，同时促进了图书馆资源的科学配置，防止了浪费。在“殷志强诉金陵图书馆侵犯著作权纠纷案”案中，法院认定图书馆收取复印成本具有合理性［50］。但是，个案的判决结果不能作为我国其他法院的审案依据，图书馆更不能以此为借口向读者收费。有学者认为，《条例》第7条关于“不得直接或者间接获得经济利益”的规定，指图书馆为读者服务没有直接或间接收取任何费用［19］。这种观点不符合该规定的内涵——允许图书馆收费但不得营利，本质是对图书馆以“不超过成本”的标准收费行为的默许，否则，《条例》第7条直接规定“图书馆不得以任何形式向读者收取任何费用”就可以了。

3　研究的特点

3.1敏锐性

中国图书馆学会曾对《条例（草案）》提出修改建议，《图书情报工作》《数字图书馆论坛》等期刊以专栏形式配合刊发了若干篇讨论文章。《条例》颁布之初，图书馆界迅即捕捉到这个焦点问题，短期内产生了大量研究成果，比如《无传播就无权利──图书馆界围绕信息网络传播权立法的呼声与行动》［51］《信息网络传播权保护与图书馆合理使用》［49］《〈信息网络传播权保护条例〉对图书馆的影响和启示》［52］《〈信息网络传播权保护条例〉有关图书馆的规定解读》［12］。《著作权法》第3次修订启动，在学术界再次掀起了对合理使用制度的研究热潮，成果如《追寻著作权保护与权利限制的平衡──图书馆界对〈著作权法〉修改草案的建议与期盼》［18］《〈著作权法〉第3次修订的问题及送审稿可适用于图书馆之著作权限制条款修改建议》［53］《“三步检验法”对图书馆适用合理使用制度的影响──以著作权法第3次修订为视角》［39］《试论图书馆著作权合理使用的判断标准与现行法律依据》［54］《可适用于我国图书馆的著作权例外立法框架研究》［20］《图书馆可适用的信息网络传播权免责例外的立法模式研究》［55］等。2006年以来，我国图书馆界对IFLA、LIBER等发布的《数字图书馆宣言》《关于文本和数据挖掘的声明》《图书馆电子借阅原则》《信息获取与发展里昂宣言》《数字时代知识发现海牙宣言》等反应敏锐，及时报道、评论或组织专家访谈，成果如《数据挖掘版权政策构建研究：研究型图书馆的立场》［41］《〈国际图书馆电子借阅原则〉解析》［56］《〈数字时代知识发现海牙宣言〉观察》［57］《〈数字时代知识发现海牙宣言〉之借鉴》［58］等。学术界还密切关注了WIPO等国际组织的立法动向，如《论国际图联关于图书馆版权限制与例外的立场及其启示》［59］《〈著作权法〉图书馆例外条款修改建议》［23］《世界知识产权组织关于图书馆版权例外的国际立法研究》［60］等。值得一提的是，《图书情报工作动态》持续刊发多篇译文，为国内了解国际图书馆版权立法情况，学习版权管理经验起到了积极作用。

3.2开放性

先进的立法思想具有渗透性、波及性和共通性，图书馆合理使用制度研究有必要学习域外的立法成果和实践经验，这方面的成果有《国外版权法律改革动态概览》［61］《适用于图书馆的著作权例外的世界立法现状及特点剖析》［62］《国际图书馆版权政策及我国新一轮版权法修改建议》［63］《国外版权法对我国数字图书馆服务权确立的启示》［64］《国外图书馆与著作权相关立法对我国图书馆立法的启示——以英、美、澳、新等英语国家为例》［65］《德国版权法中有关图书馆文献传递的新变化及其启示》［66］《数字时代下的著作权例外──以英国知识产权立法改革为视角》［67］等。《适用于图书馆的技术措施规避例外在国外图书馆的应用剖析》［68］《评美国国会图书馆的DVD技术例外条款──兼论我国著作权法例外条款的完善》［69］等文章则专门研究了国外图书馆技术措施例外及其借鉴问题。

比较研究是研究开放性的重要体现。一是中国与其他国家的比较，如《中美版权法之公益图书馆豁免制度比较》［70］《面向数字图书馆的合理使用制度改进研究──以美国版权法及其变革为视角》［24］《美国图书馆合理使用立法的内容及启示──重读美国著作权法的图书馆相关条款》［71］。二是中国不同地区的比较，如《图书馆合理使用的比较研究──以海峡两岸著作权法为对象》［22］《关于香港图书馆合理使用立法的内容及其启示──以香港版权法为视角》［72］《论海峡两岸著作权法对合理使用的规范和不断完善──以我国大陆著作权法第三次修改为视角》［73］。可以说，大陆学术界对图书馆合理使用制度涉及的几乎所有问题的研究无不打上了开放和借鉴的印迹，而《条例》第7条本身也是对“舶来品”消化的成果。

3.3应用性

《条例》没有为图书馆伸展“拳脚”提供足够的空间，规则复杂化与不确定性却拉近了图书馆与侵权的距离，适用风险增加。因此，有必要对《条例》第7条开展应用研究，相关策略包括：控制作品的传播范围；界定合理使用作品的状态；协调作品收藏权和所有权的关系；注重保护权利人的精神权利；积极采用技术保护措施；不能从合理使用作品中营利［74］；对自由裁量权的法律概念作谨慎理解［39］。适用保障措施有：制定图书馆版权管理战略；设置版权管理岗位［75］；采购正版产品，规范采购合同［76］；检查馆藏数字资源，审视数字资源政策［7］；开展馆藏版权评价［52］。图书馆突破《条例》第7条束缚的对策有：利用合同授权许可制度；将图书摘要上网、通过“复本数”模式增加图书的数量［12］；利用可适用于图书馆的声明性版权例外［10］。国家版权局等四部委发布的《关于加强图书馆著作权保护工作的通知》，以及对全国42家涉嫌侵权的图书馆名单的通报，对图书馆界的触动很大，促进了法律规范的应用研究［77］。但是，在实践中存在着对法律规定理解不正确的问题。比如，有学者认为，《条例》第7条的“本馆馆舍内服务对象”指的是“图书馆的合法读者”，即特定的人群──读者［78］。其实，《条例》第7条的立法本意是将作品传播范围控制在“物理馆舍的局域网内”，“本馆馆舍内服务对象”指的是“本馆馆舍内的注册读者”，并非泛指“读者”，不包括“馆舍外的注册读者”，也不涉及在图书馆内参观、维修等人员（除非维修活动必须以数字化方式使用作品或再现作品）。

3.4广泛性

国内学术界对图书馆合理使用问题的研究除了涵盖制度渊源、立法价值与模式、现行规范适用条件等内容外，还涉及合同与技术措施、善意使用侵权、法律责任、诉讼案件、立法创新路径和前瞻等问题。研究方法丰富而多样化，包括访谈法、问卷法、统计法、比较法、回顾法、实证法、案例法、哲学分析法、价值分析法等。研究成果类型广泛，除了大量的期刊文章外，不乏博士、硕士学位论文，还有数十部学术专著（比如，黄国彬的《著作权例外与图书馆可适用的著作权例外》、刘志刚的《电子版权的合理使用》、翟建雄的《美国图书馆复制权问题研究》、王玉林的《图书馆法律问题研究》、吉宇宽的《图书馆合理分享著作权利益诉求研究》），以及调研报告、网络文献、会议资料等。研究队伍的广泛性也非常明显。一方面，吴慰慈、詹福瑞、李国新、陈传夫、蒋永福、肖燕、马海群、黄国彬、富平、刘志刚、肖冬梅、翟建雄、李华伟、周玲玲、汪强、王本欣、吉宇宽、王玉林、陈清文、徐轩、王英、冉丛敬、韦景竹、李明理、秦珂等图书馆业内众多专家学者参加到合理使用问题的研究中，形成了老中青结合的人才梯队。另一方面，郑成思、李明德、李顺德、张平、冯晓青、刘波林、刘明江、梅术文、王自强、张今、朱理、陶鑫良、詹启智、刘晓春、王晶、王清、史敏等法学专家、知识产权教育工作者、国家版权行政官员、立法部门和产业部门的人士对图书馆版权问题的讨论，给图书馆界的研究活动带来诸多启示。

4　研究的薄弱点

4.1行业性版权政策研究

合理使用制度是一种“体系”，由法律法规和相关的协议、指南、权威性判例共同组成［30］51。这些谅解、协议和政策声明是“合理使用”的细则，对图书馆非常重要，统称为“指导规则”。在美国，指导规则由不同的利益团体提出，呈交国会，通过国会发挥影响，其实现模式主要有利益群体自主协商、国会授权政府委员会提出、行政机关主导下各利益团体谈判等三种［44］135-137。虽然“指导原则”的部分内容超越了合理使用的界限，由于是各利益团体协商达成，因而较立法更具有可操作性，往往会使图书馆获得法定的合理使用范围之外的权利。我国缺乏全国性图书馆行业版权政策，各图书馆自行制订的版权政策存在着格式不合理、架构不完整、内容不全面、表述不准确，以及片面模仿、断章取义、似是而非、不知所云、不易理解和掌握、权利人不认同等问题［79］。中国图书馆学会在《数字图书馆服务政策指南》《数字图书馆资源建设指南》等文献中对保护知识产权作了原则性规定，《数字图书馆资源建设和服务中的知识产权保护政策指南》只适用于“文化共享工程”［80］。调查表明，国内图书馆界65.98%的受访者希望中国图书馆学会制定行业性版权政策；95.02%的受访者认为“国际性或国家性图书馆组织制定行业版权指南”最为重要［35］227-228。建议在国家版权局主持协调下，中国图书馆学会参考eIFL的《制定图书馆版权政策──EIFL指南》、ARL的《高校与研究型图书馆关于合理使用的最佳实践规范》等资料，借鉴美国图书馆界的“君子协议”、英国图书馆界的《电子环境下的合理使用指南》的经验，与权利人团体协商制定行业性版权政策。2013年11月，上海市图书馆学会在中国图书馆学会年会发布的《图书馆电子书服务宣言：原则与最佳实践》具有开拓与示范意义。

4.2版权纠纷案件的研究

“案件”是研究合理使用制度的特殊工具，是评价立法与司法状况，提出建议的参照模板，是正确理解和应用法律法规的重要载体。《条例》实施以来，我国图书馆界发生了“李昌奎诉长春理工大学纠纷案”“母碧芳诉浙江科技学院理工学院著作权纠纷案”“北京三面向版权代理有限公司诉重庆涪陵区图书馆版权纠纷案”“中文在线诉南宁兴宁区图书馆版权纠纷案”等与图书馆有关的知名案件，有的版权案件被最高人民法院列为全国100件知识产权保护典型案例。在此背景下，版权纠纷案件逐渐成为国内图书馆界关注和研究的热点之一，代表成果有《论图书馆对数字图书的合理使用》［81］《近年来图书馆相关的知识产权案例观察》［82］《图书馆版权诉讼案件诉因、涉嫌侵权行为类型与相关法律问题分析》［83］《图书馆版权侵权案例研究》［28］《图书馆工作中的版权侵权责任分析与启示──从涪陵图书馆链接侵权案谈起》［84］《图书馆链接服务侵权法律责任的实证分析》［85］《信息导航服务引发的典型版权案例的思考》［86］等。这些成果分析了图书馆版权纠纷案件的诉因、争议焦点、辩护理由、审判结果等问题，探讨了图书馆版权管理的缺陷，提出了防范和化解法律风险的对策。图书馆界对版权纠纷案件的研究尚不深入和全面，要着重对下列问题的探讨：结合图书馆版权管理和具体案件对《侵权责任法》《条例》《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等法律法规与司法解释宣传教育的研究；对版权侵权理论、考量标准、赔偿责任和法官的自由裁量、审判经验和审判倾向，以及证据保全等措施的研究；对“直接或间接经济利益”“合理注意义务”“明知和应知过错”“避风港规则”等重要概念和适用的研究；对图书馆界发生的“连环”或“系列”版权纠纷案件的研究；对我国其他行业相关版权案件和国外图书馆版权纠纷案件的研究；对图书馆行业学会介入版权纠纷案件策略的研究。

4.3多元立法进路的研究

立法增加合理使用一般判断标准、充实例外清单是图书馆界的主要诉求。从学术研究和司法实践看，图书馆界还应关注与探讨下列扩展合理使用的渠道。其一，消费者权益保护。消费者利益是版权公共利益的重要组成部分，有必要通过消费者权、消费者运动和消费者利益保护等实现公共利益的价值目标［87］。图书馆是作品的“消费者”。如果在我国《著作权法》《消费者权益保护法》中确立“版权消费者”的法律地位，图书馆就享有知情权、选择权、监督权、安全保障权等积极性权利，合理使用的权利性质就将“反转”，从而使权利人利用合同、技术措施挤压图书馆权利的现状有所改观。比如，按照美国《消费者、学校、图书馆DRM接触法》的规定，图书馆作为消费者享有对技术措施的知情权和选择权，可以出于非侵权目的破解技术措施。其二，动态审查机制。版权利益的配置是变化的不断优化过程。美国《跨世纪千年版权法》第1201条a款第1项、欧盟《信息社会版权指令》第12条、我国台湾省《版权法》第80条第2款第3项的规定，以及学术界提出的建立“世界观察机构”的设想，目的都是将合理使用放在“动”而非“静”的法律环境之中。其三，建立非讼制度。对不属于例外清单范畴的使用行为，图书馆可以向法院或者仲裁机构提出合理使用的申请，还可以利用“混合合理使用基础设施”（Mixed Fair Use Infrastructure）［88］，从“第三方保存机构”取得规避技术措施的密钥。其四，判例扩张。在德国“汉诺威技术信息图书馆案”［30］237、加拿大“奥斯古德大图书馆案”［8］238、美国“HathiTrust案”［89］等案件中，法院或者适用《伯尔尼公约》的“三步检验法”，或者适用美国《版权法》的“四标准”，或者创设“使用者权利”扩张了图书馆的合理使用范围。建议我国建立合理使用自由裁量制度，与类型化的合理使用规范相结合，形成合理使用法律法规的主体。

5　结语

实践证明，在技术创新与利益再平衡的时期，法律只有体现出适应性和灵活性，才能重建社会秩序与规则。即便将来不再需要“实体图书馆”，但是图书馆员将存在下去发挥保护公共利益的重要作用。所以，“图书馆”作为一种特殊对待的情况［90］必须在合理使用制度中继续受到关照，这是图书馆的职业责任与历史使命和版权这种民事权利的行使服从于社会整体利益的需要决定的。

第一，立法要联系国际动向。国际社会新一轮的修法热潮无不把对合理使用制度的检讨与重构当成“重中之重”［61］。然而，除了澳大利亚、英国等少数国家外，两大法系在总体上呈现出通过立法缩减图书馆合理使用范围的意图，并且出现了以法定许可替代图书馆部分合理使用的立法（比如新西兰和我国澳门特别行政区的《版权法》）［47］273。

第二，立法要与国情相结合。版权法规是特定经济和社会背景下的产物。发展中国家应建立与本国发展阶段和发展水平相适应的知识产权法律制度，而不必盲目借鉴发达国家的知识产权立法和执法措施［91］。WIPO《版权条约》第10条的议定声明，就是各成员自行建立数字版权合理使用制度的政策依据。我国是版权产品消费大国，扩张图书馆合理使用范围，有利于文化强国战略的实施，有利于公共文化服务的供给。

第三，要保证立法程序民主。合理使用制度被称为“玄学”，是版权法中最棘手的部分和“斯芬克斯之迷”。揭开图书馆合理使用制度神秘面纱的关键是要保障立法程序的民主性。程序民主的核心是利益相关者就自己的权利和诉求展开激烈的论辩与交锋，最终达成相互认可的妥协［92］。但是，我国《著作权法》第三次修订专家委员会中没有最大的作品使用者──图书馆的代表，图书馆被立法活动边缘化，只能在外围“打游击战”，何谈立法的公正，立法少有对图书馆诉求的回应就不足为怪了。

第四，立法要跟上技术步伐。技术跑在立法的前头不仅使法律适用捉襟见肘，而且可能招来因补偿权利人损失的新的立法对图书馆权利的进一步压缩。所以，图书馆界要未雨绸缪，重视研究大数据、云计算、三网融合、数据挖掘、3D打印等新技术对合理使用制度的挑战，向立法机关提出前瞻性建议。

第五，要注重立法的协调性。比如，日本《版权法》第42条第3款专设“按照国会图书馆法为了收集互联网资料进行的复制”［93］的规定，从而使图书馆法与版权法的规定得到了统一。

第六，要倡导理性研究。在立法明确的情况下，不能片面站在图书馆的立场上对法律规定断章取义，甚至刻意曲解。否则，不仅将使图书馆的诉求失去客观性和立足点，无法得到立法机关和权利人的理解与认同，还会在实践中给图书馆招惹祸端。

博弈和制衡未有穷期［3］。完善立法是复杂曲折而漫长的过程，图书馆界要有足够的自信、耐心与韧劲。比如，从1955年至1976年，美国图书馆界经过20余年的不懈努力才使其《版权法》中写入了图书馆例外的条款［94］。我国《著作权法》第3次修订启动已经5年，至今未尘埃落定，足见推进立法之艰难。图书馆界要重视反映诉求策略的研究，要明确打出维护“图书馆权利”的旗帜，要营造舆论氛围，要重视与档案界、教育界、科研团体等结成利益联盟，努力改变曲高和寡的“孤立无援”的争取权利的局面。

希冀版权法为公共利益带来更大的福祉，图书馆合理使用制度就不能裹足不前，就不能只是守着既行规则的底线，就必须在质疑、诘问和完善中不断实现新的超越与发展。

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（责任编辑：刘洪）

A Review of the Research on Legislation of Fair Use in Digital Copyright for Chinese Library Since 2006——Commemorating the Tenth Anniversary of the Promulgation and Implementation of Regulations on the Protection of the Right to Network Dissemination of Information

QIN Ke

Regulations on the Protection of the Right to Network Dissemination of Information（hereinafter referred to as the Regulations）sets a precedent for library legislation of fair use in digital copyright in Chinese legal system.For decades，the legislative significance，defects and innovation of the Regulations have aroused great concern in library academic community，focusing on the values，legislative technique，eligible subjects，attribute positioning，qualitative and quantitative standards，charges，application of fair use and so on.The discussion on library fair use system is of sensitivity，openness，applicability and pervasiveness.However，less research is conducted on industry copyright policy，litigation cases of disputes and the diversification of legislation.

library；Regulations on the Protection of the Right to Network Dissemination of Information；fair use；copyright

秦珂，男，新乡学院图书馆研究馆员。

2016-04-28